臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2347號上 訴 人即 被 告 陳嘉慶選任辯護人 陳俊隆律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第811號，中華民國110年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第2902號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳嘉慶知悉可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於民國107年2月22日23時30分前某不詳時間，以不詳方式，取得如附表所示之捷克CZ
ECH SMALL ARMS廠SA VZ.61型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而具殺傷力之改造衝鋒槍（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個）1支、口徑9mm制式空包彈加裝直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈50顆，而未經許可持有上開槍枝、子彈。
嗣於107年2月22日23時30分許，為警持搜索票至陳嘉慶所使用之新竹縣○○鎮○○路000號執行搜索，當場扣得如附表所示之槍彈，因而循線查悉上情。
二、案經本院職權告發移由臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官簽分偵查起訴。理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告陳嘉慶及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第104至108、161至168頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告固不否認員警於107年2月22日在新竹縣○○鎮○○路000號執行搜索並扣得附表槍、彈，惟矢口否認有何非法持有槍彈犯行，辯稱：槍彈都不是我的，我從頭到尾沒有跟邱鴻祥說有什麼槍、叫邱鴻祥擔什麼槍云云。
二、經查：㈠扣案如附表所示槍枝、子彈，係警方於107年2月22日23時30
分許，持搜索票至新竹縣○○鎮○○路000號執行搜索，當場查獲；該址為被告使用，1樓經營檳榔攤，2樓則分租予林瓏憲經營賭場等情，為被告所不否認且供述在卷（見偵2364卷第7至8頁、原審訴346卷第126頁、原審訴811卷一第113頁、本院卷第103頁），核與證人即同案被告邱鴻祥、證人即租用2樓經營賭場之林瓏憲此部分證述相符（見偵2902卷第40頁反面、原審訴811卷一第244頁、本院卷第148頁），並有搜索票、新竹縣政府警察局新埔分局（下稱新埔分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片附卷足稽(見偵2364卷第3、10至12、14至16頁反面)，復有如附表所示槍枝、子彈扣案足憑。而附表所示槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認如附表編號1所示改造槍枝1支(管制編號：0000000000，含彈匣2個)係改造衝鋒槍，由捷克CZECH SMALL
ARMS廠SA VZ.61型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；如編號2所示子彈50顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈加裝直徑約8.9mm金屬彈頭而成，全部試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有該局107年4月10日刑鑑字第1070022350號鑑定書、110年4月14日刑鑑字第1100034425號函附卷可憑(見偵2364卷第36至38頁反面、原審訴811卷一第327頁)，以上事實首先予認定。
㈡邱鴻祥於本案為警查獲之翌日警詢、偵查中雖供承扣案槍彈
為其所有，然於該案件起訴後即否認犯行，並供述：警察把我帶到1樓陳嘉慶房間，陳嘉慶本來希望所有警察都離開，留我跟他2個人講話，當時員警鄭朝成也在，陳嘉慶就跟我交頭接耳，陳嘉慶告訴我槍在客廳，但沒有跟我講槍在哪裡，用意就是槍要我揹，因為案發之前陳嘉慶就有跟我說過，我帶警察去客廳茶几底下去找，沒有看到這個箱子，然後旁邊一個角落還有一張辦公桌，我才到那邊看，底下就1個箱子而已，我用手比跟警察講箱子在那邊，我那時候想說我自己本身也帶病，又十幾年的刑期，就想說替他扛這把槍等語(見原審訴346卷第24頁反面至第25頁反面、第203至206頁、本院上訴3229卷第86頁)，嗣並證述：當日我只是去賭博，不知道有槍在該處，警方來時，我往3樓跑，後來被抓，我承認我是通緝犯；不久，警察將我帶至1樓與陳嘉慶見面，我想說奇怪，為何突然間警察把我叫下來，叫我交槍，陳嘉慶靠近我耳邊小聲跟我說東西在客廳桌子底下，當時我不知道是槍或毒品，但我知道他應該是叫我頂，他之前向我提過若他出事，希望我幫他頂，我當時沒答應；陳嘉慶叫警察把錄影機關掉，我就坐到陳嘉慶旁邊去，陳嘉慶就小聲跟我說「東西在客廳」，因為當時我罹患癌症，刑期又十幾年，我就幫陳嘉慶承擔起來，我就帶警察到客廳去找，客廳只有茶桌跟另外1個像辦公桌的桌子而已，我在茶桌找沒有，想說陳嘉慶跟我講在桌子那邊，我就去找辦公桌底下，就看到辦公桌底下1個箱子，是陳嘉慶曾經拿過的，我就跟警察比說箱子在那邊，警察打開我才看到裡面的東西等語(見偵2902卷第40頁反面、原審訴811卷一第244至245頁)，邱鴻祥對於警方搜索時，被告係何時、如何告以槍枝所在，其因此帶員警至客廳找尋槍枝之經過，因為不確知槍枝在何處，遂先後向帶同之員警指向茶几、辦公桌底下尋找，及其為何決定幫被告頂罪之內心想法，前後所述一致，無何扞格或矛盾之瑕疵。且：
⒈佐以如附件所示，邱鴻祥被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例一
案（下稱前案）原審針對蒐證過程錄影光碟勘驗之結果，於如附件勘驗結果①、②，主要回應員警對話之人均為被告，邱鴻祥偶有回應，則僅係順應被告之回答，而當邱鴻祥針對員警所問「現在東西在哪裡？」答稱「我不知道啊」時，被告不斷向員警要求不要錄音10秒鐘，希望可以跟邱鴻祥單獨交談，嗣員警再問「那我問你，東西到底是他的還是你的？」，被告又搶先回答「他的」而指邱鴻祥，員警繼而追問「你的，啊為什麼你、你不知道東西在哪裡？要他跟你講？」時，被告旋即搶答稱「他怎麼不知道在哪裡」、「他就是吃抗、抗癌性的藥吃到神神經經」，邱鴻祥則仍稱「我忘、我真的忘記我放在哪裡了」，員警嗣再稱「我跟你講，是誰的就是誰的」，被告又開始不斷向員警要求10秒鐘不要錄音，並轉頭與邱鴻祥小聲交談。直至被告與邱鴻祥低聲交談一段時間後，如附件勘驗結果③開始，邱鴻祥方主動答稱「好」，員警問「好是什麼？是怎樣？」、「在哪邊？」，邱鴻祥始稱「在外面的桌子底下下面的箱子裡」；且由附件勘驗結果
③、④所示，員警多次與邱鴻祥確認「你確定厚？你的厚？」，邱鴻祥則係答稱「沒關係，我的」、「沒關係」等語。觀之以上現場被告、邱鴻祥與員警間之互動、交談：
⑴前階段時，不僅主要均由被告在回應員警的詢問，且在被告
再三要求員警暫停錄音、使其跟邱鴻祥單獨講，而為警拒絕且質疑為何是由被告告知邱鴻祥東西在哪裡時，被告不僅未否認員警此節之質疑，反係答稱「他怎麼不知道在哪裡」、「他就是吃抗、抗癌性的藥吃到神神經經」等語，顯已令人生疑被告即係欲藉由暫停錄音、向邱鴻祥私下告知槍彈之所在，此由邱鴻祥在附件勘驗結果②時仍附和被告之話稱「我真的忘記我放哪裡了」，直至被告轉頭與邱鴻祥小聲交談後，邱鴻祥即可如附件勘驗結果③向員警指稱在外面的桌子底下下面箱子裡之過程，更可證之。
⑵況如被告後⒊所述，不管係其一開始在警詢中所稱當晚邱鴻祥
下樓，以手指向角落向其表示「東西在那邊」，或於前案原審審理中所稱在該日晚上，其看到邱鴻祥提著銀色箱子進來放在客廳左手邊電腦桌附近等情（被告供述歧異詳後述），距離員警當晚執行搜索都不過數小時時間，邱鴻祥豈會立即忘記，此實不符常情。
⑶再由員警一再向邱鴻祥確認槍是否確為其所有時，邱鴻祥之
第一反應竟是「沒關係」；如被告辯稱：我低聲與邱鴻祥說話只是要轉達邱鴻祥的話要他好好面對，我知道槍在哪裡，但東西不是我的，我想勸邱鴻祥「自首」，可以比較輕一點，所以我有勸邱鴻祥自己把槍拿出來等情屬實（見原審訴346卷第121、123頁、本院卷第103頁），亦即槍彈確係邱鴻祥所有，則邱鴻祥在接受被告之勸說、員警再三確認時只需肯定回答「是」即可，卻以「沒關係」之詞回應，表達的語意即係槍枝並非邱鴻祥所有，願意代為承擔之情，而邱鴻祥就此回答方式亦證述：其實我一直講「沒關係」，就是我替被告擔這把槍的意思等詞（見原審訴811卷一第254頁）。
⒉證人即偕同邱鴻祥至客廳搜索之員警曾信雄於前案原審審理
時證稱：邱鴻祥就走出來，因為邱鴻祥有通緝、有上手銬，邱鴻祥就這樣比(兩手併攏往前指)，我們就去找，客廳好像是一個圓桌，邱鴻祥好像一開始是先說客廳的矮圓桌、茶几，後來一下子又說不是這個，又比辦公室的下面那邊等語（見原審訴346卷第193頁），與邱鴻祥上開證述找槍過程情節相符。足見邱鴻祥僅知悉槍彈在客廳桌子底下，惟不確知究竟是哪個桌子下方，故一開始先隨意指向較為明顯可見的茶几，但沒有找到，才指向客廳角落僅剩的另1張辦公桌。
⒊被告否認扣案槍彈為其所有，而於為警查獲翌（23）日警詢
中供稱：我知道邱鴻祥持有槍枝是要自殺，所以我勸他要面對，邱鴻祥所持有槍枝是用保鮮膜包著，他在107年2月14日17時以後，開車來，拿槍給我看，說事情碰到了，要自殺用，要把自己打掉，當時槍枝放在銀色提箱內；今天（22日）我把邱鴻祥叫下來，依照他太太打電話來詢問的內容問他有沒有去拿藥，他說沒有，然後跟我用手比說東西放那邊（指外面牆角），（東西是什麼？）我是用猜的等語（見偵2364卷第8至9頁）；嗣於前案原審108年5月28日審理中以證人身分證述時陳稱：我當天晚上有看到邱鴻祥帶槍進來，他提鐵箱子進來，我就知道那是槍，（問：為何你看到箱子就知道裡面是槍？）不然是提什麼，我的朋友裡面，拿包包或是拿鐵箱這種東西就是帶槍；因為前幾天，我有在賭場外面邱鴻祥車上看到一樣的鐵箱，邱鴻祥有打開給我看，裡面有槍，黑色的，不是本案衝鋒槍，邱鴻祥把箱子放在客廳左手邊電腦桌附近，我沒有打開箱子看，（問：當時警察去何處起獲搶枝過程，你有出去看到嗎？）沒有看到，我都沒有出去。邱鴻祥提箱子進來時有3個人看到。（問：方才你回答檢察官說，你之前看到的是另外1把搶，但你剛才又有回答檢察官說，因為邱鴻祥通緝所以他隨身會帶槍，那你看到箱子，所以你就知道那是搶嗎？）我想一定是搶，如果是我，我也是這樣做。有看到邱鴻祥提箱子進來的3個人是綽號「小傑」的人、林凡哲，「小傑」不是胡義傑，那天我跟林凡哲在小房間聊天。在做警詢筆錄之前沒有看到本案槍枝，（問：提示警詢筆錄，警詢時警方問你「邱鴻祥持有什麼搶械？」你回答「我知道手槍，用保鮮膜包著」，你指的是本案扣案槍枝嗎？）(閱覽後）我筆錄講的不是本案扣案搶枝，而是另外1把黑色的手搶，我總共有看過2支等情（見原審訴346卷第120至121、124、126頁反面、第128、130頁）。查：
⑴以上被告就其於員警執行搜索當日究竟係如何知道邱鴻祥攜
帶內有槍枝之銀色手提箱乙節，先於警詢中稱是在其將在樓上的邱鴻祥叫下樓詢問他有無去拿藥時，邱鴻祥以手比外面牆角稱「東西放那邊」云云，卻又於前案原審審理中陳稱當天晚上，其與林凡哲在小房間內聊天，看到邱鴻祥提著銀色手提箱進來，其雖沒有打開看，但從被告提手提箱就知道裡面應該是槍枝乙節，前後供述已有歧異；又其既稱邱鴻祥提鐵箱子進來時並未打開，且在本案員警執行搜索時，其亦未看到所扣得槍彈情形，卻何以在警詢中可以陳述其知悉邱鴻祥所持有槍枝係以保鮮膜包著，適與本案槍枝扣案情形相符，有前開所引扣案物照片可參（偵2364卷第24頁），被告之後雖再於前案原審審理中解釋以其所稱以保鮮膜包著的槍枝是另外1支黑色的手槍，不是扣案槍枝等語，然其所述已足以令人就其警詢陳述之內容生疑。
⑵邱鴻祥為警查獲本案之初坦認扣案槍彈為其所有時，供述持
有槍彈之目的是防身之用（見偵2364卷第5頁），已與被告前述因為邱鴻祥是通緝犯，他持有槍枝是為了自殺，邱鴻祥說事情遇到了，要把自己打掉乙節歧異。且邱鴻祥嗣於前案審理中陳稱：案發前曾經看過箱子裡面的東西，被告在他的小房間拿給我看過，因為當時被告有欠我錢，他的意思是想要把這支槍賣給我，還跟我說過這支槍是改造的、這支槍的型號，我認為這支槍是改造的要賣新臺幣（下同）35萬太貴了，所以當時我沒有答應，考慮之後沒有買；當時槍枝沒有用保鮮膜包起來，查獲當天我是第一次看到槍枝用保鮮膜包起來等語（見原審訴346卷第205頁及反面）；證人即本案搜索主辦員警之一的林耀銘證述：我們是進去之後才知道有邱鴻祥這個人；裝扣案槍枝的箱子是可以直接打開的，沒有鑰匙也沒有密碼，沒有上鎖，但槍枝跟子彈都用保鮮膜裝得很好，看起來就像是新的一樣，我所謂新的就是好像沒有什麼使用過的意思等情（見原審訴346卷第第116頁反面、第117頁反面至第118頁），曾信雄證以：當天執行預設的對象是被告，檢舉人是檢舉被告有槍；槍彈是裝在1個銀色的硬鐵箱，很像公事包，鐵箱沒有鎖，翻開就可以打開了。槍枝的保鮮膜我們並沒有拆，因為還要採證，那個（所提示之扣案物照片）是鑑識組拆的等詞（見原審訴346卷第191、192、193頁反面）；鄭朝成證以：那把槍看起來很新等詞（見原審訴346卷第107頁及反面）。亦即扣案槍彈於為警查獲時係以保鮮膜完整包裝放置在箱子內，如果被告先前所述：因為邱鴻祥是通緝犯，持扣案槍單是在遇到警察查緝時自殺之用乙節屬實，則邱鴻祥持有扣案槍彈之目的、預備使用之情境勢必處於緊急、急迫，怎可能還刻意以保鮮膜槍將槍枝、子彈都完整包覆且包覆得好像沒有使用過一樣，此等包裝之外觀情狀已與邱鴻祥最初自陳防身之用、被告前所供述邱鴻祥因為遭通緝，是為了遇到事情時要自戕之用等，均不符合；反之，此等包裝情形則與邱鴻祥其後所稱被告曾經詢問其是否願意以35萬元購買該槍枝之包裝待售之目的較為一致。
⑶被告於前案警詢中供稱：林瓏憲來找我說要租樓上，林瓏憲
約好分攤一半租金8,000元等語（見偵2364卷第8頁），於前案原審審理中以證人身分證稱：那時候檳榔攤是我開的，1樓算我的，我在搜索前一天就已經在小房間了，我在小房間休息，邱鴻祥來時我在客廳坐著等語(見原審訴346卷第126頁正反面)，復於本院審理中供稱：1樓是我開的檳榔攤，我在的小房間是檳榔攤小姐休息室，2樓是林瓏憲的等詞（見本院卷第103頁），參以證人林凡哲證述：我跟被告是一般朋友，不知道該場地是誰的，但我每次去該處都是去找被告，當天是去找被告講生意的事，跟被告在小房間談，進去不到10分鐘警察就到了等語（見原審訴346卷第195至196頁）；證人即在現場2樓賭場擔任「二倌」之謝時慶證述：被告是1樓檳榔攤的老闆等語（見偵2364卷第176頁），顯見為警扣得槍彈之處為被告所管理、使用之空間至明；再參照被告所指放置扣案槍彈手提箱之辦公桌處，該處位置在客廳角落的辦公桌底下，辦公桌以OA隔板圍起，前有大型木雕、後有魚缸、旁有雜物，相較於客廳茶几之開放性，辦公桌顯然較為隱密，屬於場所主人之私人領域，一般外人不會將私人物品放置於該處，亦有被告所提出之現場照片可參(見原審訴811卷一第181至185頁)。
⒋邱鴻祥復證稱：大概是過年前半個月至1個月，也就是案發前
1、2個月時，被告有跟我說過之後可能要請我幫他頂替這把槍，他說「如果有一天有出事的話，兄弟你幫我扛一下」，我大致上聽得懂，他沒有講什麼，也沒有表明什麼，但當時我還沒有答應他，被告說反正我有膀胱癌，也被判了十幾年，他說「你如果進去的話，一些費用我會幫你處理」，我當下的反應是反正我刑期也這麼長了，但當時沒有答應被告，我也不知道後來什麼時候會有事情發生。警察查獲當天，被告就是靠近我的耳朵跟我講槍在客廳，但沒有說在哪裡，我就跟警察承認說槍是我的，我當時想法是反正2個人，不如1個人擔起來等語(見原審訴346卷第204頁及反面、原審訴811卷一第246頁)，而觀以邱鴻祥之本院被告前案紀錄表，邱鴻祥前因違反毒品危害防制條例經臺灣桃園地方法院105年度訴字第95號判決判處罪刑並定應執行刑為有期徒刑15年6月，嗣經本院105年度上訴字第2617號、最高法院106年度台上字第2859號判決駁回上訴而於106年9月28日確定，此外亦另因施用毒品案件經判處罪刑確定，而經臺灣桃園地方檢察署併案通緝，直至本案為警查獲時到案，有其之本院被告前案紀錄表、通緝紀錄表可憑（見原審訴346卷第4至10頁、本院卷第137頁）。又曾信雄證述：被告的意思是說想要跟邱鴻祥不知道談什麼，可能不方便這麼多警察聽，所以希望全部的警察都離開，但我們當然是不要，因為在小房間主導搜索跟盤問的是鄭朝成，我們其他警察就離開了，在我們離開之前，有聽到他們有講客家話也有講國語，客家話的部分我就聽不懂，他們大部分都是講客家話等語（見原審訴346卷第191頁及反面）；鄭朝成證稱：被告一開始講很大聲，後來講很小聲，講很小聲的時候我有稍微靠近聽一下並制止，因為我聽的到的部分只有幾秒鐘時間，被告看到我在注意，就沒有在講話，因為他們是用客家話講的，我沒有聽到被告叫邱鴻祥擔槍或是給安家費、講槍的位置的部分等語（見原審訴346卷第110頁），參以附件勘驗結果，被告不僅數度要求鄭朝成暫停錄音，即便遭鄭朝成拒絕，其仍然以靠近邱鴻祥、小聲說話之方式與邱鴻祥溝通，且所使用之語言為客家話，顯然即在避免為旁邊之員警知悉2人溝通之內容。
⒌綜上，邱鴻祥雖有為警查獲時警詢、偵查中陳述，與其後歷
次陳述不同之處，然綜合前開現場蒐證過程被告與邱鴻祥之反應、現場執行搜索員警鄭朝成、曾信雄、林耀銘、在場之人林凡哲、謝時慶之證述，以及扣案槍彈之包裝情形，暨被告部分不利於己之供述，均可佐邱鴻祥其後證述扣案槍彈實為被告所有，案發當天係在被告附耳要求之後才為被告承擔刑責而為頂替之行為等節，與事實較為相符，而可採信，而邱鴻祥頂替之犯行亦經新竹地檢署檢察官於本案一同起訴，而經原審判處罪刑確定。被告否認持有扣案槍彈云云，並非可採。
㈢被告及辯護人其他辯解不可採之說明：⒈被告前辯稱在場有3個人包括林凡哲、「小傑」看到邱鴻祥提
扣案手提箱進入云云，然林凡哲證以：我不認識邱鴻祥；我進去時有3個人坐在客廳，我都不認識；我也不清楚邱鴻祥有沒有拿東西進來等語（見原審訴346卷第196頁及反面）；而證人即員警執行搜索時在場之胡義傑證述：警察查獲當天我在1樓客廳等被告，我是去找被告的，當時他在房間跟別人聊天；我有看到邱鴻祥進來，身上有個單肩斜揹包，是軟的，手上沒拿東西，約1小時之後警察到了，我也被帶走；過程中並沒有看到有人拿所提示的照片上手提箱進來，我一開始被當作是工作人員，所以被帶到被告房間，裡面還有2、3個人；我也沒看過被告拿那個手提箱，不知道手提箱為何在辦公桌底下。我的外號是「小傑」，被告也知道我叫「小傑」，但他都叫我「阿傑」，現場我沒有看到其他「小傑」，（提示林凡哲身分證照片）他當時在被告房間跟被告聊天，我到的時候他已經到了等語（見偵2364卷第64至65頁），而胡義傑因本案為警查獲時在場而一併經警移送，嗣經檢察官偵查後為不起訴處分，亦有新竹地檢署檢察官107年度偵字第2362號不起訴處分書可參（見偵2902卷第60頁及反面）。被告其後雖否認其所稱「小傑」即為前開在場之胡義傑，然亦未曾指出「小傑」之人為何人。是由以上林凡哲、胡義傑之證詞，亦無從證明被告所辯屬實。
⒉辯護人為被告辯護以：由邱鴻祥之供述，被告未曾承諾任何
好處，甚至還積欠邱鴻祥40萬元，邱鴻祥卻基於好意為被告頂罪，顯不可信；反之，邱鴻祥因被告積欠其款項，又擅自開走其車子，已有恩怨，之後又知悉被告與黃小玲在一起，心生怨恨才會翻供誣指被告等詞。邱鴻祥則證述：我一開始在法院就承認我頂罪了，與被告後來沒寄錢給我無關，我知道他與我前妻在一起時，也是很後來的事了，我前妻來探監，我才知道她與被告一起來，但她沒承認與被告在一起，當時我早向法官承認了。我2月被抓，6月才開庭，中間雖被告沒寄錢，但我承認頂替不是因為他沒寄錢，是同監的人說我笨，我想想也是。（問：上次被告來作證，我看到你幾乎要罵他、很生氣，為何如此？）我是很憤怒，因為我那時候一直感覺，我為你揹這個槍，你還來作證說這個槍是我的，而且被告也有說過要照顧我的家庭，也有說要寄錢進來給我，結果沒有一件屬實。我都已將付出道義了，為什麼你這樣對我不仁不義，我感覺被告很不夠意思。現在我跟被告一定是變仇人，案發之前我跟被告交情很好，不然我怎麼可能借錢給他，當時被告剛弄場子，我剛賣房子，我就拿40萬借被告，也沒跟他要分紅，事發後我幫他擔槍，起碼錢要還我，怎麼可以在法庭上說錢是還給我老婆，又說車子他開走。後來我到新竹監獄執行時，跟一個老哥聊起，他跟我說你怎麼那麼傻，人家還欠你錢，只是口頭上說要給你寄錢，我才恍然大悟，所以地院開庭時我才跟法官說等語（見偵2902卷第40至41頁、原審訴346卷第207至208頁、原審訴811卷一第247、254頁），亦不否認其後知悉其前妻黃小玲與被告在一起之事，以及對於被告未將所積欠款項歸還給其本人，又使用其車輛之事有所芥蒂，但堅詞否認有為此故意誣指被告。而觀諸被告自承：（問：你有無答應邱鴻祥，如果邱鴻祥被警察抓到，要幫他照顧家裡？）我有欠邱鴻祥40萬，但我有說我沒有辦法一次還給你，我會分期付款還給你。（問：你以前很照顧邱鴻祥嗎？）有。（問：怎麼照顧？）怎麼照顧要問邱鴻祥自己比較清楚，我覺得…將心比心而已。我與邱鴻祥是在監獄裡面認識的等語（見原審訴346卷第122頁反面、第125頁），核以邱鴻祥所述：（問：被告當時對你有多大的恩惠，讓你願意要幫他擔1把槍的責任？）我當時都沒有想那麼多，我也沒有欠被告人情，只有在我通緝期間是被告在關西找到房子給我住，我感覺他好像對我也蠻不錯等詞（見原審訴346卷第208頁反面）。是由被告上開所述「（問：
你有無答應邱鴻祥，如果邱鴻祥被警察抓到，要幫他照顧家裡？）我有欠邱鴻祥40萬，但我有說我沒有辦法一次還給你，我會分期付款還給你」，並未否認曾經允諾邱鴻祥幫其照顧家裡一事；而互核被告與邱鴻祥前揭供述，2人從在監執行時相識，被告又在邱鴻祥通緝期間未加背棄而提供藏身之處，在案發之前交情確實不錯，且係2人彼此內心所互相感受的，則邱鴻祥在警察查獲當下，一時感念被告之照顧，又思及自己另案判決確定之十數年刑期，在被告告以可以為其照顧家人之情形下衝動承擔刑責，難謂有何不合情理之處；至邱鴻祥其後又反悔，除因其所述經旁人提醒以外，加以後續被告與其之間關係生變，均屬因素之一。辯護人前開辯護意旨，尚難駁斥邱鴻祥證述之可信。
⒊辯護意旨另指本案槍彈未驗得指紋，無充分證據認定槍彈是
被告所有等語。而本案扣案槍彈經以以氰丙稀酸酯法處理，未發現可資比對之指紋，另手提箱箱體表面經化驗結果，亦未採獲可資比對指紋，有新竹縣政府警察局107年3月15日竹縣警鑑字第1073003108號函、內政部警政署刑事警察局108年3月12日刑紋字第1080019622號鑑定書可參（見偵2364卷第30頁、原審訴346卷第74頁）。然指紋鑑定本有局限性，鑑定受指紋按壓深度、清晰度、保存空間、時間、紋路大小、是否足資比對等眾多因素影響，縱然槍彈留有指紋，仍可能因殘缺不全或模糊、過小而無法比對，而本案槍、彈、手提箱均未有可資比對之指紋，亦即無從憑指紋鑑定之結果認定何人所屬，然如前所述，是縱未驗出被告之指紋，亦不足為有利於其之認定。辯護人前揭辯護意旨，亦礙難採認。
⒋又被告於查獲現場小房間不僅低聲附耳與邱鴻祥溝通，更使
用客家話，試圖使周遭員警無法聽聞、確知其所述內容，已如前述，且由附件勘驗結果、鄭朝成、曾信雄之證述，實則有部分被告與邱鴻祥溝通之內容或根本未聽到，或係無法辨識，辯護人辯護內容指警察證述明確聽到被告與邱鴻祥談話內容乙節（見本院卷第170頁），已與卷證內容不符。至被告雖一再強調只是轉知黃小玲希望被告好好面對案件，並稱要求警察不要錄音只是其個人習慣云云，然此內容究竟有何必須迴避警察、必須要求員警暫停錄音之必要，實難令人理解，且此亦與邱鴻祥前開證述內容相違，而難以採信。⒌被告上訴後方另指出林瓏憲當時在現場，因為其係賭場負責
人，所以當天有從2樓監視器看到邱鴻祥提手提箱進入等情（見本院卷第108頁），並提出新竹地檢署檢察官107年度偵字第2362號聲請簡易判決處刑書為憑（見本院卷第113頁）。而證人林瓏憲亦證述：我大概是2月初左右開始在該處經營賭場，當天警察來的時候我就從3樓跑掉了，我是後來才自己去新竹分局報到。因為被告同樣住關西，很早前就認識，邱鴻祥則是在我經營的賭場認識。我在2樓有裝監視器，要過濾客人，認識的才用遙控器開鐵門，我有看到邱鴻祥進來時提1個箱子，放在客廳左邊的辦公桌上面，因為我包包也是放在那裡，所以我記得很清楚，邱鴻祥提的是那種馬賽克的箱子，像手提箱那樣、銀色的，我不知道裡面裝什麼，邱鴻祥那天是最後1個進來的。做筆錄時，警察問說現場有查獲槍枝是誰的，我說我不知道，警察沒問，所以我也沒有告訴警察邱鴻祥提銀色手提箱進來的事。我是後來被告因為槍枝被起訴，大家都說他怎麼那麼倒楣，邱鴻祥的槍怎麼變成被告的；是後來被告今年回來時，請他吃飯才說起這件事。我是租2樓經營賭場，1樓是檳榔攤小姐的，被告只是偶爾來，客廳是誰可以使用的位置我也不清楚。邱鴻祥當天吃飯後用手比說「有辦法把它處理嗎？要換現金」，因為他之前輸了不少，我說我不清楚，他叫我問看看，我後來有把這件事告訴被告等語（見本院卷第148至160頁）。然林瓏憲所述1樓是檳榔攤小姐的，被告僅是偶爾前往乙節，已與被告自陳之情及本院前開認定不符；其又稱當天稍早，邱鴻祥曾經詢問其可否將槍枝變現，之後其並將此事告知被告一情，亦與被告前述邱鴻祥持有槍彈之目的有別；且其既稱不知道1樓客廳之管理者為何人，竟又將個人隨身包包置於該處辦公桌，其舉措實亦有所矛盾。再者，核以謝時慶證述：賭場負責人是綽號「阿秀」之林瓏憲，當天現場有我跟張宏文、幾名在玩的賭客，另外其他幾個在休息，我負責發牌、向賭客收錢，張宏文在2樓負責看監視器、開門讓賭客上來等語（見原審訴811卷一第176頁），亦即賭場內之分工就監看監視器、開門讓賭客進入一情，即與林瓏憲所述不符，謝時慶更未提及當天林瓏憲在場，此外亦別無其他證據可以證明林瓏憲於員警到場之前確實在場，更無從確認其所述由監視器看到邱鴻祥提著扣案手提箱進入乙節屬實。至林瓏憲因經營賭場而經檢察官聲請簡易判決處刑，並經臺灣新竹地方法院判決確定，惟由該判決所認定，亦僅係林瓏憲為賭場負責人，並由謝時慶負責發牌、張宏文負責打雜、跑腿及觀看監視器影像之把風工作，有臺灣新竹地方法院107年度竹北簡字第590號判決可稽（見原審訴811卷一第121至126頁），更與林瓏憲所述由其在現場監看乙節相違，更無從佐證其於警察到場之前在現場。反之，依被告上開㈡之⒊⑶供述，林瓏憲既係向其租用2樓經營賭場，理應知悉該處為被告管理、使用，竟於本院審理中證述1樓是檳榔攤小姐的，不知何人管理使用該處客廳云云，益見以上為林瓏憲附和被告之詞，顯無足憑採，不能作為有利於被告之認定。
㈣綜上所述，被告所持辯解，並非可採。本件事證明確，被告
犯行，足堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回之說明：
一、論罪：㈠新舊法比較之說明：
⒈被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7
條第1項、第4項、第8條第1項、第4項，業於109年6月10日修正公布，並於同年6月12日施行。修正前第4條第1項第1款原規定：「槍砲：指火砲…衝鋒槍…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」修正後則規定：「槍砲：指制式或非制式火砲…衝鋒槍…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」第7條第1項、第8條第1項亦配合增列「制式或非制式」文字，第8條第4項則酌作文字修正，統一「槍砲」之用詞，惟第7條第1項、第4項、第8條第1項、第4項之法定刑則均未修正。
⒉依立法理由之說明，有關第4條槍砲定義之修正，係「鑒於現
行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。」、「為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第4條第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴。」、「至於原司法實務所指其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，即非制式手槍部分之見解，自因本次修法變更槍砲之定義，本於具體個案審酌是否繼續適用。」。
⒊依上開修正後之條文用語及立法意旨，新法施行後，行為人
倘經認定持有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所列具殺傷力之特定類型槍枝，不論是制式或非制式槍枝，亦不問非制式槍枝殺傷力是否與制式槍枝相若，概依同條第4項規定（法定刑為5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金）處罰。
換言之，行為人持有非制式槍枝（衝鋒槍），依修法前之實務見解，雖可適用較輕之同條例第8條第4項規定（法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科7百萬元以下罰金）處罰，然修法後縱其殺傷力不若制式槍枝，仍應依同條例第7條第4項規定處罰。本件被告係持有具殺傷力之改造衝鋒槍，則揆諸前開說明以比較新舊法結果，修正後之規定對被告並無較有利，是仍應適用被告行為時法即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定以為論處。㈡是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4
項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、（現行）槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
㈢按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種
類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題。是被告持有如附表所示具殺傷力之子彈50顆，其此部分持有之客體種類相同，屬單純一罪。再被告同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造衝鋒槍1支及子彈共50顆，屬一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈣按槍砲彈藥刀械管制條例之未經許可持有槍枝罪，其持有之
繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有槍枝，犯罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。而有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5年以內以決之。查被告前因脫逃罪，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第4028號判決判處有期徒刑3年2月，減為有期徒刑1年7月確定，並接續執行前案殘刑後，於105年10月24日縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，於106年9月19日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，被告持有上開槍彈之行為繼續至107年2月22日為警查獲時始終了，而在其前受有期徒刑執行完畢後5年以內，是其受有其徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前已有2件違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經最高法院95年度台上字第5586號判決駁回上訴而維持臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第1170號判決判處之有期徒刑3年（併科罰金10萬元）確定，及臺灣臺中地方法院96年度訴字第667號判決判處有期徒刑3年4月（被告上訴後於臺灣高等法院臺中分院審理中撤回上訴）確定，有前揭前案紀錄表為憑（本院卷第53至55、57至58頁），卻仍未能戒慎其行，又故意再犯本案嚴重危害社會治安之持有槍彈罪，顯見其漠視國家法紀，未因先前徒刑之執行產生警惕作用，足認其具有特別惡性，對刑罰之反應力薄弱，且本案適用累犯規定予以加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故認應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
二、上訴駁回之說明：㈠原審本於同上見解，認定被告犯非法持有可發射子彈具殺傷
力之槍枝等犯行事證明確，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、（現行）槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項等規定，並審酌被告漠視法令，無故持有具有殺傷力之改造衝鋒槍及子彈，所為極易對他人之生命、身體造成危害，對社會治安潛藏危害甚鉅，且犯後不僅未如實陳明犯罪細節，更變本加厲，示意邱鴻祥為其頂替，妨害司法權之行使，且未能反省自我所為，足見其無悔過之意，犯後態度非佳；惟尚無證據顯示被告曾將上開槍枝及子彈取出使用，對社會尚未造成實際損害，以及被告持有槍彈之數量、國中畢業之智識程度，與父母、妻小同住，從事殯葬業，經濟小康，2名子女均成年之家庭、生活及工作狀況等一切情狀，於依累犯之規定加重其刑後量處有期徒刑4年4月，併科罰金20萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，及就扣案如附表編號1所示改造衝鋒槍1支（含彈匣2個）諭知沒收，另說明扣案如附表編號2所示子彈均經鑑定試射擊發完畢，已失其原有子彈之結構及效能，不再具有殺傷力，非屬違禁物，而不為沒收之宣告。核原審就被告所犯部分認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨仍否認犯行，而執前詞指摘原判決不當，亦經
本院逐一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條規定，判決如主文。
本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官王遠志提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡麗清到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 19 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 郭豫珍法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊筑鈞中 華 民 國 110 年 10 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。附表：
編號 扣案物品 鑑定書 鑑定結果 1 非制式手槍(含彈匣2個)1支(管制編號：0000000000) 內政部警政署刑事警察局107年4月10日刑鑑字第1070022350號鑑定書1份(偵2364卷第36至38頁) 係認改造衝鋒槍，由捷克CZECH SMALL ARMS廠SA VZ.61型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 2 非制式子彈50顆 內政部警政署刑事警察局107年4月10日刑鑑字第1070022350號鑑定書1份(偵2364卷第36至38頁) 認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈加裝直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣17顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 內政部警政署刑事警察局110年4月14日刑鑑字第1100034425號函(原審訴811卷一第327頁) 未經試射子彈33顆均經試射，均可擊發，認具殺傷力。附件（前案原審105年5月28日勘驗筆錄，見原審訴346卷第99至101頁，「。。。」為聽不清楚，勘驗筆錄記載「陳」指被告、「邱」指邱鴻祥，以下為便於辨識則以「被告」、「邱鴻祥」記載之）：
①（00：00：00-00：01：04）
畫面開始為1小房間，被告及邱鴻祥2人坐在床上與員警交談。
被告：你在錄音喔？員警：嗯，我一定要錄下來啊，不然到時候變成我、我跟你栽。
（…略）員警：是誰？你現在到底，你講清楚來嘛？被告：是他的(指邱鴻祥)。
員警：是他的，（問邱鴻祥）是你的嗎？邱鴻祥：嘿，我的。
員警：啊你，你放在在他那裡喔？被告：我沒有放啊。他放在我這裡幹嘛。
員警：啊現在東西在哪裡？被告：沒有放我這裡啦。
邱鴻祥：嘿啦。
被告：你是說。。。
邱鴻祥：我不知道啊。
被告：（客語）行了，不要錄音，10秒就好。
員警：嗯？被告：（客語）不要錄音，10秒鐘就好了（兩手食指交叉比
「十」字狀）。可以嗎，不要錄音，10秒鐘就好了（兩手食指交叉比「十」字狀）被告：嘿啦 。
員警：給你10秒喔？被告：不是，不要錄音10秒。
員警：你要跟他講喔？被告：(客語）不要錄音10秒，我單獨跟他講就好了，你可以在這邊沒關係。
②（00：01：05-00：02：38）
員警：那我問你，東西到底是他的還是你的？被告：他的。
邱鴻祥：這我的。
員警：（對邱鴻祥）你的，啊為什麼你、你不知道東西在哪
裡？要他跟你講？蛤？被告：他怎麼不知道在哪裡。
他就是吃抗、抗癌性的藥吃到神神經經（客語）。
員警：蛤？為什麼？邱鴻祥：我忘、我真的忘記我放哪裡了。
員警：你忘記你放哪裡？邱鴻祥：嘿啊。
員警：你是放在他這邊喔？被告：沒有啦，放我這邊。（客語）你就拿出來給他看。
員警：我跟你講，是誰的就是誰的。
被告：不是，我是說10秒鐘不要錄音。不要錄音，10秒鐘。
員警：為什麼不要錄音？哼？被告：因為我已經。。10秒。
員警：沒有，這個也是保護你也是保護我啊，到時候你都說我跟你栽的。
被告：沒有，不是這樣，不會不會不會。
員警：那我哪有辦法去跟你那個。
被告：不會啦，不會。
員警：那你給我一個解釋為什麼不錄音？嗯？被告：(轉頭與邱鴻祥小聲交談）。。。
邱鴻祥：。。。（點頭）不行啊？（搖頭）被告：(台語）家裡。。。你要自己處理。。。不能走。
③（00：02：39-00：04：01）邱鴻祥：好。
員警：好是什麼？是怎樣？邱鴻祥：嘿啊東西拿、拿出來啦。
員警：在那邊？邱鴻祥：（客語）在外面的桌子底下下面的箱子裡。
員警：後面喔？邱鴻祥：嘿嘿嘿。
員警：後面哪裡？邱鴻祥：就是那桌子那個、那個底下的箱子啊。
（…略）員警：等一下，（對其他員警）他說在客廳的桌子底下。
員警：（對邱鴻祥）那個，你過來。(邱鴻祥走至房間門
口）員警：你確定厚？（台語）你的厚？邱鴻祥：（台語）沒關係，我的。
員警：（台語）是你的厚？邱鴻祥：（台語）嘿，我的。
員警：（台語）真的是你的嗎？邱鴻祥：（點頭）嘿。
員警：（台語）還是他的（指被告）？邱：（台語）我的啦。
被告：我沒有啦，一直講都不信。
邱鴻祥：（台語）我的啦。對啦。
員警：（台語）對厚？邱鴻祥：（點頭）嘿，我的啦。
④（00：04：02-00：04：26）
員警：（台語）啊你拿那個做什麼？
（…略）邱鴻祥：（台語）我保，欸保護自己啊。。。
員警：（台語）啊你只有吃藥而已，你保護自己？邱鴻祥：（台語）有的時候遇到。
員警：（台語）真的嗎？邱鴻祥：（台語）想不開就。
員警：（台語）確定是你的厚？邱鴻祥：（點頭）（台語）沒關係。
員警：（對其他員警）他說客廳桌子抽屜。（對邱鴻祥）（台語）你帶他去。