臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2319號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 江秉伸指定辯護人 林志澔律師(義辯)被 告 陳興岳選任辯護人 方文賢律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第521號，中華民國110年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第22790號、108年度偵字第22791號、108年度偵字第22792號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告江秉伸先於民國108年9月8日以通訊軟體LINE接獲A1（真實姓名年籍詳卷）洽購該毒品，即於翌（9）日晚上8時30分許至隔（10）日凌晨0時34分許，以LINE、通訊軟體imo與A1聯繫，並相約以新臺幣（下同）8萬3千元交易大麻100公克；A1隨後依指示至被告江秉伸在臺北市○○區○○街00號住處樓下會面交易，並電聯被告陳興岳將裝有14包大麻（約101.48公克）之超商購物塑膠袋攜至樓下，準備銀貨兩訖之際，適為據報到場之員警當場查獲而未遂。因認被告2人均涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為無罪之判決。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判決意旨參照）。又司法警察機關因偵辦案件，常使用誘捕方式辦案，其使用之誘捕方式可區分為兩種，一為提供機會型誘捕，一為創造犯意型誘捕。前者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕。後者，則稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受警察之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。（最高法院94年度台上字第6315號、97年度台上字第5667號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告2人涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非係以被告2人之供述、證人A1之證述、證人即現場查獲員警楊志宏之證述、證人A1與被告江秉伸間LINE對話內容翻拍照片5張、證人楊志宏所製作之職務報告、扣案大麻14包、現場採證照片22張、臺北市政府警察局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例（毒品）初步鑑驗報告單、法務部調查局濫用藥物實驗室108年10月23日出具之鑑定書等證據資料，為其主要論據。
四、訊據被告2人均否認有何販賣第二級毒品未遂犯行。被告江秉伸辯稱：並沒有要賣大麻給A1，雖有跟A1用LINE聊天，但是在談紅酒的事情，A1說要見面聊，伊有在幫忙代購紅酒，當時是在line上面說「今天晚上11點見，準備好8.3，今天大家都開心」等語，是指伊跟A1約晚上11點見，剛好那時候是晚上8點30分，伊要去準備紅酒，紅酒不在伊身上，伊要去木柵找朋友「小陳」拿紅酒，被告陳興岳有陪伊去木柵，但被告陳興岳不認識「小陳」，後來被告陳興岳和伊回到伊住家，兩人有討論工程並喝點酒，當天晚上伊下樓的時候有見到A1，但伊沒有打電話給被告陳興岳等語。辯護意旨略以：本案被告江秉伸並無毒品前科，卷內事證亦不足以佐證被告江秉伸原即有販賣毒品之犯意，本件係證人A1為了要求另案減刑的利益，擔任警方的線民，警方則為了辦案績效，伺機逮捕，但因為被告江秉伸並無意進行毒品交易，警方沒有辦法在現場人贓俱獲，只好以無搜索票方式四處進行非法搜索，由於搜索程序違法，所以不敢蒐證錄影錄音，之後在樓梯間搜得大麻，就將被告江秉伸逮捕，但因為被告江秉伸身上沒有大麻，適被告陳興岳下樓，警方遂指示A1證稱是被告江秉伸以電話聯絡被告陳興岳將大麻攜帶下樓等不實證詞，然依據通聯紀錄，並無所謂被告江秉伸聯絡陳興岳攜帶大麻下樓交易的通聯紀錄，本件警方居於主動之地位，對秘密證人A1而言實有委託、指使或事實上之支配關係，其後警方之調查所為，自有「陷害教唆」之適用等語。被告陳興岳則辯稱：當天伊跟被告江秉伸下班後，兩人一起從伊在桃園的家到被告江秉伸的家喝酒聊天，之後伊等餓了，兩人就到木柵吃東西，之後就回到被告江秉伸家，伊不知道被告江秉伸去木柵是要買紅酒，案發時被告江秉伸沒有打電話給伊，是因為被告江秉伸下去很久，伊在陽台抽菸，聽到樓下吵鬧聲很大聲，才下樓去看，並沒有拿著塑膠袋下樓，只有帶手機下樓等語。辯護意旨略以：案發時，被告陳興岳純係應邀到被告江秉伸家喝酒聊天，甚至在警方圍捕被告江秉伸時，更誤以為被告江秉伸係遭人圍毆而報警處理，若被告陳興岳有販賣大麻犯行，應心虛而不敢見警，豈有主動報警之理？又警方在樓梯間垃圾紙箱中所查獲以塑膠袋分裝之大麻，數量非少，以被告陳興岳當時下樓僅身著短褲，身上無處可藏，亦不可能係由其所攜帶。A1當時是在鐵門外，又如何能見鐵門內陳興岳是否有拿東西下樓，足見其證述不實。況本件員警對同案被告江秉伸進行陷阱教唆，扣案之大麻毒品亦屬違法搜索所得，依法均不得作為證據等語。
五、經查：證人A1於原審審理時證稱：伊是警察楊志宏的線民，之前伊自己有另案，在一審有供出另一個上游，之後上訴到二審，伊和律師討論後，希望可以供出其他上游，爭取更多減刑機會，才配合警方約出被告江秉伸，伊曾經在108年6月7日前後，向被告江秉伸買過一次大麻，當時購買1公克大麻，價錢是1,200元，但本案108年9月9日這一次是配合警方出面約被告江秉伸；本案是伊主動和被告江秉伸聯繫，伊問被告江秉伸之後，被告江秉伸才說要賣給伊；警察請伊主動把這個上游釣出來，所以伊才會用LINE跟被告江秉伸聯絡，約定毒品交易；伊當時並沒有帶8萬3千元的現金去現場，是員警楊志宏提供8萬3千元的玩具鈔給伊，鈔票一面是空白的；本件在伊出面跟被告江秉伸會面交易時，警員早就等在旁邊了等語（見原審卷二第45至55頁）。證人楊志宏於原審審理時證稱：A1確實是伊的線民，伊有提供玩具鈔給他，讓他去假裝真鈔去跟被告江秉伸交易，本案是伊安排線民A1去交易，A1是因為要配合警方當線民，才去約被告江秉伸出面等語（見原審卷二第84至87頁）相符，並有A1另案歷審刑事判決附卷可佐（見原審卷二第95至109頁）。是證人A1確係員警楊志宏之線民，為求另案供出其他上游以爭取更多減刑之利益，遂配合員警楊志宏安排，由A1出面向被告江秉伸洽詢毒品交易事宜，並事先告知員警會面時間、地點，由員警在現場埋伏，並將面額共計8萬3千元之玩具鈔交給A1，佯作毒品交易之價金等情，首堪認定。
六、關於本件被告江秉伸與證人A1交易毒品一事，係出於己意或經A1造意乙節，經查：㈠觀諸A1與被告江秉伸間LINE對話紀錄，被告江秉伸向A1表示
「一支紅酒1200」，A1則於108年6月7日回覆被告江秉伸「明天可以約嗎」、「下午2點？」、「先一瓶就好」等語（見偵22791卷第21頁）；又依原審勘驗被告江秉伸手機並擷取其與A1間LINE對話紀錄，A1於同年6月23日傳訊「哈囉明天能約嗎？」、「2點左右，5瓶～」、「哥，我朋友他們等不及先買了，我只要2瓶就好」等語，並傳送地址給被告江秉伸（見原審卷一第173至175頁），而證人A1於原審審理時證稱：從108年6月7日到本案即108年9月9日這一次，中間伊等沒有毒品交易等語（見原審卷一第40頁），惟此為被告江秉伸否認，並於本院審理時陳稱：伊本身有代購紅酒，當時確實是談論買酒事宜，並沒有販賣大麻等語（見本院卷第156頁）。查此部分除證人A1指述及通訊譯文外，當時並未遭警查獲，或扣得毒品，被告江秉伸是否確有販賣大麻犯行已屬有疑。況即使108年6月間被告江秉伸確有販賣大麻犯行，然距檢察官起訴本件犯行為108年9月8日，業已經過數月，本次顯已屬另一犯行，應論數罪，而非可與6月間犯行論以接續犯，自難以108年6月之相關事證，做為證明被告於本次有販售毒品主觀犯意之補強證據。
㈡至本案交易毒品之聯繫過程，有通訊譯文載明：A1於108年9
月2日下午1時31分主動傳訊被告江秉伸：「哥想買10瓶」、「明天中午可以嗎？」，當時被告江秉伸均未回應，A1再於同日下午4時28分傳訊「安安有嗎？」，被告江秉伸始回應「800一罐紅酒ok？」，A1表示「可以！」（見原審卷一第177頁）等節，然細繹兩人自108年9月2日至同年9月9日之對話內容，被告江秉伸一再表示「我忙完再跟你聯絡」、「最近我比較忙事情比較多..」、「明後天！我會再跟你聯絡」、「還是今天都有時間？我們見個面」等語，A1則表示：「可以休息個15分鐘小聊一下沒問題」、「要準備錢要先跟我說」等語（見原審卷一第179至187頁），堪認被告江秉伸並非主動要販賣毒品予A1，否則無需多次推託在忙，之後再聯絡等語。反觀於此期間，多見A1主動傳訊向被告江秉伸表示：「大概是幾點？」、「哥，大概是幾點？」，復於同年9月7日下午1時54分傳訊「能上線嗎」，同日下午3時3分傳訊「要準備錢要先跟我說」，同日下午10時54分傳訊「我下班要約見面嗎？」，然被告江秉伸仍未回應，A1再於同年9月8日主動傳訊被告江秉伸「哥，有消息嗎？」（見原審卷一第187頁）。堪認A1在此過程多係居於主動邀約之地位，積極向被告江秉伸洽購毒品，且多次尋求會面交易，則被告江秉伸若本身即有販毒之意，早於A1邀約之首次或翌次即同意交易，足徵A1顯係引誘、挑唆被告江秉伸萌生販賣毒品之犯意。另依證人A1前揭證述，被告江秉伸同意與A1交易毒品時，當時手邊並無100公克大麻，而需要向他人調取，益可徵被告江秉伸原先並無販賣毒品大麻之犯意，而係遭A1所代表之警方以高額數量及價金，主動、積極尋求交易等行為引誘、挑唆而萌生犯意，始起意向他人購入大麻販賣。凡此種種足認警方之作為已逾越偵查犯罪之必要程度，應屬「陷害教唆」之違法誘捕偵查，是證人A1證述向被告江秉伸購毒或證人楊志宏證稱查獲被告江秉伸交易毒品之證言、被告江秉伸之LINE對話紀錄，自亦均無證據能力。
七、本件搜索扣押證據大麻14包，是否有證據能力乙節，經查：
㈠員警於108年9月10日凌晨0時40分許逮捕被告江秉伸、陳興岳
，逮捕依據係記載「依刑事訴訟法第88條規定，因屬現行犯而逕行逮捕」，並自同日凌晨0時40分起至1時40分止執行搜索，搜索依據係記載「依刑事訴訟法第130條執行附帶搜索」，此有臺北市政府警察局萬華分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書、搜索扣押筆錄在卷可稽（見偵22791卷第99頁、第69頁、第55至58頁），並非向法院聲請搜索票實施搜索。
而經原審勘驗員警提出之現場蒐證光碟，僅有該日凌晨1時38分至40分之蒐證畫面，影像一開始即係被告江秉伸遭警方逮捕上銬之畫面（見原審卷二第11頁、卷一第121至127頁），全無毒品交易之蒐證過程，則此部分即無法做為證人A1證述之補強證據。證人楊志宏於原審審理時雖證稱：A1把對話內容確定後，警方就對被告江秉伸進行逮捕等語（見原審卷二第63頁），然畫面中並無被告江秉伸手上持有毒品，或是欲交付毒品予A1之舉動，整個影片更未見A1之身影，而A1既係證人楊志宏之線民，身上藏放密錄器蒐證毒品交易過程並非難事，惟此部分之影像付之闕如，被告江秉伸既否認有何交易毒品情事，自難僅憑證人楊志宏之證言遽認被告江秉伸與A1當日有交易毒品。
㈡而就本件扣案大麻查獲過程，觀諸上開現場蒐證光碟，在影
片第一次拍攝到臺北市○○區○○街00號之公寓一樓大門時，大門係開啟狀態（見原審卷一第122頁），被告陳興岳在畫面過程中均未進入公寓大門內。嗣員警楊志宏將被告江秉伸執行逮捕後，強押上車，員警楊志宏隨即對手持攝影鏡頭之人說「誒，攝影那個。」並用手指著前方，持鏡頭之人回應「毒品，沒有問題。」此時鏡頭可見員警楊志宏直接進入公寓一樓大門內，並左轉進入樓梯間，從樓梯間左側角落處拿出一紙箱，其內裝有垃圾及數個裝有大麻之夾鍊袋，此有原審勘驗筆錄及擷圖在卷可佐（見原審卷一第127頁、第135頁、第139至141頁）。之後員警楊志宏對該紙箱進行蒐證，並叫被告陳興岳辨認紙箱內物品，被告陳興岳之反應為「哇靠！」、「可不可以讓我拍個照（臉上有稍微笑意）」、「我說讓我拍個照，我自己手機拍的照」、「哇…哎後面好像還有一個」、「問我喔？」、「我怎麼知道是誰的。」、「不是我的啊！」又經員警楊志宏表示「現在有人指認，這些東西是你拿出來的」，被告陳興岳立即反駁「我拿出來的？！」、「怎麼變成我拿出來的，哎這話…」等語。參以證人A1於原審審理時證稱：伊有看到被告陳興岳拿一個塑膠袋下樓，但伊沒有看到被告陳興岳把這個塑膠袋放在哪裡，伊在偵訊時雖證稱「陳興岳看到警察跑來後，他就把毒品往樓梯間丟」，是因為警察說他們有在那個箱子內查獲毒品，所以認為被告陳興岳應該是下來時把塑膠袋丟到紙箱裡，才會這樣陳述，實際上並沒有親眼看到，也不知道那個塑膠袋裡面裝什麼東西等語（見原審卷二第53至55頁），堪認證人A1在案發當時並未親眼見到被告陳興岳手持毒品大麻，其於警詢及偵訊時所為陳述，應屬有誤。至證人楊志宏於原審審理時雖證稱：警方是從第二次門打開才錄影蒐證，第一次被告陳興岳打開大門，伊看到被告陳興岳拿著白色塑膠袋站在樓梯門口，後來被告陳興岳把門關起來，伊等現場沒有看到毒品，就跟他們進行爭執，後來被告陳興岳說他想要上去穿衣服，伊等趁他要進去時跟著進去，就看到紙箱裡面的毒品，伊等要進行蒐證，被告江秉伸跑來阻擋，接著就是錄影光碟的畫面等語（見原審卷二第74至78頁、第81頁），然本案既是警員承辦所謂俗稱之「釣魚」案件，自抵達被告江秉伸處即應開始蒐證，何需等至「第二次開門」才錄影，況本件影像一開始即是被告江秉伸被上銬，證人楊志宏證述之案發經過之重要影像，均付之闕如，自難僅憑證人A1、楊志宏之證言遽認被告陳興岳持有大麻可採。
㈢證人A1雖證稱被告江秉伸有撥打電話給被告陳興岳，說「我
看到錢了，你可以拿下來」等語（見原審卷二第53頁），證人楊志宏並證稱：被告江秉伸有拿手機聯絡被告陳興岳叫他下來等語（見偵22790卷第172頁）。然依原審勘驗被告江秉伸手機之通聯紀錄，被告江秉伸僅有在108年9月9日上午11時51分撥打LINE語音通話給被告陳興岳，此有原審勘驗擷圖在卷可參（見原審卷一第155頁、第171頁、第375頁），再觀諸被告陳興岳之通聯紀錄，僅有108年9月10日凌晨1時4分、1時21分許自被告陳興岳父親來電之通聯紀錄，此有台灣大哥大股份有限公司109年11月18日法大字000000000號函及所附門號0000000000號雙向通聯資料查詢、門號0000000000、000000000、000000000申登人資料查詢結果可參（見原審卷一第301至303頁、第317至323頁），均無被告江秉伸於案發時撥打電話給被告陳興岳之通聯紀錄，是證人A1與證人楊志宏所為前揭證述，顯與客觀事證不符。反之，被告陳興岳於108年9月10日凌晨1時36分確有撥打110之報案紀錄，有臺北市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單在卷可證（見原審卷一第113頁），核與被告陳興岳辯稱：當日會下樓是因為江秉伸下樓後，伊忽然聽到很吵，以為有鬥毆，所以報警等語相符，則被告陳興岳若有攜帶大包大麻下樓，自無可能自行打電話報警請員警到場，而無懼毒品遭查獲之理。是此部分當以被告陳興岳辯詞，較證人A1及楊志宏之證言可採。㈣綜上，本件雖於被告江秉伸住處樓梯間查獲大麻14包，然並
無證據可證被告江秉伸有主動交易毒品之犯意，且於108年9月10日亦無積極證據足認被告江秉伸與A1有正交易毒品之事證，是員警於當日晚上12時40分未聲請搜索票即對被告江秉伸、陳興岳實施附帶搜索即非合法。按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件查獲大麻數量雖多，然是否為被告江秉伸、陳興岳持有，證人A1、楊志宏之證言均有瑕疵而有合理懷疑之處，自難遽認屬被告江秉伸、陳興岳持有或販賣，則本件搜索過程既難謂合法，且亦無證據可證被告2人涉犯重罪，有維護公共利益之必要，是本件搜索查扣之大麻14包自無證據能力。
八、是依首開說明，本案違法誘捕偵查所取得之證據資料，即證人A1關於該次販賣之證詞及其與以及當場查扣之大麻14包，均不能採為不利於被告認定之證據。而卷附臺北市政府警察局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例（毒品）初步鑑驗報告單、法務部調查局濫用藥物實驗室108年10月23日出具之鑑定書、現場採證照片22張，均係上開違法查扣物品直接衍生出之文書證據，屬查扣證物之補充說明，亦不得作為證據。至被告陳興岳雖於警詢時供稱：被告江秉伸去鄭宇倫家買毒品等語（見偵22792卷第48頁），然按刑事訴訟法第159條之2、第159條之3警詢筆錄，因法律明文規定原則上為無證據能力，必於符合條文所定之要件，始例外承認得為證據，故被告以外之人除有同法第159條之3所列供述不能之情形，必須於審判中到庭具結陳述，並接受被告之詰問，而於符合㈠審判中之陳述與審判外警詢陳述不符，及㈡審判外之陳述具有「相對可信性」與「必要性」等要件時，該審判外警詢陳述始例外承認其得為證據。最高法院107年度第1次刑事庭會議決議可資參照。本件被告陳興岳於原審中證稱：警詢時之供述非出於自由意志，當時會製作被告江秉伸去鄭宇倫家買毒品是員警稱要配合他們做筆錄，不然就會說毒品是我和江秉伸共有的。當天晚上江秉伸下車後我不知道他去哪裡。伊認識鄭宇倫是住木柵而且可以提供毒品，警察叫伊講毒品來源，伊就說江秉伸是去找鄭宇倫，實際上江秉伸都沒有和我提過鄭宇倫這人等語（見原審卷二第164至169頁），而本件員警並未再查獲「鄭宇倫」之人，被告江秉伸亦否認前往木柵是為拿取毒品，難認同案被告陳興岳於警詢中之供述有何「相對可信性」之情況，自無法認定有證據能力。綜上，檢察官所提證據及指出證明之方法，均未能達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從說服原審形成被告2人確有被訴販賣第二級毒品未遂犯行之心證，揆諸前揭說明，自應為被告2人均無罪之諭知。
九、原審以不能證明被告2人犯罪為由，諭知其無罪之判決，理由雖與本院認定稍有歧異，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨以：㈠自A1與被告江秉伸之LINE對話紀錄可認A1與被告江秉伸雙方不僅曾於6月間二次交易大麻毒品，亦曾於9月2日至4日間以每公克800元之代價完成交易大麻10公克。是以，被告江秉伸在本案犯行前之相當時期，已基於販賣毒品之意思與A1聯繫多次交易，A1與被告既有之毒品交易模式，已足顯示被告江秉伸在本案前原有犯罪之意思與行為。又員警楊志宏於審理中明確證稱（檢察官問：A1配合指述或查獲上游即本案被告江秉伸，是A1去選的，還是警方給他這個人去約的？）：「警方沒有給他這個對象」（110年3月31日審理筆錄第85頁第23行）。可見警方並非事前要求A1檢舉特定之對象即本案被告，而係任由A1依其個人經歷，自主決定檢舉既存之毒品上游賣方，而這個賣方即本案被告之身分，警方事前並不知情。可知渠等之交易習慣，本係由A1主動傳訊告知被告江秉伸需求數量，再由被告江秉伸允諾、安排，其後再就交付之時地進行商議。原審判決未察及此，徒以A1在本案交易過程中多居於主動邀約之地位，積極向被告江秉伸洽購毒品，即認定A1之行為係引誘、挑唆被告江秉伸萌生販賣毒品之犯意，亦有速斷之嫌。㈡又原審以被告二人手機並無當時江秉伸通知陳興岳下樓之通話紀錄為由，認為A1證述有所瑕疵，然被告江秉伸對關鍵毒品交易一事另會以手機上之imo隱密線上對話軟體對外通話，其中「safeplace」乃被告江秉伸與A1之對話組群，用以討論包括本次在內的歷來毒品交易細節，業據A1審理中證述甚明，亦與原審卷一第199頁之勘驗手機擷圖相符。而江秉伸手機上imo對話軟體另有「三位」及「世偉」等對話組群，其中「三位」組群於案發當（9）日晚上9時23分、9時47分、10時34分、翌（10）日凌晨2時29分時各有多次對話，且10時34分通話複出現6次，顯非同一分鐘內開啟6次通話，而係保持線上通話狀態（同原審卷一第235、237、239頁）。另被告江秉伸手機於案發9月10日當天自凌晨零時零分起，去除與A1的4次LINE通話紀錄（時間為凌晨零時7分、9分、13分及34分，即A1與江秉伸於現場交易時）以外，尚有與他人相互有高達23筆通話紀錄，若加計其中之6人當日與江秉伸有2次對話，則江秉伸與其他人共有29次通話行為（含5筆未顯示號碼者，詳原審卷一第159、161、163頁勘驗手機擷圖），本案現場執行搜索紀錄時間為9月10日凌晨零時40分起至1時40分，依A1證稱當時見被告江秉伸撥打手機，不久後陳興岳即下樓等情，可能包括江秉伸與其他人通話、或以imo線上對談、或撥打市內電話、或以其他方式（如陳興岳從樓上可看到本案交易雙方）示意，讓陳興岳隨後下樓。是單以江秉伸手機上並無撥打電話給陳興岳之紀錄，不足以影響陳興岳得以事前或以其他方式得知案發當時下樓至交易現場之時機。A1於審理中證稱：伊有看到被告陳興岳拿一個塑膠袋下樓等語（詳貴院110年3月31日審判筆錄第47頁），員警楊志宏於審理中亦證稱：伊有看見被告陳興岳拿著白色塑膠袋站在樓梯門口；被告陳興岳下樓後先將大門關上，經員警要求後，被告陳興岳從外面開門，伊即看到上開塑膠袋及紙箱在門內等語（詳貴院110年3月31日審判筆錄第71、72頁）。且被告陳興岳下樓至現場時均是赤裸上身（詳勘驗現場錄影光碟結果），倘如其供述內容所稱：伊係聽到樓下吵鬧，不知道到底有多少人，聽到有聲音就開門下去等語（詳110年4月21日審判筆錄第51、52頁），則其既聽聞有吵鬧聲響，且在尚不知樓下人數及具體情形下，豈有不加防備，即赤裸上身下來現場之理？顯見其係明知A1與被告江秉伸間之交易內容，在不知現場有員警埋伏情事下，經被告江秉伸通知後，始行下樓，並遭員警出面查緝；可知被告陳興岳下樓時，確實持有上開塑膠袋，在大樓一樓門口陳興岳發現門外有員警之際，陳興岳將塑膠袋等物丟往門內紙箱，脫離物之持有。則就人之強制處分而言，陳興岳已「持有其他物件」「露有犯罪痕跡」，搭配江秉伸與A1已現場約見交易毒品之客觀情狀，當場陳興岳「顯可疑」為犯罪人而構成「以現行犯論」（刑事訴訟法第88條3項第2款），在法律上陳興岳於現場已屬於不問何人均得逕行逮捕之現行犯。縱使承辦員警未當場逮捕而係徵得陳興岳同意至警局作筆錄後，搭配大麻初驗結果始予逮捕陳興岳（參楊志宏審理筆錄），此事後逮捕仍屬合法。而警方對人強制處分之謹慎發動或保守運用，並不影響陳興岳在犯罪現場已構成現行犯、任何人均得逮捕之法律狀態。搭配陳興岳與毒品大麻同時出現在一樓大門口犯罪現場之事態，及員警或A1均見聞或發覺陳興岳持有毒品相關塑膠袋，丟放在一樓大門內（即陳興岳站在大門口之身旁），則該塑膠袋等物，自屬刑事訴訟法第133條「可為證據之物」，同時本案乃查緝毒品，亦為同條後段之「得沒收之物」，證物同時亦是違禁物，既為現場員警所發覺，依法律現場員警「得扣押之」（事後檢驗鑑定亦為第二級毒品大麻無誤）。而「得為證據之扣押」不以事前經搜索為必要，如同員警發覺犯罪嫌疑人持有毒品等物，趨前時犯罪嫌疑人趕緊將之丟棄或丟擲在隱匿處（實務上俗稱「丟包」），員警依法仍得以「得為證據之物」至該證物所在地逕行扣押，不經搜索。故本案毒品證物之查扣，於法有據，該毒品自有證據能力。㈢被告2人應另涉犯二級毒品大麻之持有罪責，縱使原審認為被告「因被陷害」故無販毒之意，但被告當晚自第三人處取得大麻至翌日凌晨查獲時為止之持有第二級毒品犯行，仍在檢方起訴事實範圍內，法院仍應予以評價。如法院認為持有也無罪，亦應交代系爭毒品如何不是被告等當晚自「小陳」處取得而持有，或係另有其他人（如大樓住戶）應負持有第二級毒品之責（101公克之大麻並非小數目）。原審就此均未論述，另有不適用法律及判決理由不備之違法等語。然查：檢察官雖以A1早於9月2日至4日即曾與被告江秉伸交易過大麻，且交易方式是先由A1提出邀約，故堪認被告江秉伸本身即有販賣毒品犯意，然此部分證人A1於原審已明確證稱：伊和江秉伸交易毒品最早一次是6月間交易一公克1200之大麻，再來就是本案等語（見原審卷二第38至43頁），堪認A1於本次之前之9月2日至4日間多次邀約行為即為本次販賣毒品之造意行為，而難遽認是被告江秉伸主動販售與A1。又本件雖有查獲大麻14包，然是否為被告江秉伸、陳興岳持有，證人A1、楊志宏之證言均有瑕疵而有合理懷疑之處；且於108年9月10日亦無積極證據足認被告江秉伸與A1有正交易毒品之事證，是員警於當日晚上12時40分未聲請搜索票即對被告江秉伸、陳興岳實施附帶搜索即非合法，扣得之14包大麻並無證據能力，均業如上述。
檢察官雖上訴主張「依A1證稱當時見被告江秉伸撥打手機，不久後陳興岳即下樓等情，可能包括江秉伸與其他人通話、或以imo線上對談、或撥打市內電話、或以其他方式（如陳興岳從樓上可看到本案交易雙方）示意，讓陳興岳隨後下樓。」等節，然此部分依檢察官所舉出之通話紀錄無法證明被告江秉伸與陳興岳間確有何種聯繫或通訊內容為何，本院自難僅憑臆測推認。又本件員警於查獲大麻之時，並非在被告2人身上查獲，且是否為被告2人持有證據已十分薄弱，業如前述，再被告縱係犯持有大量第二級毒品罪，該罪法定本刑為5 年以下有期徒刑之罪，與販賣第二級毒品罪之最重本刑為無期徒刑相較，衡其非屬重罪，自亦難達販賣毒品罪維護公共利益之程度，而關於起訴之販毒罪部分，本院業已否認本件扣押大麻有證據能力，是則被告2人或他人未經起訴之持有毒品較輕罪名部分，自亦難認扣押大麻有證據能力。綜上，本件就查獲過程與一般販賣毒品案件有異，既有線民偽冒購毒者，然就毒品交易及查獲毒品過程，均無相應之監視影像可供佐證，本院自難遽採證人A1及證人員警楊志宏之證述，遽論被告2人犯行。檢察官執詞提起上訴，然前揭檢察官所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪心證，已俱如前述，檢察官上訴意旨僅就原審採證之職權行使再為爭執，核無理由，其上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官游忠霖提起公訴，由檢察官黃兆揚提起上訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
被告均不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 賴資旻中 華 民 國 110 年 10 月 28 日