臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3623號上 訴 人即 被 告 姚勝凱上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第224號，中華民國110年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第44640號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
姚勝凱犯持有第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收銷燬之。
事 實
一、甲基安非他命、1-苯基-2-（1-吡咯烷基）-1-戊酮、甲氧基甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有，此為姚勝凱所知。詎姚勝凱搭乘由友人陳昶華所駕駛車牌號碼000-0000號之自用小客車，於民國109年8月11日晚間11時許，行至新北市板橋區長壽街與長壽三街口下車時，雖預見陳昶華在車上所交付之藍芽喇叭內應藏有上開第二級毒品，竟仍基於縱持有第二級毒品亦不違反其本意之不確定故意，收受後而持有之。嗣姚勝凱於同日晚間11時20分許下車後，即遭尾隨追捕陳昶華之警員盤查而扣得該藍芽喇叭，因陳昶華旋於同日晚間11時40分許在板橋區信義路74巷1弄口為警查獲，遂帶同姚勝凱至該處與陳昶華會合，並於該處開啟該藍芽喇叭後，於其內搜得如附表所示之甲基安非他命等第二級毒品。
二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、扣案物品及衍生證據部分：
㈠、關於本案之查獲經過，證人即查獲警員黃偵慶於本院審理時證稱：當天我們分局要執行針對陳昶華的毒品案，我們先在縣民大道陳昶華住所進行搜索，當時陳昶華不在住所裡面，搜索到一半，陳昶華跟林美珍開車回來，我們上前請陳昶華下車，但是陳昶華沒有下車且衝撞現場執勤員警，陳昶華逃離之後，我們就立刻通報陳昶華使用的車輛並在附近搜索（本院按：應為搜尋之意思）陳昶華的車輛，然後我們在長壽街口看到陳昶華的車輛，先跟隨在後，我們準備要攔下陳昶華時，被告姚勝凱從陳昶華的副駕駛座或後座下車，我就跟警員鄭世宗先從偵防車下車攔住被告，其他的人繼續去追陳昶華，因為被告手上有一個藍芽喇叭、磅秤跟不少分裝袋，我們問被告藍芽喇叭裡面有何物，被告無法回答，我們現場有搖藍芽喇叭，裡面不是喇叭是另有裝東西，問被告藍芽喇叭是何人所有，被告說是陳昶華給他的，但是被告回答不出有什麼東西，我們盤查到一半時，其他同仁就說在另外一個地點攔查到陳昶華與林美珍，也是在板橋，當下我們有問被告：「現在已經抓到陳昶華他們，你也說這東西不是你的，那你就跟我們一起去抓到陳昶華那個地點。」我們就帶被告一起去那個地點之後，陳昶華說藍芽喇叭、磅秤跟分裝袋都是陳昶華的，當下我們就詢問陳昶華、林美珍跟被告對當下立刻打開藍芽喇叭有無意見，三人皆無意見，打開之後裡面都是毒品（後改稱打開藍芽喇叭時被告是否有下車，我忘記了），陳昶華有說是他自己的，但因為陳昶華跟林美珍在先前就已經衝撞我們，我們也不知道陳昶華講的到底是真的還是假的，加上陳昶華他們衝撞我們之後，陳昶華第一個先去找的是被告，所以我們當下沒辦法判定這個違禁品到底是屬於誰的，所以我們把所有人都逮捕帶回去瞭解等語（見本院卷第210至211頁、第214頁）。
㈡、而本案依查獲機關即新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄所載，執行搜索之依據為依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意搜索（見毒偵5742號卷第17頁）。惟按刑事訴訟法第131條之1所定之同意搜索須取得受搜索人之自願性同意，不得以強暴、脅迫或詐欺等不正方式取得，且應明確表明欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵而明示同意後，方能認屬自願性同意，以保障人民基本權。若係在受搜索人不理解搜索程序之情形下，並未明白表示同意之意思，僅係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受式反應，顯難認已徵得受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法。經查：
⒈證人黃偵慶固於本院審理時證稱：我們有表明身分，請被告
配合先把手上物品將給我們，然後被告就交出來給我們（見本院卷第217頁）、整個執勤程序時，被告並未表示異議或拒絕，被告都配合等語（見本院卷第215至216頁），但被告於原審則指稱：我往我家方向走的途中，我聽到後面有跑步的聲音，我就停下來，然後警察就控制我，把我手上的藍芽喇叭和磅秤、夾鏈袋拿走等語（見原審卷第51頁），於本院亦稱：當時的情形其實員警並沒有問我意願，而是問我手上拿什麼，看到我左手拿磅秤跟夾鍊袋，右手拿藍芽喇叭，黃偵慶就自己直接把藍芽喇叭、磅秤拿去。…黃偵慶是直接從我後面勾住我等語（見本院卷第217頁），即與黃偵慶所證是被告將藍芽喇叭交給警員等語不符。參以黃偵慶於本院就是否從後面勾住被告此情證稱：我們應該是把被告控制住，可能拉住手之類怕被告會逃跑等語（見本院卷第217頁），可徵員警接觸被告時即已先施以強制力，被告之意志自由已因此受到拘束，且依黃偵慶所證，當時未攜帶密錄器錄影（見本院卷第219頁），無法由此得知攔查被告時之實際狀況而佐證黃偵慶所述是否為真，顯難僅憑黃偵慶所證，即逕認該藍芽喇叭是被告自己交給警員，無法排除是警員於控制被告時直接將被告手上藍芽喇叭拿走之可能性。而黃偵慶既僅證稱被告未抗拒搜索，而未證稱被告有明示之同意，則本案至多只能認為被告是被動配合警方執行搜索之命令，揆諸前揭說明，即難認本案被告有出於自願性之同意。
⒉至被告雖曾於自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄之同意搜索
欄位簽名（見毒偵5742號卷第15、17頁），然被告稱上開文件是回到派出所後才補簽，依海山分局員警黃偵慶、廖建富111年1月23日函覆本院之職務報告內容，亦載稱是打開藍芽喇叭發現其內毒品後，才由警員鄭世宗製作相關自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄（見本院卷第130頁），自亦無法由被告搜索後才於上開文件上簽名之舉，而事後補正搜索前或搜索當時未得被告自願性明示同意之欠缺（最高法院100年度台上字第7112號判決意旨參照）。
⒊由被告所述及前引證人黃偵慶所證內容，可知陳昶華是因毒
品案遭警方持搜索票搜索時有衝撞警方而逃逸之行為，則被告於警方追捕陳昶華過程中自陳昶華車上下車，且手持夾鏈袋、（電子）磅秤等與毒品具有關聯性之物品，顯已可合理懷疑其可能有幫忙陳昶華藏匿毒品之犯罪嫌疑，是警方依警察職權行使法第6條第1項第1款規定在公共場所盤查被告，固屬適法。但由黃偵慶所證，當時有搖晃該藍芽喇叭，問被告裡面有何物品，被告答不出來，之後是將該藍芽喇叭帶到陳昶華遭查獲地點才打開查看等語，可知警方應是懷疑該藍芽喇叭內藏有違禁毒品，而非足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物，否則理應當場打開查看以維護安全，則本案警方亦無從依警察職權行使法第7條第1項第4款規定，主張可自被告身上取走該藍芽喇叭而檢查。
⒋準此，本案警方於上開長壽街與長壽三街口附近對被告所執
行之搜索，難認已符合同意搜索之要件，亦非依搜索票所執行之搜索或查有其他合法搜索依據，有違法定程序，因此所取得如附表所示之毒品，即非屬依法定程序所取得之證據。
㈢、惟經權衡後，本院認上開扣案物品及所衍生之毒品成分鑑定報告仍具有證據能力：
按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。該條立法理由並具體說明：「人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌①違背法定程序之情節。②違背法定程序時之主觀意圖。③侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。④犯罪所生之危險或實害。⑤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及⑦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要。」本院爰以上開立法理由中說明之權衡要件為基礎，權衡如下：
⒈違背法定程序之情節：本案警方盤查被告，本屬適法，業如
前述，雖無足夠證據證明警方當時有徵得被告明確之同意搜索而取走被告所持之藍芽喇叭，但亦未見被告有表達拒絕搜索或以肢體抗拒搜索之行為，過程中被告主要是在強調該藍芽喇叭非其所有，換言之，警員並非不顧被告反對而強行取走被告所持物品，僅係在被告不置可否之情形下順勢取走該藍芽喇叭進行搜索，可認警員搜索違背法定程序之情節尚非甚重。
⒉違背法定程序時之主觀意圖：被告當時既未以言語或行動明
確表示拒絕搜索之意思，警員尚非在明知被告不同意搜索之情形下強行搜索，衡情警員應是對所謂自願性同意搜索之要件有所誤解，認為被告不置可否或許可視為默示同意，就此而言，尚難認警員黃偵慶等人主觀上存有故意違法搜索之惡意。
⒊侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重：本案警方依法盤
查，本已可暫時限制被告行動自由，且被告當時是行走於道路上，該藍芽喇叭並係拿在手上，是縱使警員是直接自被告手上拿走該藍芽喇叭，對於被告人身自由或隱私權之侵害程度，應較為輕微。
⒋犯罪所生之危險或實害：本案被告所持有如附表所示第二級
毒品純質淨重達20公克以上，數量不少，若流入市面，對他人身體健康法益侵害非輕，犯罪所生之危險或實害顯然不低。
⒌禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：「同意搜
索」是要求執行人員在執行搜索前，必須確實取得被搜索人明示之自願性同意，此要件並無不明確之處。若排除使用司法警察在受搜索人未置可否，或不知如何反應只能逆來順受被動忍受之情形下，逕行執行搜索所得之扣案物品，使員警違法採證之作為徒勞無功，應足以使員警心生警惕，有助於預防將來再次違法取證。
⒍偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性：本案若未
當場搜索扣押該藍芽喇叭，其內所藏放之毒品於24小時內自有遭隱匿或湮滅之可能，情形急迫，雖警員可依刑事訴訟法第131條第2向規定報請檢察官指揮後執行緊急搜索，再陳報檢察官及法院，而仍得發現該證據，但考量當時為夜間11時許，非上班時間，且被告只是遭到盤查，並非受到逮捕，在被告未拒絕查證身分之情形下，只能短時間內留置（縱使為查證身分，依警察職權行使法第7條第2項規定，最多也只能留置3小時），則在如此急迫之時間內能否依循此途徑而執行緊急搜索，並非無疑，是若警方放棄搜索，未能發現被告所持有本案毒品之可能性，實屬甚高。
⒎證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：此次執行
搜索所扣得如附表所示之毒品，可供為被告涉犯持有第二級毒品罪之關鍵證據，顯然對被告訴訟上之防禦有重大不利益之影響。
⒏綜上，雖容許該等扣案毒品為證據，對被告訴訟上之防禦有
重大不利益，且禁止使用該等證據可預防警員將來違法取證，但警方並非存有故意違法執行搜索之惡意，且違反法定程序之情節及對被告自由權及隱私權之侵害程度尚非甚重，而上開藍芽喇叭若未立即扣案保存，有遭被告隱匿或湮滅之虞，有保全證據之急迫性，若待執行警員報請檢察官指揮執行緊急搜索或循正常途逕聲請搜索票，已屬緩不濟急，可能無法及時獲得證明被告持有毒品之犯罪證據，況被告所持有之毒品純質淨重達20公克以上，若流入市面，對他人身體健康法益所造成之危害非輕，是本院依比例原則權衡上開要件並審酌人權保障及公共利益之均衡維護後，認仍應允許上開違背法定搜索程序取得之扣案毒品具有證據能力，而基此衍生之相關毒品成分鑑定報告，因之亦有證據能力，自不待言。
二、其他本判決所引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第108至109頁、第316至318頁），本院審酌該等證據資料製作時之外部情狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
三、至本件認定犯罪事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，俱應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告姚勝凱固坦承於上開時、地有自陳昶華車上收受該藍芽喇叭、夾鏈袋、磅秤後，下車行走時遭警方盤查等情，惟否認有何持有第二級毒品犯行，辯稱：該藍芽喇叭是我在陳昶華車上看到，問陳昶華可以聽嗎，陳昶華說要用就拿回去，我才帶下車，並不知道裡面有附表所示之毒品、咖啡包等語。
二、查被告於上開時、地自陳昶華處收受事實欄所載之藍芽喇叭及分裝夾鏈袋、（電子）磅秤而持有等事實，業據證人陳昶華、證人即同在車牌號碼000-0000號自用小客車內之林美珍於偵訊時（見毒偵5742號卷第62至63頁、第70頁）、證人即查獲員警黃偵慶於本院審理時（見本院卷第210至218頁）證述甚詳，並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、新北市政府警察局海山分局110年4月22日新北警海刑字第1103929671號函暨所附之職務報告、查獲現場及扣案物品照片附卷可稽（見毒偵5742號卷第17至21頁、第36頁、第38至40頁；原審訴字卷第67至77頁），且為被告所坦承（見毒偵5742號卷第10至12頁、第58頁；原審訴字卷第50至51頁、第95、98頁；本院卷第104至107頁、第217頁、第320至322頁），是此部分之事實應堪認定，合先敘明。
三、雖被告表示對該藍芽音響喇叭內是否藏有扣案如附表所示之甲基安非他命、咖啡包等物並不知情，但證人即將該喇叭交付被告之陳昶華於偵訊時已向檢察官證稱如附表所示之毒品、咖啡包確為其所有藏在該藍芽喇叭內交給被告保管等語（見毒偵5742號卷第70頁），核與證人即查獲員警黃偵慶於本院所證打開該藍芽喇叭後發現藏有毒品，而陳昶華當場承認是其所有等語相符（見本院卷第211頁），而如附表所示之淡黃色晶體、咖啡包經送鑑定結果，各含有如附表編號1、2所示之毒品成分此節，復有臺北榮民總醫院109年11月9日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年8月31日刑鑑字第1090088788號鑑定書（見毒偵5742號卷第77至83頁；原審訴字卷第67至77頁）在卷可憑，暨如附表所示之物扣案可資佐證，是被告客觀上持有如附表所示毒品之事實，亦堪認定。
四、關於陳昶華交付藍芽喇叭等物給被告之原因，陳昶華於偵查中已明確證稱：我把藍芽喇叭跟夾鏈袋、磅秤放在一起叫被告幫我保管，我有暗示他說「很危險」，所以我想他應該知道裡面可能有違禁物等語（見毒偵5742號卷第70頁）。被告於警詢、偵訊、原審及本院亦均坦承當時陳昶華確實有將夾鏈袋、磅秤請其保管，並稱「放在車上很危險」或「帶著這些東西很危險」等語（見毒偵5742號卷第11頁、第58頁；原審訴字卷第51頁；本院卷第320頁）。被告雖稱所謂「很危險」之類言語，只是指夾鏈袋及磅秤，不是指藍芽喇叭，於檢察官偵訊時並稱該藍芽喇叭是其在陳昶華車上後座看到後，「我拿來看」，問陳昶華這個藍芽喇叭怎麼這麼可愛，可不可以用、聽聽看等語（見毒偵5724號卷第58頁），於本院亦稱：我有問陳昶華那個藍芽喇叭可以聽嗎，陳昶華說可以聽，可以拿去聽，我就是想要拿去聽聽看，才拿走等語（見本院卷第107頁）。但被告前於警詢中係稱：然後他（指陳昶華）拿了一個粉紅色的藍芽音響給我，我想說是音響可以拿回去聽聽看等語（見毒偵5724號卷第11頁），即指該藍芽喇叭是陳昶華主動交給被告，證人林美珍於檢察官偵訊時也證稱：聊一聊我看到陳昶華將藍芽喇叭直接從車上拿下交給被告等語（見毒偵5724號卷第63頁），此核與前引陳昶華所證，是其將該藍芽喇叭跟夾鏈袋、磅秤放在一起叫被告幫忙保管等語相符，是被告嗣後改稱是其拿來看後，主動向陳昶華索要該藍芽喇叭，不是陳昶華連同夾鏈袋、磅秤要其保管，已難令人憑信。況該藍芽喇叭內藏有如附表所示純質淨重達20公克以上之甲基安非他命等毒品，價格不斐，陳昶華豈會僅因被告想要試聽該藍芽喇叭即任憑其取走？被告所辯不合情理甚明，自應以陳昶華所證，是其將之連同夾鏈袋、磅秤一同交給被告保管此情可採。
五、再者，被告於警詢中既稱：我想說夾鏈袋、磅秤不是違禁品，我就幫他保管等語（見毒偵5724號卷第11頁），則若如此，陳昶華又何須特別告知被告放在車上或帶著這些東西很危險，還請被告幫忙保管？雖被告又辯稱：因為有毒品前科帶著夾鏈袋、磅秤如果在路上被盤查很容易有嫌疑等語（見原審訴字卷第51頁），但當時陳昶華車上至少有該內藏附表所示毒品之藍芽喇叭，且正因毒品案件遭搜索時衝撞警方而遭追捕中，業如前述，該等夾鏈袋、磅秤就陳昶華所涉犯行而言，實無足輕重，反之，要下車走路的人是被告，將夾鏈袋、磅秤拿在手上，既然較為容易遭警方發現而受到盤查，則陳昶華又有何必要將該等無足輕重之夾鏈袋、磅秤特別交給被告保管，而提高被告遭到盤查風險之理，是被告辯稱陳昶華只有將夾鏈袋、磅秤交給其保管並暗示很危險云云，實悖於情理，難以憑採。而該藍芽喇叭內既藏有純質淨重達20公克以上之甲基安非他命等毒品，且陳昶華正駕車躲避警方追緝中，衡情其自有將該等價格不斐之毒品藏放於藍芽喇叭內交給被告保管之動機，縱使陳昶華自己難逃追捕，至少仍得保有該等毒品而減少經濟上之損失，參以前述陳昶華並無單獨將夾鏈袋、磅秤交給將下車走路之被告保管之必要，亦可徵陳昶華確實是將該藍芽喇叭連同夾鏈袋、磅秤一同交給被告保管無疑。
六、準此，該藍芽喇叭既是陳昶華主動交給被告保管，而非被告所辯是其臨時起意向陳昶華索要，則陳昶華無端交付藍芽喇叭給被告保管，當屬十分突兀之舉，被告自會覺得有異，何況陳昶華交付時還特別告知「很危險」，然被告竟未加詢問即加以收下，顯然被告當時已會意陳昶華要求其保管之原因，預見其內應有藏放毒品等違禁物品，甚為灼然，陳昶華於檢察官偵訊時方會就此證稱被告應該知道裡面可能有違禁物等語（見毒偵5742號卷第70頁），併可參照。從而被告於收受陳昶華交付該藍芽喇叭託其代為保管之時，主觀上已具有持有第二級毒品之不確定故意，洵堪認定。
七、至被告雖辯稱如果我知道裡面是毒品的話，就放在地下室好了，不會拿著下車在路上走等語（見原審訴字卷第51頁；本院卷第107頁），但除陳昶華可能是在離開地下室後才在車上何時交付該藍芽喇叭外，被告既然搭乘陳昶華所駕車輛到前述查獲地點即新北市板橋區長壽街與長壽三街口下車，而非直接在其所述之地下室即離去，是若貿然將該藍芽喇叭置於地下室內，豈非有遺失或遭竊之風險，況被告當時勢必未料到自己會在下車後旋遭警方查獲，才會願意幫陳昶華保管，則在此預期下，被告亦未必會認為有將該藍芽喇叭先放在地下室之必要，尚不能僅因被告未將毒品放在地下室，即認被告當時不知該藍芽喇叭內藏有毒品，被告此部分所辯，難認有據。此外，陳昶華雖於本院111年7月14日審理時經問及該藍芽喇叭內有何物品時，答稱不記得，我也不知道，當天找被告是因為被告要跟我借喇叭等語（見本院卷第326頁），但其已稱此次出庭證述前有顱內出血、小中風過，就記憶力部分有一些事情記得，有一些事情不記得，且就本案記憶很模糊等語（見本院卷第325頁），且陳昶華所述當天找被告是因為被告要向其借喇叭此節，亦與被告本人所辯稱是在陳昶華車上後座看到該藍芽喇叭，才問陳昶華可不可以用此情不符（見毒偵5742號卷第58頁），足徵陳昶華於本院所為證述之憑信性顯有疑慮，自不足為有利於被告之認定，附此敘明。
八、綜上所述，被告辯解並非可採，本案事證明確，被告持有第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按甲基安非他命、1-苯基-2-（1-吡咯烷基）-1-戊酮、甲氧基甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法均不得持有。又故意犯之構成，非僅以行為人行為之客觀為限，亦應慮及行為人主觀之故意，且行為人之主觀故意與行為人行為之客觀評價有異，而行為之客觀評價重於行為人之主觀故意時，依學理上之「錯誤理論」，即「所犯重於所知時，從其所知」之法理，自僅得論以行為人具主觀犯意之罪刑。本案公訴意旨雖認被告所犯係構成毒品危害防制條例毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，然陳昶華既稱當時只是暗示很危險，並未明講（見毒偵卷第70頁），且無證據證明被告為警查獲前曾開啟該藍芽喇叭而得推知其內毒品重量，扣案如附表所示之毒品、咖啡包淨重共計尚不到50公克，一般人僅憑手感，能否區別該藍芽喇叭內所藏毒品之純質淨重是否已超過20公克，實非無疑。是依前引證據固已足認定被告應有預見其內藏有第二級毒品，但對被告就該等毒品重量已達純質淨重20公克以上此節是否有所認識，容有合理之懷疑，依罪疑惟有利於被告之原則，即應為有利於被告之認定，僅能認定被告是基於持有第二級毒品之犯意而持有，無法遽認是基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意而持有。是雖被告客觀上已持有第二級毒品純質淨重20公克以上，然揆諸前揭說明，仍應適用被告主觀上所認識之罪名論處，故核被告本案所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。上開公訴意認被告所犯法條部分，容有未恰，然此部分起訴之基本事實既屬同一，為檢察官起訴效力所及，法院自仍應予審理，且經本院於審理時當庭告知所犯法條（見本院卷第322頁），使當事人有一併辯論之機會，已無礙被告防禦權之行使，本院爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條為上開持有第二級毒品罪。
二、被告係同時持有該藍芽喇叭內所藏放如附表編號1、2所示之物，其中附表編號2部分之咖啡包，既亦經檢出如附表「鑑定結果」欄所載之微量第二級毒品，則被告同時持有附表編號1、2所示第二級毒品之行為，自屬實質上一罪關係，為起訴效力所及，是檢察官起訴意旨雖未論及被告持有附表編號2所示毒品之犯行，仍為起訴效力所及，而應由法院併予審究。
三、被告雖係受陳昶華之託而保管如附表所示之甲基安非他命等第二級毒品，但依現有證據，本院認僅能認定被告對此具有不確定故意，業如前述，而藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪，以行為人明知為禁藥而寄藏為要件，所謂「明知」，係指直接故意而言，寄藏甲基安非他命之行為人，倘非明知寄藏之物為甲基安非他命，僅有預見其發生之間接故意，自不能以該罪相繩（最高法院110年度台上字第2037號判決意旨參照），從而即難認被告本案所為成立寄藏禁藥罪，附此敘明。
四、累犯部分：
㈠、被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）及臺灣士林地方法院分別以103年度簡字第2154號、103年度審簡字第474號各判處有期徒刑3月確定；又因竊盜案件，經新北地院以103年度易字第941號判處有期徒刑3月確定；再因竊盜、施用毒品等案件，經新北地院以103年度訴字第418號判處有期徒刑3月、3月，嗣經撤回上訴確定；及因公共危險、加重竊盜案件，經本院以103年上訴字第2990號判處有期徒刑3年7月、7月確定；復因偽造文書案件，經新北地院以104年審簡字第733號判處有期徒刑4月（共3罪）確定。上開罪刑再經新北地院以104年度聲字第4955號裁定應執行有期徒刑5年4月確定，於107年4月3日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄至108年6月22日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論等節，有本院被告前案紀錄表可稽。是其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定。
㈡、惟依司法院釋字第775號解釋意旨，構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。據此，本院審酌被告前案所為與毒品案件相關者為施用毒品罪，而自行施用毒品與受託為他人持有毒品之犯罪型態不同，所侵害之法益、對社會之危害程度亦有差別，尚難認被告就本案具特別惡性或有對刑罰反應力薄弱之情形，爰依上開解釋意旨裁量不予加重最低法定本刑，僅就有期徒刑及罰金刑之最高法定本刑部分仍應依累犯規定加重。
肆、撤銷原判決之理由及科刑審酌事項：
一、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查本案依現有證據，僅能認定被告所為構成持有第二級毒品罪，業如前述，原判決認被告所為構成持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，容有未恰，是雖被告上訴意旨所持前詞否認犯罪，並無理由，業據本院論駁如前，然原判決既有上開違誤之處，本院自仍應予撤銷改判。
二、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、目的是為友人保管毒品，而被告既有毒品相關前案紀錄，當知毒品不但戕害國民身體健康，對社會治安亦造成潛在之危險，竟仍漠視法令禁制而持有第二級毒品，其所為應予非難，兼衡被告實際持有之時間短暫，所生之危害非大，及其所持有毒品之數量，前雖於原審坦承犯行，但上訴後於本院又改口否認之犯後態度，暨被告自陳原就讀台北大學公共政策暨行政學系，雙主修法律，因公共危險案件入監執行，假釋出監後又考取台北大學法律系，109年畢業，為商標從業人員，從小單親，與母親同住，未婚、有女友，沒有小孩之家庭經濟狀況（見原審訴字卷第102頁；本院卷第320頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、扣案如附表所示之物，均為查獲之第二級毒品，業如前述，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；至因鑑驗耗盡之甲基安非他命、1-苯基-2-（1-吡咯烷基）-1-戊酮、甲氧基甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮，既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉仕國提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 27 日
刑事第二十庭 審判長法 官 張紹省
法 官 蕭世昌法 官 吳祚丞以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莫佳樺中 華 民 國 111 年 7 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
附表：
編號 品名 數量 鑑定結果 鑑定書字號 1 淡黃色晶體 1包 淨重26.3917公克，驗餘26.2887公克，檢出甲基安非他命成分，純度78.3%，純質淨重20.6647公克 臺北榮民總醫院109年11月9日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書 2 咖啡包 6包 經檢視均為黑色包裝，外觀型態均相似，驗前總淨重20.69公克，隨機抽取編號A1鑑定，經檢視內含綠色粉末，淨重3.40公克，取0.68公克鑑定用罄，餘2.72公克，檢出微量1-苯基-2-（1-吡咯烷基）-1-戊酮、甲氧基甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮 內政部警政署刑事警察局109年8月31日刑鑑字第1090088788號鑑定書