臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3716號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 盧○○選任辯護人 楊政錡律師上列上訴人因被告家暴偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴緝字第55號，中華民國110年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第4656號、106年度偵字第17524號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、盧○○（原名盧○○、盧○○）與盧○○、盧○○均為兄妹，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。盧○○自民國104年8月起，陸續向盧○○、劉○○（涉嫌詐欺取財部分，經檢察官為不起訴處分確定）借貸資金作股票、期貨市場權證，盧○○允諾每月給付借款額18%-20%之紅利，至105年1月底盧○○、劉○○業已共計借貸新臺幣（下同）約800萬元給盧○○，嗣盧○○因投資額慘賠殆盡，於104年12月起即未給付紅利，盧○○、劉○○為恐無法回收借款，遂請求盧○○還款，而盧○○因不甘投資失利，竟分別為下列行為：
㈠盧○○意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書、詐欺取
財之犯意，明知未經盧○○、盧○○之同意或授權，於105年1月25日前不久，先委託不知情之不詳刻印業者偽刻「盧○○」、「盧○○」之印章各1顆後，在桃園市○○區○○○路000號住處，於其105年1月25日至同年4月25日向盧○○借款80萬元借據上之保證人欄位，偽造「盧○○」、「盧○○」之署名及持前揭偽刻之印章蓋印偽造「盧○○」、「盧○○」之印文各1枚，用以佯示盧○○、盧○○同意擔任盧○○此筆80萬元借款之保證人，以擔保日後之借貸清償等情，並於105年1月25日，在臺灣地區不詳地點，將該借據交付不知情之盧○○以行使，足生損害於盧○○、盧○○本人及債權人盧○○，並使盧○○陷於錯誤，而於105年1月25日（起訴書誤載為106年1月25日，應予更正）交付80萬元給盧○○。
㈡盧○○意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書、詐欺取
財之犯意，明知未經盧○○、盧○○之同意或授權，於105年1月27日前不久，在其上址住處，於其105年1月27日至同年4月27日向劉○○借款80萬元借據上之保證人欄位，偽造「盧○○」、「盧○○」之署名及持前揭偽刻之印章蓋印偽造「盧○○」、「盧○○」之印文各1枚，用以佯示盧○○、盧○○同意擔任盧○○此筆80萬元借款之保證人，以擔保日後之借貸清償等情，並於105年1月27日，在臺灣地區不詳地點，將該借據交付不知情之劉○○以行使，足生損害於盧○○、盧○○本人及債權人劉○○，並使劉○○陷於錯誤，而於105年1月27日（起訴書誤載為106年1月27日，應予更正）實際交付50萬元給盧○○。㈢盧○○復意圖為自己不法之利益，基於行使偽造私文書、詐欺
得利之犯意，起意誘騙盧○○、盧○○提供其二人所有坐落於臺北市○○區○○段0○段000地號土地及其上同段973號建物（下稱上開房地，為盧○○、盧○○所共有，門牌號碼為臺北市○○○路0段000巷00弄00○0號）設定抵押，並於105年3月間某日，在臺灣地區不詳處所，書立「福邑投資合約暨房屋設定貸款同意書」（下稱上開投資合約書），記載「盧○○（即盧○○）現已以800萬投資福邑工程建設有限公司，透過設定房地產抵押給盧○○，可再取得無償貸款600萬元」等不實事項，並委託不知情之刻印業者偽刻「福邑工程建設有限公司」、「盧○○」之印章各1顆後，持該等印章，接續蓋印偽造「福邑工程建設有限公司」之印文共7枚、「盧○○」之印文共5枚於上開投資合約書上，再持以向盧○○、盧○○誆稱：盧○○所經營之「福邑工程建設有限公司」營運及獲利狀況良好，投資「福邑工程建設有限公司」可固定分紅，每月分紅即可抵繳房貸云云，使盧○○、盧○○陷於錯誤，而同意以上開房地供擔保。
㈠盧○○於105年3月30日前往臺北市松山地政事務所辦理設定最高限額抵押權900萬元予盧○○（下稱抵押權設定登記一）；㈡盧○○則於105年4月26日前往同一戶政事務所辦理設定最高限額抵押權850萬元予盧○○（下稱抵押權設定登記二），盧○○欲藉此使盧○○、劉○○之借款於獲得上開擔保後，得進一步出資予盧○○，足生損害於「福邑工程建設有限公司」、盧○○、盧○○，並使盧○○、盧○○上開財產上利益受有損害。
二、案經盧○○、盧○○、盧○○、劉○○告訴臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、辯護人於本院準備程序時，均表示同意作為證據（見本院卷第76頁至第79頁），且迄言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均未聲明異議（見本院卷第103頁至第106頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據
貳、實體認定：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開事實，業據被告盧○○於原審審理時坦承不諱(見原審訴緝
卷第131頁)，核與證人即告訴人盧○○、盧○○於檢察事務官詢問時之證述(見第2963號他卷第107頁至第114頁、第125頁至第131頁)；證人即告訴人盧○○、劉○○於檢察事務官詢問、檢察官偵訊時之證述大致相符(見第2963號他卷第16頁至第20頁、第91頁至第96頁、第107頁至第114頁、第125頁至第131頁、第4655號偵卷第9頁至第10頁、第14頁反面至第16頁)，並有被告與證人盧○○、劉○○通訊軟體LINE群組對話紀錄（擷取圖片）、萬寶生活百貨館（來格有限公司）合夥投資協議書影本、投資契約書影本、郵政跨行匯款申請書、合作金庫商業銀行匯款申請書（上二匯款申請書合計所載匯款金額合計800萬元，收款人均為被告所擔任負責人之萬保生活有限公司）、105年1月25日本票影本、同（25）日借據影本、105年1月27日借據影本、福邑建設有限公司及分公司基本資料查詢結果、福邑投資合約暨房屋設定貸款同意書影本、松山區○○段5小段00000000地號土地登記第一類謄本影本、臺北市松山地政事務所106年3月31日北市松地籍字第10630603200號函及所附設定最高限額抵押權登記申請案相關資料、土地、建築改良物抵押權設定契約本、臺北市松山地政事務所他項權利證明書影本（抵押權設定登記一：「權利人：盧○○、義務人及債務人：盧○○，擔保債權總額：900萬元」、抵押權設定登記二：「權利人：盧○○、義務人：盧○○、債務人：盧○○，擔保債權總額：850萬元」）在卷可參(見第2963號他卷第48頁至第64頁、第75頁至第82頁、第84頁、第67頁至第74頁、第88頁、第85頁、第34頁、第30頁至第33頁、第142頁、第35頁至第38頁、第86頁至第90頁、第4656號偵卷第12頁至第24頁)，足認被告上開任意性自白即與事實相符，堪以認定。
㈡至盧○○主張自己為中度智能障礙者，不解被告佯稱之投資內
容，亦不知設定抵押權為何意，該抵押權設定登記之行為無效，而依民法第75條規定向法院訴請盧○○塗銷該抵押權設定登記，嗣經臺灣臺北地方法院以臺北榮民總醫院就其所為精神鑑定結果，認盧○○僅具備基礎金錢概念，雖可處理小金額日常物品購買，但對於較複雜之財務處理和管理能力不足，復對於長內容的口語說明以及閱讀和理解書面契約內容困難，並對於銀行往來相關之常識概念和經驗欠缺，故應難以勝任較複雜之財務處理，且認其因自幼之中度智能不足、心智缺陷迄今，已欠缺識別對象、判斷交易意義及其法律效果之能力，而不能為有效之意思表示，故於上開抵押權設定當日之精神狀態，應無能力自行管理處分自己財產及進行相關法律行為，就上開抵押權設定登記所為物權擔保之意思表示，係在無意識中所為而無效，並判決該案被告即本案告訴人盧○○應將抵押權設定登記之抵押權予以塗銷等情，有證人盧○○之身心障礙證明卡影本、臺灣臺北地方法院105年度重訴字第1264號民事判決、本院107年度重上字第723號民事判決附卷為證，可以認定。再者，盧○○有中度智能障礙，且依前開判決所載之鑑定意見，認其對於長內容的口語說明以及閱讀和理解書面契約內容困難、難以勝任較複雜之財務處理，然由本案過程觀之，被告盧○○施用之詐術（佯稱投資「福邑工程建設有限公司」可固定分紅，每月分紅即可抵繳房貸等語），縱使一般心智正常之人亦可能誤信被告前揭詐欺言語，或僅知概略、無逐字詳閱契約內容之情形，致一時失慮而陷於錯誤，何況屬中度智能障礙之盧○○又豈能分楚為辨識，參以盧○○於檢察事務官詢問時證稱：姊姊盧○○有告訴我房子和錢的事情，我本來也打算告訴媽媽說房子和錢的事情，但我哥哥盧○○不准我說出去，我姊姊才說相信我哥哥最後一次；而土地建築改良物抵押權設定契約書上面是我同意蓋章的，簽名也是我簽的，是盧○○用眼睛看著我，盧○○、劉○○也在場，我姊姊之前也跟我說相信盧○○，我只好蓋章等語（見他卷第2963號卷第108頁至第110頁），復以證人劉○○於檢察事務官詢問時證稱：盧○○那天在地政事務所跟盧○○對話時，說話都很正常，經地政人員詢問盧○○關於設定擔保的的內容跟責任為何，盧○○都回答「好、我知道」，地政人員也有逐一講解設定內容，問她是否瞭解，她也說知道等語（見105年度他字第2963號卷第110頁至第111頁），對此證人盧○○於檢察事務官詢問時復稱：地政人員是有跟我解釋內容等語（見105年度他字第2963號卷第111頁），可見盧○○從姊姊盧○○處得知關於以上開房地抵押擔保之事後，因清楚涉及重大財產利益，故想轉述給母親知道，但因被告不希望其轉述始作罷，而在抵押權設定登記時，外觀與對談均與一般人無異，惟因內心知悉此設定登記涉及重大財產利益，本不情願在該土地建築改良物抵押權設定契約書上簽名、蓋章，但因被告之人情壓力，且證人盧○○亦鼓稱要相信被告，故盧○○因此而在該等文件上簽名、蓋章，是盧○○縱使不是完全、詳盡了解上開投資合約書及法律上設定最高限額抵押權之意義，然其確實知悉被告所稱投資之事，及以上開房地為抵押權設定登記之事非同小可，顯係不利於己，而利於他人，才會如此猶豫，且曾思索被告所述投資方案之真偽，惟仍因上開各情而遭被告詐騙屬實。是被告就告訴人盧○○部分仍應構成刑法第339條第2項之詐欺得利罪。
㈢又被告於上訴理由狀辯稱：上開投資合約書上「福邑工程建
設有限公司」及「盧○○」之印章係盧○○、劉○○及被告盧○○一同前往刻印店，由被告下車進行刻印，再由盧○○在前揭投資合約書上簽名等語。惟查，告訴人盧○○就上開投資合約書之內容否認其有看過，並於檢察事務官105年7月19日詢問時指稱：「我跟盧○○（即被告盧○○）說我公司有股東，不可能跟他搞這些...盧○○說我同意他刻一個紙上公司，我沒有同意，我是堅決拒絕，且我還説到發火。」等語，就此部分事實，被告於同日檢察事務官詢問時則供稱：「告證三（即上開投資合約書）的合約細目是我捏造的沒有錯，就是貸款600萬下來的項目分取出來的金額，200萬給告訴人（即被告之胞妹），400萬給我的資金用途，因為我知道我妹妹有資金需求，且沒有細目的話他不會同意，...但盧○○不知道細目的內容，也沒有看過同意書...」等語（見105年度他字第2963號卷第95頁）。又被告於檢察官106年5月4日偵訊時亦供稱：「（《提示105他2963號卷第95頁》你該次偵查時稱該份『福邑投資合約書暨房屋設定貸款同意書』合約細目是你捏造的，盧○○不知道細目的內容，沒有看過同意書？）是，我當時所述屬實...(是否承認詐騙盧○○、盧○○設定不動產最高限額抵押權?)我以為盧○○、劉○○真的會貸款600萬元借我，我是魚目混珠拿貸款說明書來跟我妹說明...我承認我跟我妹沒有說明800萬元包含在抵押權擔保範圍內...」等語（見105年度他字第7602號卷第151頁反面、第152頁正面）。參以被告於檢察事務官詢問時提供其與劉○○之通話錄音譯文一份附卷，並供稱該份錄音譯文可以證明盧○○、劉○○授意伊私刻福邑工程建設有限公司之大小章及製作內容不實之投資合約書，以誘騙告訴人盧○○、盧○○云云（見105他2963號卷第127頁）。然觀諸被告所提出該份對話錄音譯文（僅節錄重點如下）內容： 「（盧○○）劉大哥，我阿佑（即被告盧○○），你那邊附近有沒有印章店阿? 阿不然明早再蓋好了。（劉○○）印章店。（盧○○）對! 我要蓋甚麼福邑。盧大哥說不要用他的公司啊! 要用另外一家去蓋阿! 我說那你金流要做出來阿，他說OK阿! 我說，那不然就...不然盧大哥這個小章只能用他的東西先蓋。不是，你房子抵押是給盧大哥，對不對，所以你產權一定會有金流流向，總是外面要有一份合約書，抵押多少錢給盧大哥，我說以外面來看，6年到期我要還多少錢。... （劉○○）重點是，你跟你大妹講好了嗎? （盧○○）大妹，大妹OK啦! （劉○○）金額就講好1560？（盧○○）有啦，800是我的債權，嘿啦，我有跟他講是我的債權。（劉○○）那他有同意嗎? （盧○○）同意啊。...（劉○○）你妹那邊你到底有沒有跟他提啦? （盧○○）對，就是後面細目的地方要訂下來（劉○○）你有沒有跟他講實話啦： ？（盧○○）提了，合約最後那一塊要由盧大哥再跟他講過一遍，這樣就OK了，你懂我的意思嗎？（劉○○）嗯。（盧○○）你懂我的意思嗎? 我到時候有個合約，就是福邑那邊的合約，我弄好來，簽好名，蓋好章，就OK了! ...（劉○○）可是她聽到這個金額，她沒有嚇到嗎? （盧○○）不是阿! 她說這個到底可不可靠阿! （劉○○）可不可靠是你啊! （盧○○）對啦! （劉○○）可是金額是正確的啊（盧○○）對啊，她就是在問這個東西啊，我就說沒問題啦，這6年就攤還甚麼的，這東西要確定耶，她說這東西要確定，不能拖她下水，我說會啦，不會，我有跟他分析利弊得失，我說這個成功，大家都成功，你也可以拿200萬回去，你也可以不用還錢，但是如果失敗，哥哥出來萬夫指責，至少媽媽那邊不會交代不過去! （劉○○）就你部分的，跟他談。（盧○○）對! 對! 子女責任，就是我負擔那個最後成敗。（劉○○）你有跟她講過總共是1560萬就對了啦? （盧○○）對! 還有那兩成是設定費啦 ! 都講完我就直接講明。（劉○○）你不要講的模模糊糊啦! 你要跟她講一個總金額啦! ...」等詞（見105年度他字第2963號卷第133頁至第135頁），可見上開通話錄音內容，並無被告盧○○與盧○○之對談，雖無從得知盧○○對被告盧○○有何指示，然細繹上開前後對話，不但未見劉○○有指示或授意被告矇騙告訴人盧○○、盧○○之情節，對話中劉○○反一再要求被告應向告訴人盧○○、盧○○解釋清楚設定抵押及抵押總金額之事，並交代切勿故弄玄虛、模稜兩可，而被告一再向劉○○表示其已向告訴人盧○○、盧○○解釋清楚等情屬實。益徵盧○○、劉○○就抵押權設定登記乙事，無法得知被告與告訴人盧○○、盧○○商談之全貌。綜上，告訴人盧○○未曾見過上開投資合約書，且對於該合約內容亦不知情，再自上揭通話錄音內容，更徵告訴人盧○○、劉○○就本案抵押權設定登記之事，並未與被告共同意圖為自己不法之利益，共同基於詐欺得利之犯意聯絡與行為分擔。被告上開所辯，為事後卸責之詞，不足採取。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法
論科。
二、論罪㈠罪名⒈按刑法第339 條第1 、2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利
罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年臺上字第3534號判決意旨參照）。本案被告誘騙告訴人盧○○、盧○○就上開房地設定最高限額抵押權給盧○○，藉此取得向告訴人盧○○借款免除提供足額擔保及緩期清償之利益。
⒉核被告事實欄一、㈠至㈡所為，均係犯刑法第216 條、第210
條行使偽造私文書罪及同法第339 條第1 項詐欺取財罪；事實欄一、㈢所為，係犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪及同法第339 條第2 項詐欺得利罪。
⒊起訴書雖未敘及被告事實欄一、㈠至㈡偽刻告訴人「盧○○」「
盧○○」之印章，並持該等印章填蓋偽造「盧○○」、「盧○○」之印文各1 枚於該等借據上；亦未敘述被告事實欄一、㈢偽刻「盧○○」之印章，復持該印章填蓋偽造「盧○○」之印文共
5 枚於上開投資合約書上，且漏載被告持偽造「福邑工程建設有限公司」之印章，偽造印文於上開投資合約書上之印文數為7 枚等事實，然此等部分與前揭經起訴並審認有罪部分，具有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
⒋依上開㈠⒈之說明，公訴意旨認事實欄一、㈢部分係構成刑法
第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，尚有未恰，惟於本院審理時已告知原審判決所適用之法條（見本院卷第102頁），尚無礙被告防禦權之行使，且因基本社會事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。
⒌被告利用不知情之刻印業者偽刻上揭「盧○○」、「盧○○」（
前二者為事實欄一、㈠、㈡）、「福邑工程建設有限公司」、「盧○○」（後二者為事實欄一、㈢）之印章，為上開犯行，均應論以間接正犯。
⒍被告與告訴人盧○○、盧○○為兄妹，其等間具有家庭暴力防治
法第3 條第4 款所定之家庭成員關係，是被告所為上開犯行，亦該當於家庭暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力罪，惟該法就此並無另設罰則，故仍應依前開規定論處。起訴意旨漏論家庭暴力防治法之規定，應予補充。
⒎又盧○○、盧○○以盧○○為被告，向臺灣臺北地方法院訴請塗銷
本案不動產抵押權設定登記一、二，經該院判決應予塗銷確定，固有上開判決查詢資料在卷可參。惟刑法第339條第2項規定所指之財產利益，指財產上法律關係所生之利益，即被害人遭詐騙、陷於錯誤而處分其財產，致外觀上有不對等之法律關係存在，犯罪即達既遂階段，至該法律關係之內容是否實現、在民法上之效果如何等問題，均不影響詐欺得利罪之既遂，附為說明。
㈡罪數⒈被告事實欄一、㈢於上開投資合約書上偽造「福邑工程建設有
限公司」之印文共7 枚、「盧○○」之印文共5 枚，其偽造行為之時、地密切接近，方法相同，各應論以接續犯。
⒉被告就如事實欄一、㈠至㈢所示犯行，其偽造署名、印章、印
文，皆為偽造私文書之部分行為，其偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒊被告就上開犯行，分別係基於詐欺取財（事實欄一、㈠至㈡）
、詐欺得利（事實欄一、㈢）之目的，而為行使偽造私文書之犯罪行為，被害人均為2人以上，而侵害數法益，且發生經過有部分犯罪行為重合，依一般社會經驗認知，其行使偽造私文書行為目的分別在詐欺取財、詐欺得利，應認係一犯罪行為，法律上亦應以一行為評價處罰，較為適當，故被告以一行為犯行使偽造私文書及詐欺取財罪（事實欄一、㈠、㈡）；以一行為犯行使偽造私文書及詐欺得利罪（事實欄一、㈢），皆為想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一重以行使偽造私文書罪處斷。
⒋被告就如事實欄一、㈠至㈢所示犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
參、維持原判決之理由：
一、原審調查後，認被告犯行使偽造私文書、詐欺取財、詐欺得利罪，事證明確，適用刑法第216條、第210條、第339條第1項、第2項、第55條、第51條第5款、第219條等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告因不甘向告訴人盧○○、劉○○所借投資額慘賠殆盡，為圖再次向盧○○、劉○○取得資金，竟未經告訴人盧○○、盧○○之同意或授權，偽造該等借據，分別持之向盧○○、劉○○行使，各詐得前揭款項，復為求盧○○、劉○○得進一步出資600萬元，竟以偽造「福邑投資合約暨房屋設定貸款同意書」之方式，誘騙告訴人盧○○、盧○○提供上開房地為抵押權設定登記與盧○○，擔保其之前積欠盧○○、劉○○之800萬元債務，其上開所為造成告訴人盧○○、劉○○之財產損害，另使告訴人盧○○、盧○○之財產利益因而受損，實應予非難，惟念被告犯後終能坦承全部犯行，非無悔意，兼衡其智識程度、所詐得財產數額與利益價值、與告訴人盧○○、盧○○為兄妹之關係、前揭抵押權之設定登記皆透過訴訟予以塗銷，被告已與告訴人盧○○、盧○○達成和解，而雖有與告訴人盧○○、劉○○和解之意願，然因對和解金額無共識，致未能達成和解或賠償損害等一切情狀，分別量處如附表編號1至3主文欄所示之刑，並審酌被告所犯數罪之類型相近，行為態樣、手段、動機均相似、時間間隔，責任非難重複之程度，兼衡上開各罪彼此間之關聯性、所侵害法益之同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反應行為人人格及犯罪傾向、以及衡刑罰經濟及責罰相當等原則，爰定其應執行有期徒刑1年6月。經核原審認事用法均無違誤，量刑、定應執行刑及沒收之說明（詳後二、所述）亦屬妥適，應予維持。
二、沒收部分㈠偽造之署名、印文、偽刻之印章、被告在前揭二借據上各偽
簽「盧○○」、「盧○○」之署名；另偽刻「福邑工程建設有限公司」、「盧○○」之印章，而持該等偽造印章偽造該等印文於上開借據、投資合約書上，該等偽造之署名共4枚、印文共16枚、印章共4顆，均應依刑法第219條規定諭知沒收。至於偽造之借據、上開投資合約書，已由被告持交告訴人四人行使，均非被告所有，爰不予宣告沒收。末就被告事實欄一、二所犯罪刑項下諭知沒收「盧○○」、「盧○○」印章部分，沒收客體相同，僅執行其一，無須重複執行，併此敘明。
㈡犯罪所得⒈被告因事實欄一、㈠、㈡所示犯行，分別自告訴人盧○○、劉○○
處取得80萬元、50萬元，此部分當屬被告本案之犯罪所得，均依刑法第38條第1 項前段、第3 項宣告沒收，並於一部或全部不宜或不能執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告因事實欄一、㈢所示犯行，固然使盧○○取得盧○○、盧○○上
開案房地最高限額抵押權設定登記，藉此取得向盧○○之借款免除提供足額擔保，並獲得緩期清償之利益，惟前揭抵押權之設定登記皆已塗銷，業如前述，已剝奪被告之犯罪利益，自無再宣告沒收之必要。
三、上訴無理由之說明：㈠檢察官上訴意旨略以：⑴被告年輕力壯，卻不思以正常途徑賺
取所需，不斷向告訴人盧○○、劉○○誆稱其父母、親戚為企業家及高官，鬆懈告訴人之心防並取得信任後，佯稱其具有高超之股票、期貨權證操作績效，而為本案行使偽造私文書、詐欺犯行，犯罪手段惡劣。⑵被告犯後不尋求彌損之道，竟先慫恿盧○○、盧○○對告訴人提告詐欺，徒耗司法資源，更使告訴人遭受追訴、審判之危險，嗣經臺灣桃園地方檢察署檢察官對告訴人為不起訴處分，告訴人始未蒙冤，而被告案發至今仍未歸還告訴人分文，復於偵查及原審審理時多次無正當理由不到庭，迄110年8月10日方經法院通緝到案，已妨害國家司法權之行使。⑶告訴人因本案財產蒙受損失，生活陷入困頓，纏訟多年，身心俱疲，影響告訴人對人性之信賴，且被告犯罪所生損害非微，原審量刑實屬過輕等語。
㈡被告上訴意旨略以：⑴告訴人盧○○、劉○○始終參與並詳知被告
以上開投資合約書，向胞妹盧○○、盧○○商議不動產抵押權設定登記等情，現卻以受害者出面指責，心態可議，不論被告與盧○○、劉○○間係投資或借貸之法律關係，被告確有將款項投入股票、期貨市場等為操作，後因投資失利，盧○○、劉○○不甘慘賠，深知被告家中財力，復稱相信被告之投資眼光，可再出資600萬元供被告操作，但應提出相當之擔保，被告有告知其等被告之母親已將家中不動產移轉登記與胞妹盧○○、盧○○，不可能提供擔保。其後，盧○○、劉○○遂與被告商議可以投資為由，誘使被告胞妹將名下不動產設定抵押權登記與盧○○，使其等先前慘賠之金錢能有所擔保，另一方面盧○○、劉○○願再提供資金予被告進行投資操作，議定，即由被告製作上開投資合約書，向胞妹佯稱投資後有分紅等事，致盧○○、盧○○陷於錯誤，故而設定抵押權登記與盧○○。⑵再者，上開投資合約書上「福邑工程建設有限公司」及「盧○○」之印章係盧○○、劉○○及被告一同前往刻印店，由被告下車進行刻印，再由盧○○在前揭投資合約書上簽名，投資合約書之内容，劉○○亦全然知悉，盧○○身為「福邑建設有限公司」之負責人豈會不知並無「福邑工程建設有限公司」之事，況盧○○、劉○○多次與盧○○、盧○○見面說明投資事宜，辦理抵押權設定登記時，其等也全程在地政事務所陪同辦理，並當場不斷應和吹噓這樁投資穩賺等語，而現竟稱全然不知情，實與經驗法則有違。況即便雙方之和解金額未有共識，惟本案被告已坦承犯行，深具悔意，於訴訟歷程後期，遇有新冠肺炎疫情及工作調動之緣故無法及時到庭，然亦有透過辯護人與法院保持聯繫，經原審審判長及辯護人屢次告知本案受損金額為50萬元及80萬元，被告並欲以此等金額與告訴人盧○○、劉○○討論和解事宜，然其等強硬要求800萬元，而不缺這130萬元，否則寧願被告坐牢，致被告歷經多年纏訟，工作因而數度更換，雖是如此，仍腳踏實地工作賺錢，被告實已知所警惕，而無再犯之虞，請求依法宣告緩刑等語。
㈢按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原審於量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款之情狀後，說明被告偽造私文書持向告訴人等行使，復為使盧○○、劉○○之借款於獲得擔保後，得進一步出資600萬元予被告，而偽造上開投資合約書，誘騙告訴人盧○○、盧○○提供房地為抵押權設定登記，所為造成告訴人等之損害，惟念被告犯後終能坦承犯行之態度，兼衡其智識程度、所詐得財產之數額與財產利益之價值，上揭抵押權設定登記已透過訴訟塗銷，被告與告訴人盧○○、盧○○達成和解，另與告訴人盧○○、劉○○對和解金額無共識，致未能達成和解或賠償其等損害等一切情狀為裁量，可見原審已就檢察官上開指摘之事項為酌處，原審量處之刑度並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，難認有何量刑失輕之處，是檢察官上訴意旨認原判決量刑過輕，為無理由，應予駁回。㈣被告上訴意旨請求本案宣告緩刑等語。惟查，告訴人盧○○、
劉○○均盼被告能就所欠債務一次解決，認為被告自案發迄今均未積極處理債務問題，且未提出具體還款計畫及保障，其等皆已無法再相信被告，縱認被告入監服刑後更難還款，然其所為既已涉及犯罪，即應負擔其應有之刑責，不同意給予被告緩刑等情，此有臺灣桃園地方法院辦理刑事案件電話查詢紀錄表存卷可憑（見原審訴緝卷第197頁至第199 頁）。
而被告本案行為確實應予非難，且案發迄今已6年，期間，被告並未積極處理相關之民事賠償事宜，造成告訴人盧○○、劉○○身陷無法追回遭詐欺財物之憂慮。另觀被告因上揭抵押權設定登記事件，向臺灣桃園地方檢察署申告盧○○涉犯詐欺罪嫌(見105年度他字第2963號卷第1頁至第4頁），而劉○○亦因此遭檢察官簽分偵辦（見106年度偵字第4656號卷第1頁至第3頁），雖臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查終結後為盧○○、劉○○不起訴處分確定（見106年度偵字第4656號卷第44頁至第48頁），然盧○○、劉○○確實因此接受相當期間之偵查，其等於本院審理時均陳稱：「身心受到很大之傷害」等語（見本院卷第111頁至第112頁），可以想見。再者，本案於原審審理期間，被告經合法傳喚無正當理由未到庭，嗣經原審於110年1月20日發布通緝（見原審訴字卷㈡第103頁至108頁），被告於110年8月10日方為警緝獲到案（見原審卷第7頁至第11頁），亦不利國家司法權之行使。綜上，難認被告於本案有暫不執行刑罰為適當之情事，本案尚不宜宣告被告緩刑。被告執詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張羽忻提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳建甫中 華 民 國 111 年 3 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表編號 犯罪事實 主文 1 事實欄一 盧○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑捌月。事實欄一借據上保證人欄位偽造「盧○○」、「盧○○」之署名、印文各壹枚、偽造「盧○○」、「盧○○」印章各壹顆，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾萬元沒收，於一部或全部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實欄二 盧○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑柒月。事實欄二借據上保證人欄位偽造「盧○○」、「盧○○」署名、印文各壹枚、偽造「盧○○」、「盧○○」印章各壹顆，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收，於一部或全部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 事實欄三 盧○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑拾月。福邑投資合約暨房屋設定貸款同意書上偽造「福邑工程建設有限公司」印文共柒枚、「盧○○」印文共伍枚、偽造之「福邑工程建設有限公司」、「盧○○」印章各壹顆，均沒收。