臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3691號上 訴 人即 被 告 曾信堯選任辯護人 林冠廷律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度重訴字第11號，中華民國110年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第7234號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
曾信堯犯未經許可製造爆裂物罪，處有期徒刑參年柒月，併科罰金新臺幣貳萬伍仟元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、曾信堯明知對人具有殺傷力或對物具有破壞性之爆裂物，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之違禁物，未經許可，不得製造、持有，竟基於製造具殺傷力及破壞性爆裂物之犯意，於民國110年1月20日下午某時許，在桃園市桃園區東萬壽路某友人之住處，將爆竹之煙火類火藥置入迷你二氧化碳鋼瓶（俗稱小氣彈）內，插入以牙籤固定之爆竹導火線（即爆引芯，下稱導火線），再包覆塑鋼土，外加膠帶纏繞，製造具有殺傷力及破壞性之爆裂物1個。嗣於同月22日凌晨1時40分許，曾信堯將該爆裂物置放在包包內，搭乘由不知情王志彤所駕駛、張華玲所乘坐之牌照號碼000-0000號自用小客車，行經新北市○○區○○路000號前，為執行守望勤務之員警察覺形跡可疑，予以攔停盤查，目視發現車門旁有疑似愷他命毒品1包、愷他命香菸1支，遂當場以現行犯逮捕車上之曾信堯、王志彤、張華玲，並對其等隨身攜帶物品實施附帶搜索，因而自曾信堯所攜帶包包內扣得該爆裂物（即如附表編號8所示之物品；該次搜索扣得如附表所示之物品）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案當事人即檢察官及被告曾信堯（下稱被告），對於後述證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法情事，且認為後述證據之內容與本案認定有關，爰合法調查後引為裁判之依據。
二、訊據被告固坦承於犯罪事實所記載之時地，製作及攜帶包覆塑鋼土及纏有膠帶，且一端露出以牙籤固定之爆竹導火線之如附表編號8所示物品（下稱系爭物品），並經警執行附帶搜索而查扣等情，亦不爭執系爭物品經鑑識人員置放在中華郵政股份有限公司供售之瓦楞紙箱（下稱郵政紙箱）內，點燃導火線後，發生爆炸並造成郵政紙箱毀損之事實，惟堅詞否認有何犯行，辯稱：系爭物品係以塑鋼土包覆市售爆竹之大龍炮，外加膠帶纏繞，並以牙籤固定所露出爆竹導火線，所為加工並未增強市售爆竹原有之殺傷力及破壞性，未改變市售爆竹之性質；鑑識結果先稱，檢視系爭物品試爆後殘跡，發現有部分「塑膠」殘跡，該物品係以「塑膠」材質之圓柱管作為容器，後則改稱殘跡內含「金屬」碎片，前後矛盾不一，難認屬實；鑑識人員引爆系爭物品發生爆炸，因而造成郵政紙箱毀損，雖係事實，但郵政紙箱結構甚為薄弱，倘置入市售爆竹並予引爆，亦會發生相同結果，故鑑驗結果無法證明系爭物品之殺傷力及破壞性較市售爆竹為大，自不能遽予推論被告已將市售爆竹加工製造成為爆裂物等語。經查：
㈠被告在友人家中製作包覆塑鋼土及纏有膠帶，且一端露出以
牙籤固定之爆竹導火線之如附表編號8所示系爭物品，後將之置放在隨身所攜包包內，搭乘由王志彤所駕駛、張華玲所乘坐車輛之際，為警執行附帶搜索所起獲查扣之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審審理及本院準備程序時坦承不諱（偵卷第23、25、116頁、原審卷第130頁、本院卷第93頁）。
關於系爭物品經查獲經過及搜索扣押部分，核與證人王志彤、張華玲警詢時陳述情節相符（偵卷第29-34、35-39頁），並有卷附之新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片、新莊分局110年9月8日員警職務報告（偵卷第45-49、73-86頁、原審卷第101頁）；關於製作系爭物品部分，則有扣案之系爭物品（經鑑驗已成為殘跡一包）及卷附系爭物品照片（偵卷第87頁），可資佐證。
㈡關於被告製作系爭物品之方法，被告於原審審理時坦承：「
我是將煙火炸藥放在C02的鋼製氣瓶，再用塑鋼土把外圍包住，我包完塑鋼土後用膠帶包起來，而本案爆裂物的引信直接使用大龍砲的引信」等語（原審卷第129頁），已明確自白，係將煙火類火藥置入迷你二氧化碳鋼瓶內，復插入以牙籤固定之爆竹導火線，再包覆塑鋼土，外加膠帶纏繞無誤。㈢扣案之系爭物品經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局
）偵查第五大隊以外觀檢視法、X光透視法、試爆法鑑驗，鑑驗結果：⒈外觀檢視及X光透視：送驗證物外觀係硬質圓柱狀物，外部以黑色膠帶及透明膠帶包覆，且外露綠色爆引（芯），並以牙籤固定之；經量測證物總重約37.6公克、長約10公分（含爆引〈芯〉）、直徑約2.1公分、爆引（芯）長約2.5公分。使用X光透視內部結構，發現有一柱狀體物，內部疑似有填裝火藥。⒉試爆結果：為測試其是否具殺傷力，將證物置於測試用之郵政紙箱（長23公分、寬16公分、高18公分、厚度約0.1公分）內，經點燃外露之爆引（芯) ，產生爆炸（裂）之結果，造成測試紙箱破碎，且送驗證物亦碎裂；復檢視試爆後殘跡，發現有部分塑膠殘跡，研判應為裝填火藥之容器。⒊綜合研判：送驗證物係以塑膠材質之圓柱管作為容器，外部以膠帶纏繞包覆，且外露爆引（芯）作為發火物；經試爆後將測試用紙箱炸碎，認屬槍砲彈藥刀械管制條例具殺傷力之爆裂物等情，有該局110年2月24日刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書、鑑驗照片等在卷可憑（偵卷第125-137頁）。上開鑑驗結果，除得佐證被告所稱，其係以迷你二氧化碳鋼瓶之硬質圓柱狀物作為容器乙節屬實外，更可證明系爭物品經點燃引信後瞬間發生爆炸且炸燬物品之效應，足以推論具有殺傷力及破壞性（按爆裂物之殺傷力及破壞力，均指爆炸之威力，二者之區別在於，前者係爆炸對人所生效應，後者則係對物所生效應）。
㈣又系爭物品試爆後所餘殘跡，經送刑事局鑑識科鑑驗，經檢
視為透明、褐色、黑色物質及金屬碎片混合物1包，以呈色試驗法、氣相層析/質譜分析法、紅外線光譜分析法、掃瞄式電子顯微鏡/X-射線能譜分析法等方法綜合研判，認含煙火類火藥殘跡，有該局110年6月23日刑鑑字第000000000號鑑定書在卷可參（本院卷第131頁）。關於系爭物品經試爆後留有煙火類火藥殘跡及金屬碎片混合物之鑑驗結果，亦可印證被告所言，其係將煙火類火藥置入迷你二氧化碳鋼瓶乙節，非屬子虛。
㈤雖被告辯稱，其僅係將市售大龍炮予以包覆，並未變更市售
爆竹之性質等語，然此不但與其原審審理時關於如何製作系爭物品之上述自白有所出入，更與系爭物品經試爆後留有金屬碎片殘跡之鑑驗結果相互矛盾，已屬可疑。又辯稱系爭物品經試爆後之殘跡，鑑驗結果前後不一等語，惟本案之鑑驗，係先由刑事局偵查第五大隊防爆人員以外觀檢視及X光透視系爭物品，繼之以試爆法測試是否具有殺傷力或破壞性，因試爆後僅剩殘跡，初步檢視含有塑膠殘跡，故以該局110年2月24日鑑驗通知書函復送驗單位，同時為求鑑驗之完整、確實，遂將殘跡送由該局鑑識科進行成分分析，始確認殘跡為透明、褐色、黑色物質及金屬碎片混合物1包，再以該局110年6月23日鑑定書函復送驗單位，故所謂「塑膠殘跡」及「塑膠材質」僅係防爆人員初步檢視後之研判而已，至於「金屬碎片」則為刑事鑑識人員成分鑑定之結果，業據刑事局111年6月29日刑偵五字第1113400366號函釋之甚明（本院卷第229-230頁），二者之所以未盡相同，係因初步檢視及專業鑑識之差異所致，難謂有何扞格可言。另辯稱其製作系爭物品，尚未改變市售爆竹之性質，且試爆所用之郵政紙箱，結構甚為薄弱，無從自炸燬紙箱推論其殺傷力或破壞性等語，然而，被告製作系爭物品之過程，係將爆竹之煙火類火藥置入迷你二氧化碳鋼瓶內，插入以牙籤固定之爆竹導火線，再以塑鋼土包覆，外加膠帶纏繞，前經查明，依其製作方法，已無市售爆竹之形體可言，自非市售爆竹可擬。又刑法上所謂爆裂物，係指其物有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言；爆裂物是否具有上述之殺傷力及破壞性，取決於爆炸及其效應，倘爆炸所生之高壓、高熱或爆破碎片，足以對於人體或其皮肉造成傷害，或得破壞毀損物品，即具有殺傷力或破壞性；市售爆竹與刑法上之爆裂物均有一定之殺傷力及破壞性，前者應依爆竹煙火管理條例等相關規定製造、輸入、販賣、持有及陳列，販賣對象及施放場所亦有相當之限制，以維護公共安全，倘若將市售爆竹予以改造，變更其結構，增強其效力，使其易於造成傷害或發生毀損結果，因已脫逸市售爆竹原有之合法使用範圍，其殺傷力或破壞性足以危害公共安全，應認係非法製造爆裂物。查被告製作系爭物品之過程，係將煙火類火藥裝填在迷你二氧化碳鋼瓶內，再包覆塑鋼土，外加膠帶纏繞，一方面強化其結構，增加爆炸時容器內之密閉壓力，他方面其硬質且含有金屬之包覆物，於爆炸時將成為破裂飛散之碎片，較之市售爆竹之紙類或塑膠材質，更具有殺傷力及破壞性，刑事局111年3月22日刑偵五字第1113400122號、111年5月4日刑偵五字第1113400232號函均同此見解（本院卷第117-119、161-162頁），從而，被告所製作之系爭物品顯屬非法爆裂物無疑。是被告所辯，均與事理有違，無非卸責之詞，不足採信。
㈥至起訴書雖依被告警詢時供述（偵卷第25頁），將被告製作
系爭物品之地點認定為「新北市○○區○○街00巷00號4樓」，惟被告於原審審理時詳細說明製作系爭物品之過程時，供承其係於110年1月20日下午在桃園市桃園區東萬壽路某友人住處製作，並解釋先前警詢所述製造地點，係因查獲當日突遭警方逮捕，一時緊張而口誤等情（原審卷第131頁），因認起訴書所載地點容有誤會，爰予更正，併此敘明。綜上，本案被告犯行事證明確，應依法論罪科刑。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可製造爆裂物罪。被告製造爆裂物後進而持有，其持有之行為為製造之行為所吸收，不另論罪。
四、另查，被告前㈠因施用毒品案件，經原審法院103年度簡字第1785號刑事判決判處有期徒刑3月確定；㈡因妨害兵役案件，經原審法院103年度簡字第2363號刑事判決判處有期徒刑3月確定；㈢因強制性交案件，經臺灣新竹地方法院103年度侵訴字第22號刑事判決分別判處有期徒刑3年3月、3年3月、3年1月、3年1月確定；㈣因傷害案件，經原審法院104年度審簡字第308號刑事判決判處有期徒刑4月確定；㈤因偽造文書案件，經原審法院104年度簡字第579號刑事判決判處有期徒刑3月確定；㈥因妨害自由案件，經原審法院104年度訴字第18號刑事判決判處有期徒刑3月確定。上揭㈠至㈥案件，復經原審法院105年度聲字第5563號裁定應執行有期徒刑4年4月確定。又㈦因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院103年度簡字第2738號刑事判決判處有期徒刑4月確定；㈧因施用毒品案件，經原審法院103年度簡字第6439號刑事判決分別判處有期徒刑4月、4月確定；㈨因施用毒品案件，經原審法院104年度簡字第259號刑事判決判處有期徒刑5月確定，上揭㈦至㈨案件，經原審法院104年度聲字第4175號裁定應執行有期徒刑1年2月確定。前揭有期徒刑4年4月、1年2月嗣接續執行，分別於108年1月11日、109年1月23日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第269-303頁）。被告受前開有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告係於施用毒品、妨害兵役、強制性交、傷害、偽造文書、妨害自由等案件（下稱前案）經執行完畢後，復犯本件製造爆裂物案件（下稱後案），前案與後案罪名顯然不同，罪質亦有顯著差異，檢察官復未舉證被告確有特別惡性且對刑罰反應力薄弱，而有特別預防之必要，倘予加重其刑，勢將悖離罪刑相當之原則，故不依刑法第47條第1項加重其刑。
五、按刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，旨在確保罪刑相當之原則，避免人民所受刑罰超過其所應負擔罪責，防止人身自由遭受過苛之侵害。倘經審酌刑法第57條各款所列事項，及其他一切與犯罪有關之情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，應有上揭減刑規定之適用。尤其槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法製造爆裂物罪，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金，期以嚴竣之刑罰，嚇阻杜絕非法製造爆裂物之犯罪；惟製造爆裂物之犯罪情節未必相同，有製造結構精密，具有強大殺傷力及破壞性之爆裂物，且恃以自重，危害社會治安重大者，亦有出於一時好奇心，取材自市售爆竹煙火，以簡單手法製造出結構粗糙，具有些許殺傷力及破壞性之爆裂物者，對於社會治安之危害程度截然不同，法律科處此類犯罪，法定最低本刑卻同為有期徒刑7年，則就情節輕微者，倘處以適當之刑即足以懲儆，滿足防衛社會之目的者，允宜依其客觀犯行與主觀惡性，斟酌其犯罪之情狀是否有可憫恕之處，妥慎適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，並契合社會之法律感情。本案被告擅自製造系爭物品之爆裂物1個，固有不該，惟考量其係將爆竹之煙火類火藥置入迷你二氧化碳鋼瓶內，插入以牙籤固定之爆竹導火線，再包覆塑鋼土，外加膠帶纏繞，手法堪稱簡單，結構尚屬粗糙，又其主要材料來自市售爆竹，重約37.6公克、長約10公分（含爆引〈芯〉）、直徑約2.1公分，以其材料及體積，殺傷力及破壞性難謂可觀，且被告於110年1月20日製造完成後，旋即於同月22日凌晨為警查獲，持有時間短暫，亦無證據證明其曾持以作為犯罪使用，綜觀全案情節，被告之惡性顯與非法軍火商、地下兵工廠迥異，無一概施以顯不相當重刑之必要，因認依被告犯罪之情狀，縱量處法定最低刑度，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，而有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
六、原審認被告事證明確，並予論罪科刑，固非無見。惟被告雖係構成累犯，但構成累犯之前案犯行，其罪名與罪質，均與本案犯行有所差異，且檢察官復未舉證證明被告確有特別惡性且對刑罰反應力薄弱，原審遽依累犯規定加重其刑，容有未洽；原審援引累犯規定加重其刑，包括無期徒刑之法定刑在內，有違刑法第65條第1項「無期徒刑不得加重」之規定。被告上訴意旨指摘原判決認定被告犯罪有誤及量刑過重，關於否認犯罪部分，因被告所製作之系爭物品者確係爆裂物，固無可取，惟關於量刑過重部分，因原審依累犯規定加重其刑有誤，非無理由，且原判決亦有上述可議之處，已屬無可維持，應由本院撤銷改判。
七、爰以行為人之責任為基礎，參考被告所述、被告前案紀錄表、與被告罪責及個人情狀相關之卷證資料，審酌被告係出於好奇心而製造爆裂物之動機；將爆竹之煙火類火藥置入迷你二氧化碳鋼瓶內，插入以牙籤固定之爆竹導火線，再包覆塑鋼土，外加膠帶纏繞，進而製造爆裂物之犯罪手段；所製造爆裂物具有硬質且含有金屬之結構，爆炸時破裂飛散之碎片對於人體具有之殺傷力，又經試爆得以炸燬郵政紙箱之破壞性，對於社會治安之危險性等與罪責相關之事項，兼衡曾做過工地防水人員、車行業務兼老闆，經濟狀況勉持，已婚，須扶養1個1歲左右小孩之生活狀況；前有施用毒品、妨害兵役、強制性交、傷害、偽造文書、妨害自由等前科之品行；高中肄業之智識程度；犯後曾一度坦承犯行，惟於本院審理時否認犯行之犯後態度等與社會復歸可能性相關之事項，量處如主文第2項所示之有期徒刑及罰金，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
八、扣案如附表編號8所示之爆裂物1個，原係禁止持有之違禁物，經送驗試爆後所餘殘跡，已無殺傷力及破壞性可言，非屬違禁物，爰不予宣告沒收；扣案如附表編號1至7所示之物品，核與被告本案犯行無關，毋庸為沒收之宣告。
九、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。至辯護人於審理時雖稱被告因身體不適未到庭等語，並於辯論終結後提出被告就診之診斷證明書到院，然依該診斷證明書所載，被告僅為「上呼吸道感染」，客觀上顯非不能到庭。況且，被告於111年9月28日準備程序期日及同年10月25日審判期日時均未到庭，二次庭期傳票均被告本人親收，有卷附筆錄及送達回證得參（本院卷第309、327頁），經詢以被告何以未到庭，辯護人即表示，無法聯絡上被告，僅能聯絡上被告之女友，有請被告女友代為轉達開庭等語（本院卷第319、347頁），足見被告明知審理期日卻刻意規避之意思。從而，被告事後稱病不到庭，顯無正當理由可言，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官李冠輝提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞法 官 張道周以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉中 華 民 國 111 年 11 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
附表扣押物品一覽表 編號 扣案物品名稱 數量 所有人 扣押物品目錄表 1 K菸 1支 曾信堯 偵卷第49頁 2 愷他命 1包 曾信堯 3 毒品咖啡包（兄弟你說圖示） 1包 曾信堯 4 毒品咖啡包（老虎圖示） 1包 曾信堯 5 毒品咖啡包（蠟筆小新圖示） 1包 曾信堯 6 安非他命 1包 曾信堯 7 毒品咖啡包（惡魔圖示） 1包 曾信堯 8 土製爆裂物 1個 曾信堯