臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第359號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 曾宿明律師（法律扶助）上 訴 人即 被 告 丁○○上列上訴人等因傷害等案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第640號，中華民國109年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第2898號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯毀損罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○共同犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丙○○與乙○○前為男女朋友關係，2人育有1女，具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。其等於109年5月9日下午3時許，在基隆市○○區○○路000巷全家便利商店○○店(下稱全家○○店)，因子女扶養費發生爭執，丙○○基於傷害之犯意，於全家○○店前，徒手掌摑乙○○左側臉頰並抓傷乙○○右側胸口；嗣丙○○與男友丁○○由全家○○店往基隆市○○區○○路000巷000號方向離去，乙○○則開車尾隨，至基隆市○○區○○路000巷000號前停車，復與丙○○、丁○○發生爭執，丙○○基於毀損之犯意，徒手扯破乙○○穿著之上衣及扯斷其配戴之項鍊，致令不堪使用，並接續上開傷害犯意，與丁○○共同基於傷害之犯意聯絡，與乙○○互相拉扯，乙○○因此跌倒在地2次，致其受有左臉頰紅腫痛、右側前胸壁擦傷、頭枕部擦傷、腫痛、左側後胸壁擦傷、頭暈及目眩、頭痛、嘔吐、腦震盪後症候群等傷害。
二、案經乙○○訴由基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。查證人即告訴人乙○○（下稱告訴人）警詢時所為陳述，為上訴人即被告（下稱被告）丙○○以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。被告丙○○及其辯護人既爭執前開證據資料之證據能力，且無符合傳聞例外之情形，是告訴人於警詢所為陳述，均不得作為認定被告丙○○犯罪事實之依據。另告訴人於警詢陳述部分，固係被告丙○○以外之人於審判外之陳述，但其在警詢之陳述及於法院審理中之證述若有明顯不符之情事，得以之作為彈劾該證人陳述憑信性之彈劾證據，附此敘明。
二、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，下列所引各項供述證據，除上開所述外，檢察官、被告丙○○及其辯護人、丁○○於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第139至140頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。
三、至其餘憑以認定被告丙○○、丁○○犯罪事實之下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固不否認有於上開時、地與告訴人發生爭執及拉扯，並坦承有掌摑告訴人左側臉頰之事實，惟矢口否認有何傷害或共同傷害犯行，辯稱：伊沒有先動手打告訴人，是出於自衛才打回去，毀損部分伊是不小心，不是故意云云；被告丁○○亦不否認有於上開時、地與告訴人發生拉扯之事實，然矢口否認有何共同傷害犯行，辯稱：伊沒有動手打告訴人云云。然查：
㈠認定被告丙○○、丁○○上開犯行之證據及理由：
⒈被告丙○○於警詢、偵查中供稱：109年5月9日下午3時在全家○
○店，告訴人一直用手肘攻擊伊，伊才還手打他左臉頰，後來離開全家○○店，告訴人開車追上伊等，繼續與伊理論，伊等與告訴人在○○路000巷000號發生第2次衝突而打起來，告訴人用手勒住丁○○的脖子，伊為了拉開他們，所以不小心把告訴人的衣服和項鍊扯壞，造成他跌倒在地、頭部紅腫及擦傷，伊等確實有把告訴人推倒在地及發生一些拉扯等語（見偵查卷第12至13頁、第82頁反面至83頁）。
⒉被告丁○○於警詢、偵查中供稱：109年5月9日下午3時在全家○
○店門口，告訴人與丙○○發生拉扯，後來伊等要前往派出所報案時，告訴人開車尾隨伊等，在000巷轉角停下，告訴人徒手攻擊伊等，在拉扯過程中，丙○○有推倒告訴人，告訴人跌倒後，伊等要離開，告訴人起身後繼續要攻擊伊，伊等3人拉扯成一團，過程中告訴人再次跌倒，還拉扯伊一同倒地等語（見偵查卷第84至85頁）。⒊告訴人於偵查及原審時證稱：109年5月9日下午3時許，在全
家○○店，看到丙○○及丁○○在全家便利商店內，伊就走進去跟丙○○理論分攤女兒扶養費問題，從便利商店出來後，丙○○就賞伊巴掌，還抓傷伊，後來伊開車跟著他們到基隆市○○區○○路000巷000號，又再下車要求被告丙○○分擔女兒費用，丙○○從後面很大力拉伊衣服、項鍊，丁○○也有推伊，伊就跌倒了，受有腦震盪、腦後部腫脹等傷害等語（見偵查卷第39至41頁、第93至94頁、原審卷第60至70頁）。
⒋證人即在場目擊者甲○○於本院審理時證稱：伊當時看到告訴
人跟丁○○糾纏在一起，丙○○就把他們兩人拉開，告訴人衣服就被拉破並跌倒在地等語（見本院卷第193至194頁）。
⒌經本院當庭勘驗2020年5月9日14時56分基隆市○○區○○路000巷
000號旁路口監視器，勘驗結果如下：時間14時56分35秒被告丙○○、丁○○及丙○○的女兒出現在畫面右邊，時間14時56分37秒告訴人車輛出現朝被告2人行進方向前進，時間14時56分40秒告訴人車輛開至被告丙○○、丁○○及丙○○的女兒左邊，被告等人發現被告車輛，時間14時56分40秒至14時56分51秒告訴人將車輛停至路邊，時間14時56分56秒告訴人下車，被告等人繼續前進，時間14時57分57至59秒告訴人朝被告等人方向走，時間14時57分4 至7 秒被告丁○○手舉起指向告訴人，並與被告丙○○向告訴人方向跑去，時間14時57分8至17秒被告等人將告訴人追至路中間並往螢幕左前方向移動，時間14時57分19秒被告丙○○拉扯告訴人，時間14時57分20秒被告丁○○亦加入拉扯，時間14時57分22至25秒告訴人與被告丙○○、丁○○持續拉扯，14時57分39至47秒垃圾車經過擋住告訴人即被告等人，時間14時57分48秒被告等人又出現在畫面中，時間14時57分50至51秒告訴人跌到在路邊，時間14時58分1至7秒被告等人準備離去，告訴人仍躺在路上，時間14時58分10秒，告訴人再起身，被告等人往前方走，時間14時58分16秒告訴人向前追被告等人，時間14時58分21至25秒告訴人與被告2人開始拉扯，時間14時58分29至38秒出現2輛自小客車擋住告訴人與被告等人，時間14時58分41至55秒告訴人被告等人持續拉扯，告訴人倒地，時間14時58分56秒被告等準備離開，時間14時58分59至時間14時59分12秒告訴人起身並往被告等人方向走，時間14時59分13秒告訴人與被告等人走至路邊被停在路旁車輛擋住，時間14時59分29秒被告等人離開，時間14時59分57秒告訴人開車離開，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第137至138頁），是被告等確曾與告訴人發生拉扯並導致告訴人倒地等節甚明。
⒍又告訴人於案發後當日、5月11日、5月13日先後前往醫療財
團法人○○○○○○基金會○○○○醫院就診，經診斷確受有左臉頰紅腫痛、右側前胸壁擦傷、頭枕部擦傷、腫痛、左側後胸壁擦傷、頭暈及目眩、頭痛、嘔吐、腦震盪後症候群等傷害，有該院乙種診斷書附卷可稽（見偵查卷第49頁、原審卷第85頁），是告訴人指訴遭被告丙○○、丁○○拉扯、推倒，導致其受有左臉頰紅腫痛、右側前胸壁擦傷、頭枕部擦傷、腫痛、左側後胸壁擦傷等傷害，核與其驗傷之傷勢相符，而告訴人驗傷時間與雙方發生肢體衝突之時間甚為接近，其所受傷勢係被告丙○○、丁○○所造成，應屬灼然。
⒎此外，並有全家○○店內監視器光碟、臺灣基隆地方檢察署檢
察事務官勘驗筆錄、告訴人傷勢照片在卷可佐（見偵查卷第101至105頁、第120頁、第53至55頁）。
㈡另被告丙○○固不否認扯壞告訴人衣服及項鍊之事實，然矢口
否認有何毀損故意，辯稱：伊為了要拉開丁○○與告訴人，才不小心把告訴人的衣服與項鍊扯壞，導致告訴人跌倒云云。惟查：告訴人就被告丙○○如何毀損其上衣、項鍊，於原審審理時證述甚詳（見原審卷第62至66頁），並有毀損物品照片在卷可佐（見偵查卷第57頁），又衡以該項鍊為金屬製品，被告丙○○顯係施以相當力量，始有造成告訴人跌倒並使其上衣破裂、項鍊斷裂之可能，被告丙○○既施以相當之力量而為前開行為，理當知悉其所為將導致告訴人之上衣及項鍊毀損，仍執意為之，則被告丙○○主觀上有毀損之故意甚明，被告丙○○所辯即無足採。
㈢按刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害
，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，故侵害已過去之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛（最高法院91年度台上字第2614號判決意旨參照）。觀之上開勘驗結果，被告2人與告訴人乃相互攻擊拉扯，並造成彼此身體受傷之結果，而屬無從分別何方為不法侵害之互毆行為，自無從主張正當防衛。被告丙○○、丁○○辯稱其等係正當防衛，亦不足採。㈣綜上，足認被告丙○○確有掌摑、抓傷告訴人及毀損告訴人上
衣、項鍊之犯行，且與被告丁○○就拉扯告訴人致其倒地受傷部分，有犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定，被告等上開所辯，均係臨訟卸責之詞，不足採信，事證明確，被告2人犯行均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠又按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，指家庭成員間實
施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱「家庭暴力罪」，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告丙○○與告訴人前曾有同居關係，有被告丙○○提出之原審法院000年度○○字第000號民事通常保護令在卷為憑（見本院卷第37頁），是2人間有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，被告丙○○所為，係對於家庭成員即告訴人故意實施身體上不法侵害之家庭暴力行為，該當家庭暴力防治法第2條第2款所指之家庭暴力罪，起訴書漏未論以上開罪名，爰予補充；惟因家庭暴力防治法並無另立罰則，被告丙○○之犯行仍應依刑法傷害罪規定予以論處。
㈡核被告丙○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪及同法第3
54條之毀損罪；被告丁○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。㈢公訴意旨漏未敘及被告丙○○掌摑及抓傷告訴人部分，然被告
丙○○此部分犯罪事實，與起訴之事實具有接續犯實質上一罪之關係，基於審判不可分原則，為起訴效力所及，本院自得併予審理。另證人戊○○雖於原審具結證稱：被告丁○○當時係背對跌坐於告訴人身上等語（見原審卷第71至73頁），然依本院勘驗結果，被告丁○○與告訴人係面對面拉扯，被告丁○○並無跌坐於告訴人身上之情形，公訴意旨認被告丁○○騎坐告訴人身體部分，尚有誤會，附此敘明。
㈣被告丙○○、丁○○就傷害犯行部分，有犯意聯絡與行為擔，應論以共同正犯。
㈤被告丙○○各次傷害告訴人之犯行，係於密切接近之時地實施
，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，而為包括之一罪。
㈥被告丙○○所犯傷害及毀損犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告丙○○、丁○○犯行明確而予論罪科刑，固非無見。
惟查：
⒈原審認定被告丁○○騎坐於告訴人身上部分，與本院前開勘驗結果不符，原審就此部分事實之認定，即有未洽。
⒉被告丙○○所為傷害行為，係對於家庭成員即告訴人故意實施
身體上不法侵害之家庭暴力行為，該當家庭暴力防治法第2條第2款所指之家庭暴力罪，原審漏未論以上開罪名，亦非妥適。
⒊刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告
之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，以求個案裁判之妥當性（最高法院95年度台上字第6565號、90年度台上字第4636號裁判意旨參照）。又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法院96年度台上字第2357號、97年度台上字第6874號判決意旨參照）。查被告丙○○乃因與告訴人爭執女兒扶養費用而有掌摑、抓傷告訴人情事，其與被告丁○○遭告訴人尾隨尋釁後復起齟齬，而與告訴人互相拉扯，所為暴力行為固為法所不容，但究係因一時情緒衝動，而非出於惡意攻擊等卑劣動機；另被告丙○○徒手扯破告訴人穿著之上衣及扯斷其配戴之項鍊，所損害之客體價值非鉅，堪認危害程度尚屬輕微，原判決未及審酌上開各節，量刑稍嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則，應認原審裁量之刑度失衡，未盡允洽。
⒋被告丁○○上訴意旨以：本案係告訴人尾隨挑釁而起，且丙○○也有受傷，足見伊是正當防衛云云；被告丙○○上訴意旨以：
告訴人對於案發細節陳述前後不一，顯有瑕疵，原審遽為伊不利之認定，顯有違誤；伊扯斷告訴人項鍊是出於過失，並無毀損之故意，又本案是因告訴人挑釁，告訴人傷勢輕微，伊所為是出於正當防衛云云。惟查，被告2人共同傷害告訴人及被告丙○○毀損之犯行明確，及被告等所辯不足採，已詳如前述，告訴人於警詢、偵查、原審中所證述內容，在構成要件事實發生之起因、人別、過程細節等描述全然相符，其他細節之記憶已因時間之經過而逐漸淡忘，致發生前後所述不盡一致之情形，尚非違反事理，不能以其他細節前後陳述不一，遽認其證述全屬虛偽，悉予摒棄不採，被告2人上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可採，被告丙○○、丁○○上訴意旨雖均無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。
㈡爰審酌被告丙○○、丁○○因細故與告訴人發生爭執，不思以理
性之方式解決紛爭，動輒暴力相向，所為實不足取；兼衡被告丙○○犯後僅坦承掌摑告訴人之犯行並否認有毀損故意、被告丁○○矢口否認傷害犯行之犯後態度，暨被告2人迄今均未與告訴人達成和解或賠償告訴人所受損失，兼衡被告丙○○自陳高職畢業之智識程度，未婚、與告訴人育有1女、從事清潔打掃之家庭生活經濟狀況；被告丁○○自陳高職畢業之智識程度，未婚、從事自由業之家庭生活經濟狀況（見本院卷第202頁），暨其等之素行、犯罪之動機、目的、手段、參與犯罪之程度、犯罪所生之損害等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第354條、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1 條之1第1項，判決如
主文。本案經檢察官何治蕙提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 俞秀美法 官 陳俞婷以上正本證明與原本無異。
毀損部分不得上訴。
傷害部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭中 華 民 國 110 年 11 月 9 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。