臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2344號上 訴 人即 被 告 周廷昱選任辯護人 江皇樺律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第1051號，中華民國110年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第18508號、第21527號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、周廷昱知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，由沈偉翔以臉書MESSENGER通訊軟體與周廷昱聯繫交易毒品，雙方談妥欲購買第二級毒品甲基安非他命及交易金額、時間及地點等事宜後，於附表一編號1、2所示之時間，沈偉翔前往約定之地點即周廷昱位於臺北市○○區○○○路0段000巷00號4樓頂樓加蓋之住處與周廷昱進行交易。惟於附表一編號1所示交易時間雙方見面後，沈偉翔因未能籌得價金致未完成毒品交易而未遂；另於附表一編號2所示交易時間，在上開地點，由周廷昱交付甲基安非他命1包（約2公克）予沈偉翔，並收取新臺幣（下同）4,000元之現金，藉以從中牟利（各次交易之時間、地點、方式、數量、價格均詳如附表一編號1、2所示）。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）檢察官偵查起訴。
理 由
一、本院審理範圍：檢察官原起訴上訴人即被告周廷昱涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌（2次）及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，原審審理後，論以販賣第二級毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪，被訴施用第二級毒品部分諭知公訴不受理。被告僅就販賣第二級毒品既、未遂部分提起上訴，就施用第二級毒品部分未上訴，有其刑事上訴理由狀在卷可稽（見本院卷第33至41頁），檢察官則未上訴，是本院審理範圍，僅限於原審判決關於被告所犯販賣第二級毒品既、未遂部分，合先敘明。
二、證據能力：
(一)按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此係因刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，酌採英美法之傳聞法則，並於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。是以，證人沈偉翔於警詢中之言詞陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人已主張該陳述無證據能力（見本院卷第157頁），亦查無符合刑事訴訟法第159條之2或第159條之3規定之情況，依上開規定，因認其於警詢時所為關於被告之陳述，無證據能力。
(二)次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人沈偉翔於檢察官偵訊時所為之證述，已依法具結（見偵21527卷第201、197至199頁），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且被告及辯護人僅爭執證明力，亦未釋明上開證述有何顯不可信之情況，再證人沈偉翔業於原審審理時到庭，並以證人身分具結後接受交互詰問（見本院卷第71、44至57頁），自已保障被告之詰問權，是以，證人沈偉翔於偵查中之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。
(三)至認定本案犯罪事實之非供述證據，並無證據證明係違反法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於附表一編號1、2所示時、地，有以MESSENGER與沈偉翔聯繫，兩人並有如附表二所示訊息對話內容等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：附表一編號1部分，我們當時只是在討論要給沈偉翔玻璃球而已，因沈偉翔有欠我錢，一直避不見面，我想要他來跟我面對面談，所以才會跟他說來再說；附表一編號2部分當天根本沒有見面云云。辯護人則為被告辯護稱：附表一編號1部分，依被告與沈偉翔107年2月17日之訊息紀錄，至多僅能證明沈偉翔有向被告詢問身上有無多餘的甲基安非他命，且以對話中只出現1次提及「2千萬」及被告回應態度，可知被告與沈偉翔並未達成價金或毒品數量之合意，佐以被告與沈偉翔間MESSENGER訊息紀錄，確實陸續有借貸關係，故107年2月17日本次對話只是被告為了引出沈偉翔促其還款，被告並無販賣甲基安非他命之意圖。附表一編號2部分，扣案物品僅有1個玻璃球，並無販賣毒品常見之磅秤或分裝袋，則被告應無法分裝正確數量而依約交付予沈偉翔，且沈偉翔有為求減刑而令被告入罪之動機，其證詞並無可採；況依釋字第792號解釋協同意見書所述，非以營利為目的之賣出，不論有償無償，都應屬轉讓的規範範疇，而被告此部分並未牟利，自難以販賣毒品相繩等語。經查：
(一)附表一編號1部分：⒈證人沈偉翔於偵查中證稱：107年2月17日我與被告對話中，
「上次那個你還有剩嗎，有的話看能不能賣我」是指我想買（甲基）安非他命，「順便跟你買彎彎」指的是我想跟被告買玻璃球吸食器。後來我向被告表示想買「1」或「0.5」公克（甲基）安非他命，接著我問被告「那1多少」，就是問被告1公克（甲基）安非他命要價多少，被告回答「2000萬」，是指1公克（甲基）安非他命要價2,000元，後來我跟被告相約當天晚上6點半在他○○○路住處見面，當時我說「6點3.0錢好嗎」是指和被告約6點半前見面等語（見偵21527卷第198頁），於原審審理時證稱：偵21527卷第118至122頁（按即附表二編號1所示MESSENGER對話內容）是我跟被告的對話，我原本要問被告有無（甲基）安非他命，如果有的話，我是否可以跟被告購買，因我的玻璃球破掉，所以對話之後，我去找被告，地點是南京東路被告住家，然我郵局的錢不夠，所以沒有交易，但我確實需要玻璃球，所以被告才給我1個玻璃球；對話中「1」、「0.5」是指安非他命幾公克，是我在詢問（甲基）安非他命的價錢，被告回覆2,000元，被告說的「2000萬」就是指2,000元臺幣，是當時的術語，被告用這個術語應該就是指2,000元臺幣沒有錯。至於對話中「6點3.0錢好嗎」，「錢」應該是我選錯字，本來要打「前」，這個訊息內容應該是被告好像有什麼事情，催促我快點到，但因為我家那邊沒有捷運，我還要搭公車去轉捷運，所以我就跟被告說「6點半前到可以嗎」；「球球」跟「彎彎」都是玻璃球的意思，玻璃球有分直的跟彎的，因為我們做不法事情的心態，所以沒有直接講那麼明顯，玻璃球都是免費，只是因為剛好我的玻璃球破掉了，所以向朋友（指被告）求助，看他有無多的可以幫助我。對話中我提到「上次那個你還有剩？」是指我們之前合購的毒品，我的用完了，問被告有無上次剩下的毒品，我要跟他買，被告問「哪個」是問到底誰要買或者哪個毒品之意，「香菸嗎」是指（甲基）安非他命。這次對話是確定我要以2,000元向被告購買1公克（甲基）安非他命，彼此對毒品種類、數量、價金同意後，我就依照雙方約定的交易地點抵達被告住處，但因為當時我持郵局提款卡提領次數超過限制不能領，所以才沒有帶現金到現場，就沒有交易。我在偵查中曾說過此次交易有成功，因為當時檢察官有給我看兩段還是三段對話紀錄但我沒有翻那麼多頁仔細去回想，此次真的交易沒有成功，我現在已經不太有印象為何偵查中會說交易有成功等語（見原審卷二第45至49、53至57頁）。
⒉對照如附表二編號1所示沈偉翔與被告之MESSENGER訊息對話
內容，沈偉翔先向被告索取「球球」、「彎彎」即玻璃球，再以「上次那個你還有剩？有的話看能不能賣我」、「那1多少」之暗語向被告詢問甲基安非他命價格，經被告表示「兩千萬」即1公克甲基安非他命2,000元，及問沈偉翔「幾點到？」之後，證人沈偉翔即以「6點3.0錢好嗎」，示意其預計於同日18時30分前到場交易等情，核與證人沈偉翔上開證述其確實基於購買甲基安非他命之動機向被告以MESSENGER聯絡洽詢關於交易之時間、地點、數量及價格，其後雙方見面等情節均相符合。觀諸證人沈偉翔與被告之對話過程中，證人沈偉翔向被告索取玻璃球吸食器時，直接以玻璃球之外型「彎彎」、「球球」等代稱吸食器，無何避諱之情，然就向被告探詢另種物品即以「那個」、「你那有多的可分」等隱晦不明之用語代稱，足彰其等所交易之物品即屬多以玻璃球供為施用之毒品甲基安非他命；再者，被告於原審時亦曾坦承該段對話確係證人沈偉翔欲向其購買甲基安非他命所聯繫之內容，其中「1」、「0.5」是指稱甲基安非他命的數量，「兩千萬」則係代稱甲基安非他命的價格，107年2月17日聯繫後確有在住處與證人沈偉翔見面等情（見原審卷二第27頁），而由證人沈偉翔於107年2月17日後之同月19日始再傳訊予被告「我那天一回去…」等語（參附表二編號1），益徵證人沈偉翔確實於107年2月17日有與被告因交易毒品而見面之事實。綜合上開各情，堪認被告於107年2月17日與證人沈偉翔聯繫如附表一編號1所示毒品交易事宜，然因證人沈偉翔未備妥價金，而未完成交易之事實。至證人沈偉翔於警詢、偵訊中固證稱此次與被告有完成毒品交易云云，然於原審審理時已明確證述其前於警詢、偵訊中所述係可能未仔細檢視、確認對話紀錄而有記憶錯誤之情形，更指明該次未完成交易，係因其郵局提款卡當日超過提領次數上限，而因此無法順利提款，已說明該次未完成毒品交易之原因（見原審卷二第48、49、55頁），佐以附表二編號1所示MESSENGER訊息對話內容，證人沈偉翔除要求購買1公克之甲基安非他命，亦有向被告索討代稱「球」、「球球」、「彎彎」即彎的玻璃球吸食器，而於107年2月19日訊息對話中，僅向被告稱「我那天一回去」、「立刻破掉」、「我求（應為「球」之誤繕）立刻破掉欸」等語，表示其所取得彎的玻璃球吸食器回家後立即破掉，全無提及取回或施用甲基安非他命等相關內容，難認被告與證人沈偉翔見面後，除交付玻璃球吸食器外尚有交付毒品之情形，則被告辯稱當日僅交付沈偉翔玻璃球等語，難謂不可採信，是證人沈偉翔前於警詢、偵訊中所證述已完成毒品交易乙節，自難採為對被告不利之認定，公訴意旨認此次已完成交易而屬既遂云云，尚有未洽。
⒊被告及辯護人雖辯稱107年2月17日訊息對話目的係引出沈偉
翔見面，並促其返還欠款，且舉被告與沈偉翔間MESSENGER訊息對話紀錄證明其等間確實有借貸關係，被告並無販賣甲基安非他命之意圖云云。惟被告所指沈偉翔積欠其款項一事，業據證人沈偉翔否認在卷（見原審卷二第51頁），且參被告與證人沈偉翔前開毒品交易前後之對話紀錄，均未見被告有催討欠款或指責證人沈偉翔欠款不還等內容，實難認證人沈偉翔有如被告所指之欠款情事。況被告倘係為催討欠款而無意販賣毒品，其於沈偉翔以「1」、「或0.5吧」向被告表明欲購買1公克或0.5公克之毒品時，當僅須假意報價，以使證人沈偉翔相信而依約帶現金至其住處即可，又何需以「沒有.5」、「誇張」等語，拒絕證人沈偉翔所提之0.5公克毒品交易，復佐以被告所陳：「誇張」是因為市面上並沒有人在賣0.5克，我覺得他問我0.5公克有點誇張等語（見原審卷二第62頁），可見被告係考量毒品交易行情及市場慣習後，向證人沈偉翔表明至少要購買1公克毒品，方同意進行交易等情，益徵被告確有交易毒品之真意，而非僅虛偽報價誘使證人沈偉翔前來見面而已。此外，依被告於偵訊時供稱：107年2月6日我與「Alfonze Shen」（按即沈偉翔之暱稱）之臉書對話是在談當時我們一起施用（甲基）安非他命，用剩的由「Alfonze Shen」帶走，我還轉給他差價的部分等語（見偵18508卷第261頁），亦見其於107年2月6日尚有與證人沈偉翔一同施用毒品，之後轉匯款項予證人沈偉翔等情形，倘若證人沈偉翔確有積欠被告款項，被告當可以其所述之差價扣抵欠款，何須再轉匯款項予證人？且由其等相約施用毒品之情以觀，益證證人沈偉翔並無被告所指避不見面、拒絕還款，以致被告須藉詞販賣毒品以誘使證人沈偉翔出面之情形。至辯護人所舉被告與沈偉翔於107年3月10日、12日、16日、20日、同年8月22日、同年9月7日之MESSENGER訊息對話內容中，被告有催款之語，然辯護人所舉之MESSENGER訊息對話日期，均出現在本次107年2月17日犯行之後，已不足證明本次犯罪前其與證人沈偉翔已存有債權債務關係，且細繹被告上開言詞前後之訊息對話內容：⑴107年3月10日18時24分至21時40分許，被告問「啊！你有轉帳了嗎？」，沈偉翔答「錢還是沒收到嗎。還是怎。因為我今天都沒跟胖子聯絡。這時間點，他已經吃他的藥了，等藥效發作，他得睡覺。我剛敲他，他沒回。所以是，還沒收到還是怎。」、「我明早聯絡上他跟你說。抱歉。不會害你，我剛不知道。所以問你，別誤會。我明天，會搞到好。抱歉」（見偵21527卷第140至141頁）；⑵107年3月12日16時21分許被告稱「我還沒有收到錢喔」，並於翌日9時58分許傳送查詢帳戶明細（顯示餘額103元），沈偉翔則回稱「我今天會去找他」（見偵21527卷第142至143頁）；⑶107年3月16日14時55分許被告問「你何時可以給我錢」，沈偉翔則於同年月18日2時56分許回稱「我大病初癒我這兩天會去找他。我拿到第一時間給你」（見偵21527卷第144頁）；⑷107年3月20日20時48分至同年月27日17時20分許，被告稱「看到訊息請先想辦法生2000轉給我好嗎...有點急用」、「我給你方便你就是這樣回報我」、「怎處理也說一下吧」，沈偉翔則於同年8月21日14時19分許始回稱「被關去了」（見偵21527卷第146至147頁），可見積欠被告款項之人應另有他人即「胖子」，而該「胖子」之人可能係透過證人沈偉翔向被告借款，則證人沈偉翔事後幫忙催帳，亦不悖常情，自無法佐證沈偉翔本身有積欠被告款項之事，以此而論，則被告於107年8月22日10時46分、同年月26日18時13分、107年9月7日8時45分許，對證人沈偉翔稱「錢拿來」、「八千什麼時候還」、「你還記得呀。何時轉？」、「我的錢有要還嗎？」等語（見偵21527卷第147、149頁），顯係對中間人沈偉翔催討真正借款人之借款，此核與一般債權人未獲債務人清償債務而向中間人催促處理還款事宜之常情不相違背，是辯護人所舉上開對話內容亦不足證明被告與證人沈偉翔間存有債權債務關係。從而，堪認被告與證人沈偉翔聯繫如附表二編號1所示對話內容，確係基於販賣甲基安非他命之犯意所為。被告及辯護人前開所辯，核與事證有違，應係卸責之詞，不足採信。
(二)附表一編號2部分：⒈證人沈偉翔於偵訊時證稱：107年9月8日我有與朋友以4,000
元向被告購買2公克（甲基）安非他命，我與被告見面並拿取2公克（甲基）安非他命的時間應該是當天20時前，地點在被告○○○路住處，當天只有我一人上樓找被告，我當場交付現金4,000元給被告，本次取得（甲基）安非他命後，我有與朋友一起施用，用起來確實是（甲基）安非他命的感覺，同日20時53分我向被告表示「親愛的你把它裝在一起嗎」，是因為當時我已經拿到（甲基）安非他命，我原本以為我買的2公克（甲基）安非他命會分2小包裝給我，但被告只給我1包，不過量看起來有超過l公克，但好像不到2公克，所以我才問被告是不是把2公克（甲基）安非他命裝在一起等語（見偵21527卷第199頁），於原審審理時證稱：偵21527卷第154至157頁（按即附表二編號2所示MESSENGER對話內容）是我跟被告107年9月8日的對話，其中「你那有多的可分？我朋友在問，叫我幫他問，有的話，你分他之類的」是指如果被告那天有多的（甲基）安非他命，可不可以分售或是轉讓，「怎麼算」、「應該一或二吧」是指如果有的話怎麼算錢，應該1克或2克，被告則回覆我1公克2,500元，「2，4千」就是2公克（甲基）安非他命4,000元，這段對話意思是我原本說被告那裏有多的甲基安非他命，可不可以分我朋友，被告說有需要的話，要我本人過去，被告沒有要見我朋友，被告會將我跟我朋友買的數量一起拿給我，我再把我跟我朋友的錢一起拿給被告，這次對話後，我有跟被告在其○○○路住處交易，交易價格就是4,000元沒錯，被告也拿了2公克（甲基）安非他命給我。通常購買時，1克、1克會分開來包，我們當天購買的量是2克，我目測拿到的也是超過1克，但被告只拿給我1包，所以我在當天20時53分許才會問被告是否將2克裝在1包給我，我在跟被告確認有無少給我等語（見原審卷二第49至51頁）。
⒉對照如附表二編號2所示沈偉翔與被告之MESSENGER訊息對話
內容，證人沈偉翔以「你那有多的可分」、「應該一或二吧」之暗語向被告詢問交易甲基安非他命數量及價格，並確認交易「2，4千」即2公克之甲基安非他命4,000元後，被告即表示「你六點半到」，且因其電話未繳費，所以提供友人聯繫方式予證人沈偉翔，證人沈偉翔再以「大概8點前到」，示意其將於20時前到場交易等情，俱與證人沈偉翔前揭所述交易甲基安非他命之時間、地點、數量、價格等重要情節相合一致；又被告於原審審理時坦認如附表二編號2所示對話，確係證人沈偉翔欲向其購買甲基安非他命所聯繫之內容，其中「一或二」是指稱甲基安非他命的數量，「25」則係代稱甲基安非他命的價格等情（見原審卷二第27頁），亦足證證人沈偉翔前開證述內容，並非憑空杜撰。另其等為前開對話後，即未再有詢問見面之時間、地點或表明取消見面之相類對話，卻見證人沈偉翔在約定交易之時間後，出現「你把它裝在一起嗎」等語，明顯表示沈偉翔有前往與被告碰面並取得物品之意，益徵被告與沈偉翔確有於前述約定交易時間見面，且證人沈偉翔亦有取得約定交易之毒品無訛。堪認證人沈偉翔所述並非虛妄，可以採信。從而，被告於107年9月8日與證人沈偉翔聯繫如附表一編號2所示毒品交易事宜，並依約以4,000元之代價，完成2公克之甲基安非他命交易之事實，已堪認定。
⒊被告雖否認107年9月8日有與證人沈偉翔見面完成毒品甲基安
非他命交易云云，惟此部分業據證人沈偉翔證述明確，已如前述，且其就與被告交易毒品之時間、地點、毒品種類、金額、是否拿取毒品及如何給付價金等與犯罪有重要關聯性之情節均為一致之陳述，而證人沈偉翔與被告無何怨隙，且無債權債務關係，已如前述，其既經具結而為證述，應無甘冒偽證罪刑罰之風險而設詞誣陷被告之必要，實難認其所證有何虛偽不實之虞。雖證人沈偉翔供出毒品上游，然本案警方接獲線報而報請臺北地檢檢察官指揮偵辦，並向原審法院聲請搜索票獲准後，於108年7月24日執行搜索而扣得如附表二所示MESSENGER對話紀錄，方於108年8月22日前往臺北看守所詢問證人沈偉翔，有臺北市政府警察局刑事警察大隊移送書、原審法院搜索票、搜索扣押筆錄在卷可佐，證人沈偉翔顯無因供述毒品來源為被告而獲減刑利益之可能。另參被告與證人沈偉翔如附表二編號2所示訊息對話內容，被告尚且提供友人電話，供證人沈偉翔聯絡使用，證人沈偉翔並表示其「大概8點前到」，嗣後復於20時53分許向被告表示「你把它裝在一起嗎」等語，足證證人沈偉翔到約定之被告住處後，係以撥打被告友人電話之方式聯繫見面，且確有取得約定交易之毒品，方有事後詢問包裝事宜之情形。至於被告於上開毒品交易後翌日9時9分許，向證人沈偉翔稱「昨天跟朋友聊到天亮」、「讓我睡一下」、「晚點下午再見好嗎」等語（見偵21527卷第157頁），係緣於證人沈偉翔詢問被告是否將2公克之甲基安非他命裝成1包交付等事，被告因與朋友徹夜聊天而未即時回覆，之後才向證人沈偉翔解釋等情，亦據證人沈偉翔證述明確（見原審卷二第53頁），此等對話並無從推論被告未依約與證人沈偉翔碰面。辯護人復以扣案物品僅有1個玻璃球，並無販賣毒品常見之磅秤或分裝袋，不足證明被告有販賣毒品之情形云云，然查有無扣得電子磅秤或分裝袋等物，與被告有無販賣毒品無必然之關聯，如被告取得之毒品即小額、定量包裝，其轉手亦不一定要分裝，實務上多有販賣毒品案件經警查獲，亦無扣得毒品、電子磅秤、分裝袋等物，且縱有上開物品，被告也未必將之放置家中，增加遭查緝之風險，抑或於查獲時分裝袋業已用罄，均有可能，是辯護人上開主張，要難資為有利被告之認定。
(三)按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人，而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理，且不論毒品是瓶裝或袋裝，均可任意分裝或增減其份量、純度，每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查本案被告與證人沈偉翔僅係因朋友介紹而認識，並無密集往來等情，業據被告自承在卷（見原審卷二第29頁），可見其等並無特殊重要情誼或至親關係，衡情倘非有利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，況如附表二編號2所示之對話內容，尚可見有議價後被告將價金調低之情形，益證其並非按販入價格原價轉讓，而係依個別交易情況調整賣價，堪認有從中賺取買賣差價牟利之意圖。從而，被告基於營利之意圖，而為如附表一編號1、2所載之販賣第二級毒品未遂、既遂之犯行，均堪認定。
(四)至辯護人執大法官會議釋字第792號解釋之協同意見書之意旨以販賣必須有買入、賣出併營利意圖，而被告並未牟利，難以販賣毒品相繩云云。惟按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言（最高法院109年度台上字第4861號判決意旨參照）；毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所定之「販賣毒品既遂」，解釋上應指銷售賣出之行為已完成者而言，不包含單純「購入」毒品之情形（司法院釋字第792號解釋理由書參照）。則被告如附表一編號1、2所示，均已與證人沈偉翔議定買賣甲基安非他命數量與金額，且相約交易時間及地點，107年2月17日係因沈偉翔未取得價金可供進行毒品交易，107年9月8日則雙方銀貨兩訖，依上開說明，均已達販賣毒品之著手階段，且於107年9月8日該次已經完成毒品交易，是辯護人以被告並未牟利，難以販賣毒品相繩云云，亦無可採。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品未遂及既遂等犯行，均堪認定。
四、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」修正後之法定刑度顯然較修正前提高，是以修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定並無較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第2項。
五、論罪：
(一)核被告就附表一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；就附表一編號2所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其各次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為其各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)公訴意旨雖認被告如附表一編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行為既遂，惟此部分業經本院認定該次交易並未為毒品之交付而為未遂，已如前述，又既遂與未遂僅屬行為態樣之不同，不涉及罪名之變更，自毋庸變更起訴法條，併此敘明。
(三)被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(四)被告就附表一編號1之犯行，客觀上已著手實施販賣毒品犯行，然未能完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
(五)按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，被告本案所犯如附表一編號2所示之販賣第二級毒品，數量僅2公克，所得報酬非鉅，係毒品交易之下游，犯罪情節尚非極端嚴重，依其具體犯罪情節、主觀惡性觀之，認倘依其所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪法定刑「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」之最低刑度予以量處，認有情輕法重，於客觀上足以引起一同人之同情，為期符合罪刑相當及刑罰公平原則，爰依刑法第59條規定就如附表一編號2所示之罪酌減其刑。至附表一編號1所示販賣第二級毒品未遂部分，因合於刑法第25條第2項未遂犯減刑規定，以減輕後之法定最低刑度以觀，難認有何情輕法重之憾，是此部分自無酌減其刑之必要。被告及其辯護人請求依該規定減輕其刑，尚非有據。
六、駁回上訴之理由：
(一)原審以被告上開販賣第二級毒品未遂、既遂犯行事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令而販賣甲基安非他命，助長毒品氾濫風氣，所為非是，且犯後於偵審階段均飾詞否認犯行，態度難認良好，惟念其本案販賣毒品之對象單一，數量有限，交易價格非鉅，所得利益甚微，惡性尚非重大，兼衡其自述學歷為大眾傳播研究所畢業，先前在飯店業擔任行銷公關，月薪約4萬元，與父母還有弟弟同住等智識程度、生活狀況（見原審卷二第70頁）及其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量及價格等一切情狀，分別量處如附表一「原判決主文（罪名、宣告刑及沒收）」欄所示之刑，並定應執行有期徒刑5年。沒收部分並說明：⒈本案如附表一編號2所示，證人沈偉翔給付被告之購毒價金4,000元，核屬被告此部分之犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒉被告於108年7月24日為警實施搜索時，雖扣得含有第二級毒品甲基安非他命成分之玻璃瓶1個，有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心108年8月13日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等件在卷可參（見偵21527卷第43至47、53頁），惟此為被告供己施用毒品之器具，業據被告供承在卷（見原審卷二第60頁），且此物品查獲時間，距離本案已有數月之久，難認與本案前開各次販賣毒品犯行有何關聯，自無從於本案宣告沒收或銷燬。核其認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。
(二)被告上訴意旨略以：原審判決忽略證人沈偉翔供詞不一，且對於未遂犯行之減輕與刑法第59條酌減其刑之認事用法有誤，判決量刑過重，而本案欠缺補強證據可證明被告有販賣第二級毒品犯行，爰請求撤銷原審判決，並為被告無罪之諭知云云。然查：⑴按證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。原審判決已依據證人沈偉翔之證言、被告與沈偉翔之MESSENGER訊息對話內容，說明被告有販賣第二級毒品既遂、未遂之犯行，並經本院補充說明如上，上訴意旨仍執前詞否認犯罪，要係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為爭執，尚非可採；⑵次按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，因此刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準；次按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原審就量刑所參考之因素，業已於理由欄中論敘載明，且觀諸被告明知第二級毒品對社會風氣危害重大，竟仍為上開販賣第二級毒品行為，對社會治安具有相當危害，原審詳為審酌刑法第57條各款情形，就其所犯各罪判處如附表一各編號所示之刑，並分別適用刑法第25條第2項、第59條規定減輕其刑，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情事，自不得遽指為違法，被告以原審量刑過重為由提起上訴，並無理由；⑶又被告附表一編號1販賣第二級毒品未遂部分，適用上開減輕其刑事由後宣告法定最低刑度，查無猶嫌過重之情形，業經說明如前，是被告此部分請求依刑法第59條酌減其刑云云，要屬無據。
從而，被告執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭建鈺提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 5 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 黃紹紘法 官 陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑中 華 民 國 110 年 10 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一編號 交易時間 交易地點 交易方式、數量、價格 證據卷頁 原判決主文 （罪名及宣告刑） 1 107年2月17日18時30分許 周廷昱之臺北市○○區○○○路0段000巷00號4樓頂樓加蓋住處 沈偉翔於107年2月17日14時36分許起，透過MESSENGER與周廷昱聯繫，雙方議定以2,000元代價交易甲基安非他命1公克，嗣於左列時間及地點碰面後，沈偉翔因未能籌得價金而交易未遂。 ⑴證人沈偉翔於警詢、偵訊及原審審理之證述（見偵21527卷第23、198頁、原審卷二第45至47頁）。 ⑵MESSENGER對話紀錄擷圖（見偵21527卷第118至123頁）。 周廷昱犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑叁年拾月 。 2 107年9月8日20時許 同上揭周廷昱住處 沈偉翔於107年9月8日15時32分許起，透過MESSENGER與周廷昱聯繫，雙方議定以4,000元代價交易甲基安非他命2公克，嗣於左列時間及地點碰面後，周廷昱交付沈偉翔甲基安非他命1包(約2公克)，並收取現金4,000元而完成交易。 ⑴證人沈偉翔於警詢、偵訊及原審審理之證述（見偵21527卷第24、199頁、原審卷二第50至52頁）。 ⑵MESSENGER對話紀錄擷圖（見偵21527卷第154至157頁）。 周廷昱犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二（MESSENGER訊息對話內容）編號 日期時間 A 姓名及暱稱 聯絡方向 B 姓名及暱稱 對話內容 卷面位置 1 107年2月17日14時36分許起 沈偉翔 「Alfonze Shen」 → 周廷昱 「Chris TY Chou」 A：問你 B：？？ A：你那有多球？ A：（貼圖） A：在嗎？ B：? A：你有多球球嗎 B：幹嘛 A：我的裂了 B：所以？ A：可以賣我還是怎嗎 B：喔。哪種？ A：彎彎 B：好 （下略） 偵21527卷第118至119頁 107年2月17日17時2分許起 （周廷昱撥打視訊電話予沈偉翔，沈偉翔未接） A：你剛暗視訊？ B：按到 A：喔喔 你都會在家嗎？ 上次那個你還有剩？有的話看能不能賣我，順便跟你買彎彎 B：哪個？ A：我同學 B：香菸嗎 A：恩阿 B：要多少 A：1 或0.5吧 我自己想抽的 B：沒有.5 A：那1多少 B：誇張 兩千萬 A：恩 你都會在加？ B：要就快點 我可能會出門 A：我等等敲你 那你會去哪 所以共多少 B：可以來再說嗎 我是會敲你竹槓喔 A：我知道 我怕花太多而已=.= B：一定要在路上說這個 欠揍 要說快點 我肚子很餓 (中略) B：幾點到？ A：6點3.0錢好嗎 B：好 （中略） A：我現在出發 ok？ B：嗯 偵21527卷第119至122頁 107年2月19日7時12分許起 A：我那天一回去 立刻破掉 我傻眼 （中略） A：我求立刻破掉欸 但你那個很合 B：意思是你還要一個喔？ A：你還有嗎 B：有啊 A：可以給我嗎1-2個，或跟你買== B：我只剩兩個 直的比較多 （下略） 偵21527卷第122至123頁 2 107年9月8日15時32分許起 沈偉翔 「Alfonze Shen」 → 周廷昱 「Chris TY Chou」 A：（前略) 你那有多的可分？我朋友再問我，叫我幫他問，有的話，你分他之類的？ B：你現在有多少錢 你朋友需要多少 A：我現在只剩這兩天吃飯錢，我周二去，我朋友明後天，會給我些，我媽應該也會給我 我朋友大概只需要1.2吧 （中略） B：我就分他 現在一個25 A：那麼貴喔 B：你問他要幾個 漲價了 你才知道 A：應該一或二吧，我問問 （下略） 偵21527卷第154至155頁 107年9月8日16時15分許起 B：要多少 你來幫忙拿啊 我不見陌生人 A：她說，她以為兩個4000，原本預計4000，所以我也不知道她到底要1還2 （中略） B：四千可 A：2嗎 B：我也是這樣拿 A：2，4千？ B：ㄣㄣ A：你何時在家？ B：六點半左右 六點 講錯 你六點半到 （中略） A：那你留號碼給我 我才有辦法聯絡 可？ （周廷昱撥打視訊電話予沈偉翔，沈偉翔未接） B：0000-000-000 （中略） B：我朋友的 你們快到了打給他他會幫你打開了 A：大概8點前到 等等建 B：出發說一聲 偵21527卷第155至157頁 107年9月8日20時53分許 A：親愛的 你把它裝在一起嗎 偵21527卷第157頁