臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2243號上 訴 人即 被 告 朱金典上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第2119號，中華民國110年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度撤緩毒偵字第633號、109年度撤緩毒偵字第634號、109年度撤緩毒偵字第635號、109年度撤緩毒偵字第636號、109年度撤緩毒偵字第637號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）分別基於施用第一級及第二級毒品之犯意，㈠於民國107年10月14日中午某時，在桃園市○○區○○街000巷00號住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次，及另以燃燒玻璃球吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。㈡於108年1月25日晚間8時許，在上址住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。嗣於108年1月27日晚間8時50分許，為警採尿送驗而查獲。㈢於108年5月14日晚間8時許，在上址住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入針筒後注射方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。嗣於108年5月16日上午10時10分許，為警採尿送驗而查獲。㈣於108年6月2日下午2時，在上址住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次，及另以燃燒玻璃球吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年6月3日上午8時50分許，為警採尿送驗而查獲。㈤於108年6月12日下午4時50分許為警採尿起回溯26小時內某時，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於108年6月12日下午4時20分許，為警在桃園市○○區○○路000號旁停車場內查獲，並扣得香菸1枝。
因認被告上開行為涉有毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品等罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。
又本次109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品條例第20條第3項及第23條第2項規定，將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，且依同日施行之毒品條例第35條之1第1款規定，於本次毒品條例修正施行後，仍於偵查中之案件，由檢察官逕依上開修正後規定處理。換言之，如被告係於「3年後再犯」者，檢察官即不得追訴處罰，倘檢察官誤向法院提起公訴，其起訴之程序當然違背法律規定，法院自應諭知不受理之判決。
三、經查：㈠被告行為後，毒品條例第20條、第23條、第24條業經修正，
並增訂第35條之1規定，經總統於109年1月15日公布、同年7月15日施行。茲就法律適用情形說明如下：
1.毒品條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。另增訂同條例第35條之1第2款規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，亦即法院就審判中之施用毒品案件，應依上揭修正後規定處理，合先敘明。
2.觀諸毒品條例第20條第3項、第23條第2項之修法理由略以：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第20條第3項、第23條第2項等語。可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3犯（或3犯以上）再度施用毒品之時間，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，究應適用同條例第20條第3項抑或第23條第2項處理，本次修法並未明確規定。
3.惟基於罪刑法定之明確性原則、法律之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，其目的無非希望施用毒品者能戒除毒癮、重新塑造生活紀律，改變其病態行為，此與刑罰之執行並不相同，尚無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性；即在憲法保障人民之人身自由、生存權、健康權等基本人權之規範下，由國家在資源許可範圍內，協助施用毒品者戒毒俾復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，亦應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮（最高法院109年度台上字第3240號、第4105號判決同斯旨）。準此，除檢察官優先適用毒品條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於①施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；②若於該等機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定應依法追訴；③倘於「3年後再犯」者，自應回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。申言之，毒品條例第20條第3項規定所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，此乃最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定要旨所揭櫫。
㈡依下列說明，本件符合「3年後再犯」之情形，檢察官依法不
得追訴，其誤向原審法院提起公訴，起訴之程序當然違背法律規定，自應諭知不受理之判決：
1.本件被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第2301號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，復經同院以89年度毒聲字第2929號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，復經同院以89年度毒聲字第6619號裁定停止戒冶，且於89年11月3日停止戒治出所，並付保護管束，嗣經同院以90年度毒聲字第1458號裁定撤銷停止戒治，並令入戒治處所施以強制戒治，而於91年4月16日執行完畢出監，再經臺灣桃園地方檢察署檢察官以91年度戒偵字第262號為不起訴處分確定；而被告其後雖有再因施用毒品案件，多次經法院判處罪刑確定及執行完畢之紀錄，但迄今均無再受觀察、勒戒或強制戒治之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第58、60、62、81頁）。檢察官起訴被告本件施用第一級毒品及第二級毒品之時間分別為「107年10月14日」、「108年1月25日」、「108年5月14日」、「108年6月2日」、「108年6月12日」，距被告最近一次強制戒治執行完畢釋放即「91年4月16日」，均已逾3年，核屬毒品條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，不因被告於其間曾先後多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響。
2.本件於109年7月15日毒品條例修正施行後，仍屬偵查中之案件，迄至同年10月27日始經檢察官起訴而繫屬於原審法院，此有蓋用原審法院收文戳之臺灣桃園地方檢察署109年10月15日桃檢俊良109撤緩毒偵633字第1099110228號函附卷可稽（見原審卷第7頁），依毒品條例第35條之1第1款規定，檢察官即應依修正後規定處理；而被告既符合上揭「3年後再犯」之情形，檢察官自應依修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，視被告個案之情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，自不得予以追訴。乃檢察官誤向原審法院提起公訴，其起訴之程序當然違背法律規定，自應諭知不受理之判決。
四、撤銷改判之理由：㈠原審經詳細調查後，以本件被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
1.按犯施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定觀察、勒戒；且觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年後再犯施用第一級、第二級毒品罪者，應再啟觀察、勒戒等處遇程序，修正後毒品條例第20條第1項、第3項分別定有明文。另修正前毒品條例第24條第1項明定「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」，亦即檢察官對施用毒品之被告得為「附命緩起訴」，而排除觀察、勒戒等處遇及起訴規定之適用，而檢察官得為「附命緩起訴」處分之對象，當包括「初犯及3年後再犯」、「3年內再犯」之施用毒品者。若上開「附命緩起訴」經撤銷時，自應回復為原緩起訴處分不存在時之狀態，檢察官仍應依修正後毒品條例第20條第1項或第23條第2項之規定，分別視其為「初犯及3年後再犯」或「3年內再犯」之施用毒品者，而決定適用觀察、勒戒等處遇或起訴之程序。至修正前同條例第24條第2項規定：「前項緩起訴處分（即附命緩起訴），經撤銷者，檢察官應『依法追訴』」，法文既非「依法起訴」，並參考刑事訴訟法第1條第1項規定：「犯罪，非依本法或『其他法律』所定之訴訟程序，不得『追訴』、處罰」，且「刑罰」及「保安處分」同為犯罪之法律效果，則「依法追訴」，除指檢察官適用刑事訴訟法所定之起訴程序外，尚包括修正前（後）毒品條例第20條第1項所定觀察、勒戒程序。此與修正後毒品條例第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應『依法追訴』或裁定交付審理。」因與同條例第20條第3項配合之結果（即觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪，始得重行觀察、勒戒），所稱「依法追訴」，無從包括聲請觀察、勒戒者有別，尚不得援引修正後毒品條例第23條第2項之規定，而謂修正前毒品條例第24條第2項之「依法追訴」，必需排除修正後毒品條例第20條聲請觀察、勒戒規定之適用。且修正前毒品條例第24條第2項所稱「緩起訴處分」經撤銷者，其撤銷原因非一，若係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷時，本應回復未為緩起訴處分前之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分，要不得強解為應「依法起訴」，認無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院109年度台上大字第3536號提案裁定之肯定說見解及撤銷提案裁定之理由參照）。
2.次按現行毒品條例對於施用第一級或第二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取「觀察、勒戒或強制戒治」與「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採行「附命緩起訴」方式，且完成「附命緩起訴」所採用之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇（最高法院109年度台非字第76號判決意旨參照）。反之，縱經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，若被告未完成戒癮治療，即無從視為事實上已經「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢，仍有觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，檢察官亦得為不同條件或期限之緩起訴處分。
3.本件被告前雖於107年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以108年度毒偵續字第17號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分（緩起訴期間自108年7月12日起至110年1月11日止，遵守或履約期間自108年7月12日起至109年12月11日止），惟其於緩起訴期間內故意犯有期徒刑以上之罪，經同署檢察官依法提起公訴，而該緩起訴處分，嗣經同署檢察官以109年度撤緩字第445號撤銷確定在案，此有本院被告前案紀錄表、上開緩起訴處分書及撤銷緩起訴處分書在卷可按（見本院卷第74、75頁，109年度撤緩字第445號卷第17、18、23、24頁）。依上開說明，被告前揭附命戒癮治療之緩起訴處分既遭撤銷，並未完成「附命緩起訴之戒癮治療」，即應回復為緩起訴處分前之狀態，無從認其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇。
4.綜上所述，原審所引之先前見解（見本院卷第16、17頁），在當時時空背景，雖有其立論基礎，但前揭修正後毒品條例第20條第3項所謂「3年後再犯」，既已重新評價而有所更易，且修正後現已施行之毒品危害防制條例第24條規定，亦配合上開修法意旨修正先前依法訴追之規定，若再援用先前見解，顯然會對雙軌處遇衍生嚴苛不一情事，並不合時宜。因此，原先認「附命緩起訴」處分之被告未能履行所定條件，經檢察官撤銷緩起訴處分，事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後，依法起訴之見解，確有改採否定說之必要（最高法院110年度台非字第98號判決意旨參照）。是原審援引修正前實務見解，在本次毒品條例修正施行後，應認已失所據，難以憑採。㈡準此，本件於毒品條例修正後，仍屬偵查中之案件，而被告
被訴於107年10月14日、108年1月25日、108年5月14日、108年6月2日、108年6月12日施用第一級及第二級毒品之犯行，距被告最近一次強制戒治執行完畢（91年4月16日），已逾3年，符合上揭「3年後再犯」之情形，應由檢察官視個案情節，依修正後毒品條例第24條第2項規定裁量，聲請法院裁定觀察、勒戒或再為附命完成戒癮治療等適當之處理，不得逕行起訴。檢察官對於被告上開施用第一級及第二級毒品行為，逕向原審法院提起公訴，其起訴之程序即屬違背規定。原審諭知被告有罪之實體判決，自有未合。故被告請求給予觀察勒戒之機會，而提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，諭知不受理判決，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 19 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 文家倩法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
施用第一級部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 110 年 7 月 22 日