臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3606號上 訴 人即 被 告 詹智成選任辯護人 謝允正律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第503號，中華民國110年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第11785號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：上訴人即被告詹智成（下稱被告）上訴後，僅就意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪之量刑部分敘述上訴理由，經本院闡明並確認後，表示只就量刑部分提出上訴，故本院依刑事訴訟法第348條第3項規定，僅就被告所犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪量刑部分進行審理。
二、第一審以被告犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，量處有期徒刑2年2月，併科罰金新臺幣10萬元，且諭知罰金如易服勞役，以1千元折算1日。經核原判決量刑諭知，應予維持，就量刑所依附之犯罪事實、證據及理由援用第一審判決書記載（如附件）。
三、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，且未依刑法第59條規定減輕其刑等語。
四、經查：㈠按量刑之輕重，係屬法院得依職權裁量之事項，苟已斟酌刑
法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。查原判決以行為人之責任為基礎，已審酌被告之犯罪動機、手段、素行、智識程度、家庭經濟狀況、是否配合調查、坦承之犯後態度、栽種規模、數量、價值，以及毒品對人體和社會所生危害等刑法第57條規定之事項，論述採為科刑之考量，並未逾越法定刑度，亦無濫用權限之違法情形。
㈡次按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。查被告係於取得大麻種子200顆後，購入齊全之設備，在其住處培育、栽種，已培養出26株成株、66株幼苗，顯有使毒品流出市面之高度危險，危害程度非輕，客觀上實未見被告有何犯罪之特殊原因與環境。
原審適用自首及大法官會議第790號解釋，遞減被告刑度後，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形，因認被告無依刑法第59條規定，再予酌減其刑之適用。㈢綜上，被告上訴意旨執詞指摘原審量刑不當，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林奕瑋提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 19 日
刑事第十三庭 審判長法 官 洪于智
法 官 黃惠敏法 官 黃玉婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒中 華 民 國 111 年 1 月 20 日附件臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第503號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 詹智成 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街00號3樓（另案於法務部○○○○○○○執行中）選任辯護人 謝允正律師（法律扶助律師）上列被告因犯毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第11785 號），本院判決如下：
主 文詹智成持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑柒月；又持有第二級毒品，處拘役拾柒日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表二編號1 、4 所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表一、附表二2 至3 、5 至23所示之物，均沒收。
事 實
一、詹智成明知附表一編號1 至10「鑑驗結果」欄所示之毒品係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 、4 款所列管之第三級、第四級毒品，不得無故持有純質淨重逾5 公克以上，竟於民國108 年4 月間，在臺灣地區不詳地點，向真實姓名年籍不詳綽號「小黑」之成年男子，以每包新臺幣（下同）100元之價格，購買如附表一編號1 至10所示毒品咖啡包而持有之。
二、又其明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得栽種大麻植株或持有大麻，竟為下列行為：
（一）基於持有第二級毒品大麻之犯意，於109 年4 月4 日前，使用網路通訊軟體連結至暗網後，與某真實姓名年籍不詳之人，以8000元之代價購買如附表二編號4 所示之大麻2包後而非法持有之。
（二）意圖製造大麻，基於裁種大麻植株之犯意，於109 年2 月間，使用網路通訊軟體連結至暗網後，與某真實姓名年籍不詳之人，以4 萬元之代價購買包含附表二編號1 在內的大麻種子200 顆，並利用在網路上查到之種植大麻技術，於其位於桃園市○○區○○路000 巷00號住處，將大麻種子放在土壤種植後，再利用附表二編號5 至23等設備進行栽種，並成功使大麻發芽出苗，且至生長大麻葉之程度，惟尚未及摘取大麻葉，使其風乾製成可供施用之大麻葉，即於
109 年4 月4 日中午12時20分許，在上址住處前，因另案通緝中而為警逮捕，並於上揭住處扣得如附表一、二所示之物，而悉上情。
三、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告及辯護人雖主張警方在被告住處所執行搜索係違法搜索，自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品證明書、扣案物照片及如附表一、二所示之扣押物品與該等附表所示之扣案物鑑定報告均無證據能力（本院卷第
161 至163 頁）等節：
（一）按搜索依其程式，有要式搜索與非要式搜索，其中非要式索區分為附帶搜索、逕行搜索、同意搜索，刑事訴訟法第
130 條、第131 條、第131 條之1 分別定有明文。上開搜索各有其法定要件及程序，倘執行搜索人員未予遵守，即屬違法搜索。而刑事訴訟法第43條之1 增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2 月6 日公布，同年
9 月1 日施行，而第131 條之1 規定之自願性同意搜索，則是90年1 月12日公布，同年7 月1 日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正（最高法院10
0 年度台上字第7112號判決意旨）。
（二）經查，本案查獲過程係因被告當時為另案所通緝中，警員楊恩貴接獲被告於查獲地點附近出沒之線報即前往現場埋伏，於被告走出其住所大門並關上大門後，包含楊恩貴在內的3 名警員即趨前在該處門口盤查詢問其身分，確認其人別及通緝中身分後當場逮捕被告，警員遂持被告身上的鑰匙打開大門將被告帶入屋內客廳坐下，員警詢問被告屋內有無其他人或違禁品，被告即坦承在3 樓其所睡的房間床頭櫃內有毒咖啡包，後楊恩貴上樓察看，其餘警員與被上了手銬的被告待在樓下客廳並翻查客廳之物品，此時被告向客廳之員警表示其有毒咖啡包放在床頭、及其有在樓上種大麻等語，並主動以腳拉開客廳茶几抽屜向警方表示此有違禁物（應係附表二編號4 之大麻），楊恩貴亦發現如附表二所示大量大麻植栽及栽種大麻所用設備，然並未進行搬動，隨即聯絡警局，並返回客廳讓被告簽立自願同意搜索書等文件後，方開始搬動查扣、清點附表所示扣押物品等情，有被告供述（本院卷第84、164 至165 頁）、證人楊恩貴證述（偵卷第197 至199 頁）、本院勘驗警員密錄器影像勘驗結果（本院卷第113 至130 頁）在卷可證。檢察官與員警雖主張當時是為了逮捕通緝中的被告才實行附帶搜索以確認是否有槍枝或其他人員藏於屋內來確保執行人員的安全云云（偵卷第198 頁，本院卷第165 頁），然按刑事訴訟法第130 條附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，其中所謂「立即可觸及之處所」乙語，自與同法第131 條緊急搜索所稱之「住宅」、「其他處所」不同；前者必須是在逮捕、拘提或羈押被告或犯罪嫌疑人所在地附近，而可立即搜索之處所，至於後者，則無此限制，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索，本案中被告遭逮捕時已走出並關上住處大門，甚至員警需持被告身上的鑰匙開鎖後方可進入，可見員警所搜索之地點即被告住家內部，已非被告當時「立即可觸及之處所」，且員警為徹底搜索被告家中，甚至還特地將被告一併「帶上樓並控制在沙發處」，此顯然並非「確保執行逮捕人員之安全」所必要，倒不如說反而是讓執行人員深入敵營陷入危地，故此自與附帶搜索之要件完全不符。
（三）就是否符合同意搜索要件部分，刑事訴訟法第131 條之1規定之受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程式規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。受搜索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況為綜合判斷，不能單憑多數警員在場，即否定其自願性。本件員警在被告簽立自願搜索同意書前雖僅目視被告住處各樓層房間而未搬動物品，然既進入私人場所、空間，自已該當搜索之定義；員警對被告實施搜索時，被告係年滿20歲、智識能力正常之成年人，更自稱其於案發前有在私人洋行從事送酒工作，存下來的存款甚至可購買2 、30萬元的手錶、戒指等財物（偵卷第23頁），可見其已有相當工作、社會經驗，係具社會歷練而能辨別事理之人，且被告早於本案遭查獲前，即有重傷害、詐欺、組織犯罪等案件經偵查、審理後判決確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證（本院卷第35至45頁），已有訴訟程序經驗，加上觀諸上述搜索過程，在場僅3名員警，且被告甚至主動打開抽屜、不待員警詢問即供出違禁物各在何處，始終理解並配合警員調查，始搜得扣案之物，事後並於自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據等文件上簽名捺印，益徵被告係出於自願性同意搜索之意思，自不因遭逮捕致影響其意思決定自由。又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程式之公務員因違背法定程式取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。而搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程式違法為由，否定其證據能力，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，被告可能逍遙法外，顯然背離國民感情，而有害審判之公平正義。故為兼顧程式正義及發現實體真實，應由法院依上開法條規定於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。本件雖實施搜索警員非於事前使被告簽立自願受搜索同意書而程序上稍有微疵，然其情節輕微，持之與附表一、二所示的大量毒品咖啡包、大麻、各式各樣的栽種設備等相較，並衡量該等罪刑較重、對法益及社會危害性極大，及持有毒品、種植大麻等罪之隱密不易察覺之特性，該等物品又係證明被告犯本案犯罪所不可或缺之證據，認若遽捨棄該證據不用，有害審判之公平正義，故依比例原則及法益權衡原則，仍應認前開扣得之物具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，另非供述證據部分，除上揭證據外，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力。
貳、認定事實之證據及理由上揭犯罪事實，為被告於偵查及審理中坦承不諱，與證人楊恩貴證述相符，並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品證明書、扣案物照片、本院勘驗警員密錄器影像勘驗結果及扣案如附表
一、二所示之物與檢驗報告可證，其自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、犯罪事實一之論罪：
（一）新舊法比較：查毒品危害防制條例業經總統於109 年1 月15日以華總一義字第10900004091 號令修正公布第2 、4 、9 、11、15、17至20、21、23、24、27、28、32-1、33-1、34、36條條文，並增訂第35條之1 ，除第18、24、33-1條施行日期由行政院定之外，其餘自公布後6 個月即被告行為後之10
9 年7 月15日起生效施行。而觀毒品危害防制條例第11條之修正理由有關第4 、5 項部分為：「…二、第三項、第四項未修正。三、依近年來毒品查緝情形顯示，施用第三級、第四級毒品或其他混合之新興毒品有增加之趨勢，且將毒品混入其他物質偽裝，例如咖啡包、糖果包之情形日益增加，以原規定持有第三級、第四級毒品之純質淨重須達二十公克以上，依實務上常見施用毒品者每次施用毒品重量約為零點二公克至零點四公克，或每包咖啡包含毒品量約為百分之一至百分之五計算，須持有將近百包者，始構成犯罪，原標準過高，造成查緝之困難，而不利毒品之防制，爰修正第五項及第六項，將持有第三級、第四級毒品之純質淨重二十公克以上修正降低為五公克以上，以符實需，另為符合持有第三級毒品之罪刑相當性，爰參考本條相關持有毒品之刑度，將持有第三級毒品之刑度修正為二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。」亦即毒品危害防制條例第11條第4 項之規定未修正，而第
5 項原規定為：「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」修正後則規定為：「持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」。本案被告犯罪事實一部分所犯持有第三級毒品純質淨重顯逾20公克以上，合於修正前後所規定之數量，惟修正後毒品危害防制條例第11條第5 項之規定刑度則較修正前為輕，較有利於被告，而第四級毒品雖僅合於修正後所規定之數量，但持有第四級毒品與持有第三級毒品罪競合後應僅從一重之持有第三級毒品罪處斷，故整體應適用修正後毒品危害防制條例第11條第5 、6 項之規定對被告較為有利。
（二）核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第11條第5 、
6 項持有純質淨重5 公克以上之第三級及第四級毒品罪。公訴意旨未論及持有純質淨重5 公克以上第四級毒品罪，應由本院依法變更起訴法條，而該罪與檢察官所起訴之持有純質淨重5 公克以上之第三級毒品罪乃同一性質，然罪質較檢察官起訴者為輕，又為想像競合之輕罪，即便並未告知變更後之法條，亦對被告防禦權不生影響，併此敘明。被告既係單純持有毒咖啡包，自不構成本院加諭之意圖販賣持有第三級毒品罪，併此指明。被告同時以一持有行為，持有純質淨重5 公克以上之第三級及第四級毒品，同時觸犯修正後毒品危害防制條例第11條第5 、6 項之罪，為想像競合犯，應從一重論以修正後毒品危害防制條例第11條第5 項之持有純質淨重5 公克以上之第三級毒品罪。
（三）按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。被告自購入毒咖啡包後持有直至查獲時止，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續施行，應認係接續行為，僅論以一罪。
二、犯罪事實二（一）之論罪核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪。被告自購入大麻後持有直至查獲時止，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續施行，應認係接續行為，僅論以一罪。
三、犯罪事實二（二）之論罪
（一）按毒品危害防制條例第12條第2 項意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者。所謂「栽種」係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101 年度台上字第2361號判決意旨參照）。查本件被告栽種之大麻既已出苗成株，揆諸前揭判決意旨，其意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行已屬既遂。故核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第12條第
2 項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。
（二）被告為栽種大麻而購入大麻種子而以上開種子栽種大麻，其持有大麻種子之低度行為，為其意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行所吸收，不另論罪（至犯罪事實二（一）之大麻2 包既非被告栽種過程中所得而係另行起意持有，故自應另論以一個持有第二級毒品罪，併此指明）。被告自
109 年2 月間，迄為警查獲時止，栽種大麻之犯行，係於密切接近之時地實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續施行，應認係屬接續犯，而為包括之一罪。
四、刑之加重減輕
（一）按刑法第62條關於自首規定之所謂「發覺」，固指有偵查犯罪權限之公務員已知悉犯罪事實及犯罪行為人而言，然不以確知其人犯罪無誤為必要，若依憑現有客觀之證據，足認行為人與具體案件間，具備直接、明確及緊密之關聯，而有「確切之根據得合理之可疑」其為犯罪嫌疑人之程度者，即屬之；此與尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑偵查犯罪公務員之工作經驗，或根據已掌握之線索，發現於犯罪發生後，行為人有不正常神態、舉止或反應異常等表現，引人疑竇等情形，尚未能將行為人鎖定為犯罪嫌疑人，而僅屬「單純主觀上之懷疑」之情形不同。（最高法院109 年度台上字第4338號刑事判決要旨參照）查被告在進屋後、警員發現毒咖啡包及附表二編號4 之大麻前已向警供承其在3 樓床頭有毒咖啡包及主動拉開放有該大麻之抽屜予警方觀看等節已如前述，雖楊恩貴於偵查中證稱線報提供者曾稱被告有在販賣毒咖啡包等語（偵卷第197頁），然除此之外，卷內並查無其他可證實警方於被告坦承前即知悉其持有該等毒咖啡包之證據，線報提供者之身分、可靠性亦無法查核（此觀諸警方並未依此聲請法院核發搜索票或聲請檢察官准予緊急搜索等情即足證其可靠性應有不足），自無法僅據線報提供者之三言兩語即認警方在被告坦承前即對其涉犯持有第三級毒品純質淨重逾5 公克以上之罪已有察覺；而栽種大麻部分，依警員楊恩貴之密錄器影像，其交代其他警員看住被告後上樓、直至發現栽有大麻幼苗的育種盆為止，共花費36秒（播放器時間00：00：45至00：01 ：21 ，見本院卷第115 至116 頁），而依樓下員警的密錄器錄影，被告係在楊恩貴上樓後過約14秒（播放器時間00：01：08至00 ：01 ：22，見本院卷第120 至121 頁）即向樓下員警稱其在樓上有種大麻，故本案犯罪事實均符合自首之要件。
（二）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條（修正前）定有明文。而司法院大法官會議釋字第790 號解釋文認毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定，未包括犯同條例第12 條 第2 項之罪，與憲法第7 條保障平等權之意旨，尚無違背。且得適用毒品危害防制條例第17條規定減輕或或免除其刑者，必以被告所犯之罪，為上揭規定之罪為限。至於犯同條例第12條第2項 之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，並不在其列，屬立法政策之決定，無類推適用減刑餘地（最高法院108 年度台上字第295 號、107 年度台上字第2438號判決意旨參照）。是被告無從依偵審自白規定或類推適用該規定減輕其刑，併予敘明。
（三）毒品危害防制條例第12條第2 項規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」其所稱「栽種大麻」，具體情形可包含栽種數量極少至大規模種植之情形，涵蓋範圍極廣。基於預防犯罪之考量，立法機關雖得以特別刑法設定較高法定刑，但其對構成要件該當者，不論行為人犯罪情節之輕重，均以5 年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，法院難以具體考量行為人違法行為之危害程度，對違法情節輕微之個案（例如栽種數量極少且僅供己施用等），縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2 年6 月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，可能構成顯然過苛之處罰，而無從兼顧實質正義。是該條項規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8 條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。是依上開釋字第790 號解釋意旨，有關機關應自該解釋公布之日起一年內，修正毒品危害防制條例第12條第2 項；逾期未修正，其情節輕微者，法院得減輕其法定刑至二分之一。此經司法院大法官於109 年
3 月20日以釋字第790 號解釋在案。是依該解釋公布之日起已逾一年，毒品危害防制條例第12條第2 項仍未修正，法院依該解釋意旨，自得就犯罪情節輕微者減輕其法定本刑二分之一。被告種植之大麻成株僅有26株，並非系統化、大量栽種，且所栽種之大麻，並未流入市面，未發生危害他人身體健康之情事，再加諸其對於本案犯行始終坦承不諱、更出於己意同意讓員警搜索並配合偵查，足見其已深知悔悟，且既被告無法依上揭偵審自白規定減輕其刑，足認持被告犯罪態樣及情節與該罪之重刑相較，誠有情輕法重之憾，就犯罪事實二（二），本院依照上述解釋減輕其刑，並遞減之。
五、科刑爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體之危害，竟持有如附表一所示之數百包毒咖啡包、2 包大麻，又在住家內違法栽種培育大麻，所涉及之毒品數量、種類均非甚微，自應非難，惟審酌被告於本案中係主動配合偵查及同意搜索，於偵查、審理中始終承認犯罪，雖其於審理時提出搜索不合法之抗辯，惟此係適用法律、程序上之爭執，亦未歪曲、虛構事實或推卸責任，自不應以之作為加重量刑之要素，故仍應認被告犯後態度屬良好，及審酌被告智識程度、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就不得易科罰金部分定應執行之刑，另就栽種大麻部分衡酌大麻數量、價值諭知併科罰金數額，及諭知罰金易服勞役、持有二級毒品部分之拘役易科罰金折算標準，以資懲儆。
六、沒收
（一）按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048 號 、102 年度台上字第2465號判決意旨參照）。扣案附表二編號2 、3 所示大麻幼苗及成株，參照上開說明，雖非屬第二級毒品，然均為供栽種大麻所用，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
（二）扣案附表二編號5 至23所示之物，均為被告所有，供種植大麻所用之物，業據被告供述明確，均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
（三）扣案附表二編號1 、4 所示之物檢出大麻成分，係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不問是否屬於犯罪行為人所有，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。
（四）扣案如附表一編號1 至10所示毒咖啡包，經送驗均分別檢出第三、四級毒品之成分，有該等編號「鑑驗報告及卷頁」欄所示之鑑驗書附卷為據，既屬違禁物，且均為被告所有，爰均依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收；上開毒品與包裝袋沾染之毒品無法徹底析離，依同規定併予沒收；至鑑驗耗失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收之宣告。附表一編號11之空袋，係被告預計將上揭毒咖啡包換包裝後繼續持有所用，為其所有、預備供持有毒品犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。
（五）其餘扣案之手機、手錶、戒指、現金、餅乾（警方記載為大麻餅乾，然無法驗出大麻成分）等物，並非違禁物，又無證據證明與本案有何關聯性，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，判決如主文。
本案經檢察官林奕瑋提起公訴，檢察官陳玟君到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 林大鈞
法 官 徐漢堂
法 官 洪瑋嬬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳怡靜中 華 民 國 110 年 8 月 27 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第11、12條毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表一（持有毒品咖啡包部分）編號 名稱及數量/鑑定報告毒品編號 鑑驗結果 鑑驗報告及卷頁 1 毒品咖啡包(透明)1包/編號A 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(純度約2%，驗前純質淨重約0.17公克)。微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)。 內政部警政署刑事警察字第1090035073號（偵卷第163至166頁、179至181反頁）*毒品咖啡包(不含空袋)數量總共為226包。* 微量即純度未達1%，無法據以估算純質淨重 2 毒品咖啡包(白色)3包/編號B1至B3 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(純度約2%，驗前純質淨重約0.31公克)。微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮。 3 毒品咖啡包(寶礦力水得)1包/編號C 檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮(純度約1%，驗前純質約0.15公克)。微量第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮。 4 毒品咖啡包(黑色)17包/編號D1至D17 檢出微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺己酮。微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)。 5 毒品咖啡包(彩虹圓點)3包/編號E1至E3 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(純度約2%，驗前總純質淨重約0.55公克)。微量第三級毒品愷他命。微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)。 6 毒品咖啡包(迷彩)37包/編號F1至F37 檢出第四級毒品氯二甲基卡西酮(純度約5%，驗前總純質淨重約7.26公克)。微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）、芬納西泮。非毒品成分Clozapine。 7 毒品咖啡包(黑色、FENDIROMA)29包/編號G1至G29 檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮(純度約3%，驗前總純質淨重約7.02公克)。微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺己酮。 8 毒品咖啡包(彩色條紋)31包/編號H1至H31 檢出第四級毒品氯二甲基卡西酮(純度約2%，驗前總純質淨重約2.61公克)。微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）。微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)。 9 毒品咖啡包(彩色條紋)1包/編號I 檢出第三級毒品氯乙基卡西酮(純度約6%，驗前純質淨重約0.32公克)。微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）。 10 毒品咖啡包(藍色)103包/編號J1至J103 檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（純度約3%，驗前總純質淨重約25.33公克）。微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）。 11 毒品咖啡包(空袋)123包*均在3樓房間內查獲附表二（種植及持有大麻部分）編號 扣案物品及數量/查獲地點 檢驗結果 檢驗報告 1 大麻種子9 顆/2樓 檢驗為第二級毒品大麻，種子發芽率為89%，種子合計淨重0.15公克 法務部調查局濫用藥物實驗室109年5月29日調科壹字第10923009200號鑑定書(偵卷第135頁) 2 大麻成株26株/5樓 菸草檢品1包(大麻成株葉)檢驗為第二級毒品大麻，淨重678.12公克 法務部調查局濫用藥物實驗室109年5月14日調科壹字第10923007870號鑑定書(偵卷第139頁) 3 大麻幼苗66株/4樓 菸草檢品1包(大麻幼株葉)檢驗為第二級毒品大麻，淨重為0.68公克 4 大麻2包/2樓 檢驗為第二級毒品大麻，淨重為5.85公克 5 培養土100 個/4樓 6 不鏽鋼夾4 包/5樓 7 0 號夾鏈袋25/2樓 8 秤大麻機盒(色)(捲菸器)1個/2樓 9 電子磅秤( 大) 個/2樓 10 電子磅秤( 小) 個/2樓 11 2 號夾鏈袋18 /2樓 12 肥料1批/5樓 13 水質檢測器/5 樓 14 酸鹼檢測器4支/5樓 15 PH檢測機1 支/5樓 16 風管2支 /5樓 17 過濾器1 臺/5 樓 18 LED 燈( 小)5臺/5樓 19 LED 燈( 大)1臺/5樓 20 乾溼吸塵/5樓器1臺 21 伸縮衣架9 個/5樓 22 除濕機3 臺/5 樓 23 錫箔紙1 包/5 樓