臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3754號上 訴 人即 被 告 徐鈺傑
（現於法務部○○○○○○○○○○○執 行中）選任辯護人 侯銘欽律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第141號，中華民國110年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第22037、26950號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一編號2、3及定應執行刑部分均撤銷。
徐鈺傑犯如附表一編號2、3所示之罪，各處如附表一編號2、3所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判之附表一編號2、3部分及上訴駁回之附表一編號1部分，應執行有期徒刑參年肆月。
犯罪事實
一、徐鈺傑知悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2
項第3款列管之第三級毒品，不得販賣，而為下列行為：㈠徐鈺傑意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之
犯意，於民國109年6月30日凌晨1時48分許，持其所有之門號0000000000號行動電話登入微信通訊軟體「kiud2001」帳號，以「五十嵐」之暱稱，在不特定多數人可共見共聞之公開群組，刊登：「你的快樂與幸福已上線 想要舒服的珍奶或冰淇淋奶茶嗎？歡迎來電」等暗示販賣毒品咖啡包之訊息，招攬買家。適宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊警員蘇建穎執行網路巡邏勤務查悉上情，遂喬裝買家，於109年6月30日下午1時2分許，以「宗介」之暱稱登入微信通訊軟體與徐鈺傑聯繫，約定以新臺幣（下同）1500元之對價，購買摻有4-甲基甲基卡西酮之咖啡包3包，經蘇建穎於同日下午3時1分許將1500元價金存入不知情之邱子恩所有之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱中國信託銀行帳戶），徐鈺傑即將附表二編號1所示咖啡包3包（其中1包經檢驗未摻有毒品成分）放置在桃園市中壢區中央西路二段141巷交通錐內，再於同日下午3時20分許通知蘇建穎自取，蘇建穎立即於同日下午3時21分許前往指定地點取出附表二編號1所示咖啡包3包扣案，惟未能當場查獲徐鈺傑。
㈡徐鈺傑意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之
犯意，於109年7月11日下午1時57分許，持其所有之門號0000000000號行動電話登入微信通訊軟體「kiud2001」帳號，以「粉紅豬」之暱稱，向不特定人傳送：「桃園中壢 粉紅洋行 黃金 Appe 魔幻 紅鬼 氣泡酒 外送：滿五送一 滿十送三 自取：滿四送一 滿八送三」等暗示販賣毒品咖啡包之訊息，招攬買家，蘇建穎接獲訊息，遂又喬裝買家，於109年7月13日下午2時45分許，透過微信通訊軟體與徐鈺傑聯繫，約定以5000元之對價，購買摻有4-甲基甲基卡西酮之咖啡包10包，經蘇建穎於109年7月14日晚間11時59分許將價金5000元存入中國信託銀行帳戶，徐鈺傑即於109年7月15日凌晨0時27分許，將附表二編號2所示咖啡包10包放置在桃園市○○區○○路000號前交通錐內，再於同日凌晨0時42分許通知蘇建穎自取，蘇建穎於同日凌晨1時12分許前往指定地點取出附表二編號2所示咖啡包10包扣案，惟未能當場查獲徐鈺傑。
㈢徐鈺傑意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之
犯意，使用門號0000000000號行動電話登入微信通訊軟體「kiud2001」帳號，以「粉紅豬」之暱稱販賣毒品咖啡包，蘇建穎遂又喬裝買家，於109年7月15日中午12時35分許，透過微信通訊軟體與徐鈺傑聯繫，約定以2000元之對價，購買摻有4-甲基甲基卡西酮之咖啡包3包，經蘇建穎於同日下午5時36分許將價金2000元存入中國信託銀行帳戶，徐鈺傑即備妥約定之毒品咖啡包擬予交付，而於同日下午5時46分許，在桃園市○○區○○路0號前為警執行拘提，扣得附表二編號3①至③所示咖啡包3包、編號4所示行動電話1具及編號5所示現金5400元（餘8500元已返還警員支付價金），復於同日下午6時許，為警執搜索票在桃園市○○區○○路0號5樓507室執行搜索，扣得附表二編號3④至⑤所示咖啡包2包及編號6所示行動電話1具。
二、案經宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第1項、第2項定有明文。且該條第2項所稱「無罪、免訴或不受理者」，不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之，此觀前開條文修正理由即明。本件被告徐鈺傑被訴違反毒品危害防制條例案件，經原審為有罪之判決，而就被告於犯罪事實欄一㈠被訴涉犯販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分之咖啡包1包（附表二編號1①），及販賣摻有第四級毒品硝西泮成分之咖啡包2包（附表二編號1②、③）之販賣第三、四級毒品未遂犯行，認不能證明被告犯罪，於理由中說明不另為無罪之諭知，被告就原審判決有罪部分提起上訴，依首揭法條規定，上開有關係而經原審不另為無罪諭知部分，不在上訴範圍，即已確定，本院應以原審判決有罪部分為審理範圍，先予指明。
二、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時均同意作為證據（本院卷第110至111、233至234頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理
時坦承不諱（臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第22037號偵查卷宗【下稱偵卷】第11至33、307至311頁、原審卷第54、129頁、本院卷第110、238頁），核與證人蘇建穎於偵查中具結證述之情節相符（偵卷第399至402頁），並有附表二編號1②至③、編號2、編號3①至③、編號4所示物品扣案，及宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第55至
59、75至79、83至87、91至95頁）、微信通訊軟體對話譯文及對話紀錄（偵卷第103至111、113至117、137、155至169、177至179頁）、無摺存款交易頁面、中國信託銀行自動櫃員機交易明細表（偵卷第117、167、179、251頁）、監視錄影畫面翻拍照片及採證照片（偵卷第119至129、171至175頁）、扣案物品照片（偵卷第133至135、141至151、183、189至195頁）、中國信託商業銀行股份有限公司109年7月2日中信銀字第109224839151623號函所附開戶資料及交易明細（偵卷第227至250頁）附卷可資佐證。而扣案如附表二編號1②至③、編號2、編號3所示咖啡包經以氣相層析/質譜分析法鑑定結果，均檢出4-甲基甲基卡西酮成分（詳如附表二編號1至3所示），有慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年7月27日慈大藥字第000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年10月5日刑鑑字第1090079197號鑑定書在卷足稽（偵卷第4
13、449、450頁）。以上俱徵被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真。
㈡販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並
重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端將其出售，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告於警詢、偵查及羈押訊問時一致供稱：我賣給蘇建穎的咖啡包，是我於109年4月中旬以6000元對價向「阿樂」購買，我買了三種共20包等語（偵卷第8、310頁、臺灣桃園地方法院109年度聲羈字第375號刑事卷宗第27頁），是被告於本案販售毒品咖啡包，確有利得。從而，被告販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包，從中賺取差價之營利意圖及事實，至臻灼然。
㈢又學理上所稱「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，
而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為兩種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」（最高法院111年度台上字第1611號判決意旨參照）。本案乃被告購入毒品咖啡包後，自行在微信通訊軟體公開群組刊登暗示販賣毒品咖啡包訊息，招攬買家之事實，業經被告坦承如上（偵卷第11至33、307至311頁、原審卷第54、129頁、本院卷第110、238頁），並有微信通訊軟體頁面存卷為憑（偵卷第113頁），可見被告原即有販賣毒品之犯意。且證人蘇建穎於檢察官訊問時具結證稱：109年6月30日我看見被告刊登的廣告，佯裝為買家向被告購買毒品咖啡包，本來計畫以現行犯逮捕，但被告是把咖啡包放在交通錐裡面，才通知我去拿，我確認交通錐裡確實有咖啡包後，被告已經不在現場，只好進行第二次誘捕，不過第二次以後被告不是刊登廣告，被告在109年6月30日交易後，認定我是潛在客戶，主動丟廣告給我，廣告內容就是販賣毒品咖啡包的暗示，我就根據被告的廣告私訊聯繫，向被告購買第二、三次毒品咖啡包，藉此追蹤被告住居所，同時著手聲請搜索票、拘票等語（偵卷第400、401頁），益徵被告於109年6月30日後，仍有販賣毒品之意思，始為警以設計引誘方式進行犯罪事實欄一㈡、㈢所示交易，自與陷害教唆之情形有別。辯護人以：警方未於109年6月30日逕以現行犯逮捕被告，其後所為二次交易應屬陷害教唆云云，執為抗辯，洵非有據。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、比較新舊法：㈠被告為犯罪事實欄一㈠之行為後，毒品危害防制條例第4條第3
項、第17條第2項規定，業經總統於109年1月15日華總一義字第10900004091號令修正公布，自109年7月15日起施行。
修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定將販賣第三級毒品罪之法定刑由「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，第17條第2項規定則修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加減刑之要件，排除未於事實審各審級均自白犯罪之被告，適用該條規定減刑。是經比較新舊法結果，修正後之規定對被告並非有利，依刑法第2條第1項前段規定，關於犯罪事實欄一㈠部分，應適用修正前之毒品危害防制條例規定。
㈡刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓而將商
品出售之行為。其買賣前之磋商、交付買賣標的物、收取價金等行為，均屬販賣構成要件之行為（最高法院107年度台上字第1400號判決意旨參照）。犯罪事實欄一㈡部分，被告於109年7月11日發送販賣毒品咖啡包訊息，而與佯為買家之警員持續聯繫商談毒品交易，經警於109年7月14日晚間11時59分許支付買賣價金後，被告於109年7月15日凌晨0時27分許將毒品咖啡包放置在桃園市○○區○○路000號前交通錐內作為交付，有前揭微信對話紀錄及監視錄影畫面翻拍照片佐卷可供參憑（偵卷第139、155至169、173頁）。被告本次販賣第三級毒品行為於109年7月15日毒品危害防制條例修正施行後仍在實行中，應逕適用修正後毒品危害防制條例之規定。辯護人以被告就犯罪事實欄一㈡所涉販賣第三級毒品未遂犯行，僅處罰其於109年7月14日前所為「兜售毒品」之行為，主張依修正前毒品危害防制條例規定論處，容有誤會。
三、論罪：㈠核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例
第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，就犯罪事實欄一㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（共二罪）。
㈡被告前後三次販賣第三級毒品未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢本案係警員佯為買家與被告進行毒品交易，雖無買受毒品之
真意，惟被告基於販賣第三級毒品以營利之意圖，透過微信通訊軟體刊登或傳送販賣毒品咖啡包訊息，即已著手販賣第三級毒品犯罪行為，為未遂犯，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈣被告就本件販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及審理中均自
白犯罪（偵卷第11至33、307至311頁、原審卷第54、129頁、本院卷第110、238頁），犯罪事實欄一㈠部分應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯罪事實欄一㈡、㈢部分應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑，並遞減輕之。㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。本件被告供述其販賣毒品來源「小樂」、「邱子恩」，均未因而查獲，有宜蘭縣政府警察局警刑偵四字第1100010229號函、臺灣桃園地方檢察署111年4月19日桃檢維河109偵22037字第1119043765號函在卷可參（原審卷第33頁、本院卷第173頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈥至犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查，爾來毒品咖啡包日益氾濫，嚴重危害國人健康與社會秩序，此經政府機關及各類傳播媒體廣為宣導，執法機關莫不嚴加查緝，被告前有因販賣毒品經法院論罪科刑之紀錄，竟又透過網路，利用微信通訊軟體刊登、傳送販毒訊息，使不特定多數人得共見共聞，依其訊息內容及被告於偵審過程所為陳述，其犯罪實非偶然，對社會治安已造成潛在危害，被告恣意販賣第三級毒品，並無任何正當理由或特殊情狀，客觀上難認有足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，復經依（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定減輕其刑，衡酌本案犯罪情節，已無情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告明知4-甲基甲基卡西酮及硝西泮（耐妥
眠）分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款之第三級、第四級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級、第四級毒品之犯意，於109年6月30日起，以微信帳號「kiud2001」、暱稱「五十嵐」、「粉紅豬」作為販毒專用、與買家聯繫之聯絡工具，並製作販毒推銷訊息「你的快樂與幸福已上線，想要舒服的珍奶或冰淇淋奶茶嗎？歡迎來電」、「桃園中壢粉紅洋行，黃金Appe、魔幻紅鬼、氣泡酒，外送：滿五送一、滿十送三，自取：滿四送一、滿八送三」等內容在微信之公開群組予不特定人瀏覽。俟宜蘭縣刑事警察大隊偵查員蘇建穎，喬裝成買家並以微信暱稱「宗介」與被告取得聯繫後，雙方即分別：⒈於109年7月15日凌晨0時27分許，在桃園市○○區○○路000號，以5000元之代價，販賣含上揭成分之毒品咖啡包10包予無購買毒品真意之偵查員蘇建穎，蘇建穎並先行依被告之指示，以無摺存款5000元至上開中國信託銀行帳戶之方式付清價金，因而為警於同日凌晨1時12分許，在桃園市○○區○○路000號交通錐下方，扣得含上揭成分之毒品咖啡包10包（毛重共計75.7公克）。⒉於109年7月15日下午5時46分許，在桃園市○○區○○路0號前，以2000元之代價，販賣含上揭成分之毒品咖啡包3包予無購買毒品真意之偵查員蘇建穎，蘇建穎並先行依被告之指示，以無摺存款2000元至上開中國信託銀行帳戶之方式付清價金。因認被告就犯罪事實欄一㈡、㈢部分，均另涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、92年台上字第128號判例意旨參照）。㈢檢察官認被告涉有販賣第四級毒品犯行，係以被告之供述、
扣案如附表二編號2、附表二編號3①至③所示毒品咖啡包及內政部警政署刑事警察局鑑定書等，為主要論據。訊據被告對於上開毒品咖啡包經檢出第四級毒品硝西泮成分之事實並無爭執，惟堅詞否認有販賣第四級毒品之犯意，辯稱：我之前都是施用第三級毒品咖啡包，本案的咖啡包我買來之後自己也有施用，喝起來的感覺和以前並無任何不同，我確實不知道這些咖啡包有摻到第四級毒品成分等語。
㈣經查，被告販賣如附表二編號2、附表二編號3①至③所示咖啡
包，經取樣鑑定結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分，固有內政部警政署刑事警察局109年10月5日刑鑑字第1090079197號鑑定書附卷可稽（偵卷第4
49、450頁），然其主要成分為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，純度3%，所混摻第四級毒品硝西泮含量未達1%，無法估算純質淨重，以其成分之微，已難遽認被告對此有所認識或預見。且被告於109年6月30日販賣之毒品咖啡包其中附表二編號1③，與其於109年7月15日販賣之毒品咖啡包外包裝完全相同，此觀扣案物品照片即明（偵卷第133、141至151、183頁），惟附表二編號1③所示咖啡包經鑑驗結果，並未檢出第四級毒品硝西泮成分，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年7月27日慈大藥字第000000000號鑑定書足憑（偵卷第413頁），則被告販售相同包裝咖啡包中有部分混摻毒品情況，應屬偶然。再者，蘇建穎於109年6月30日交易完成後，接獲被告販賣毒品咖啡包訊息，再度喬裝買家與之聯繫時曾詢問：「兄弟你這跟上次有什麼不一樣」，被告即答稱：「都差不多吧 都是高品質」，有微信對話紀錄在卷可參（偵卷第139頁），佐以被告前於106至109年間涉犯販賣第三級毒品罪，各次犯罪所售毒品咖啡包均無混摻情況，有臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第5077號起訴書、本院108年度上訴字第2396號判決書、臺灣桃園地方法院108年度訴字第1068號判決書在卷足稽（偵卷第279至281、287至301頁），被告前開所辯，尚非全然無據。本案查無其他積極證據足認被告對於附表二編號2、編號3①至③所示咖啡包摻有第四級毒品硝西泮，主觀上確有認識或預見，而有販賣第四級毒品之犯意，自不得以毒品危害防制條例第4條第4項或第9條第3項之罪名相繩。
檢察官認應論以販賣第四級毒品未遂罪，尚有未合，原應為無罪之判決，惟起訴書認此部分各與犯罪事實欄一㈡、㈢之販賣第三級毒品未遂犯行有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、撤銷原判決之理由、科刑審酌事由及沒收（犯罪事實欄一㈡、㈢即附表一編號2、3部分）：
㈠犯罪事實欄一㈡、㈢部分，原審以被告犯販賣混合二種以上第
三級毒品未遂罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本案並無證據足認被告對於附表二編號2、編號3①至③所示咖啡包摻有第四級毒品硝西泮，主觀上確有認識或預見，尚非得以毒品危害防制條例第9條第3項之罪名相繩，原審遽予論罪，即有未恰。被告就此部分提起上訴，指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於犯罪事實欄一㈡、㈢部分（即附表一編號2、3部分）撤銷，其所定執行刑失所附麗，應併予撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉4-甲基甲基卡西酮
具有成癮性，戕害國人身心健康，危害社會秩序，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售營利，法治觀念欠缺，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告之素行，大學畢業之智識程度（偵卷第255頁），於本院審理時自承之工作所得、經濟能力，扶養親屬之家庭生活狀況（本院卷第238頁），及被告犯罪之動機、目的、手段，販賣毒品咖啡包之數量、所獲利益，復念本案係因警員察覺有異，佯為買家進行交易而查獲，所生具體實害有限，暨被告犯後坦白認罪，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項（附表一編號2、3主文欄）所示之刑，資為懲儆。
㈢沒收：
⒈附表二編號2、3所示咖啡包經鑑定檢出第三、四級毒品成分
，為違禁物，除經取樣鑑驗用罄部分無庸沒收外，應於相關之犯罪事實欄一㈡、㈢之主文項下各予宣告沒收，至其裝盛之包裝袋沾附毒品難以完全析離，應視同違禁物一併沒收。
⒉附表二編號4所示行動電話，為被告各次販賣毒品犯罪使用，
此據被告供承在卷（偵卷第29頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
⒊被告於犯罪事實欄一㈡、㈢販賣毒品咖啡包之對價，為犯罪所
得，然已返還警方，有宜蘭縣政府警察局警刑偵四字第1100010229號函可參（原審卷第33頁），依刑法第38條之1第5項規定，無庸更行宣告沒收、追徵。
⒋扣案如附表二編號5、6所示物品，與被告本案犯行無關，爰
不予宣告沒收
六、維持原判決之理由（犯罪事實欄一㈠即附表一編號1部分）：
㈠犯罪事實欄一㈠部分，原審以被告犯販賣第三級毒品未遂罪，
事證明確，依修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項、第38條第1項規定，審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，透過向不特定多數人發送簡訊之方式販賣本案毒品，如此行為實助長毒品氾濫風氣，戕害他人身心健康甚鉅，惟念被告自始坦承犯行，態度尚佳，且販賣之數量、金額尚輕，販賣之毒品復因本案遭查獲而未流通至市面，兼衡被告遭警方查獲之毒品數量，教育智識程度，家庭經濟狀況，被告前案紀錄表所示之生平素行，及本案犯罪之動機、手段等一切情狀，量處有期徒刑2年。併就沒收部分說明：⒈附表二編號1②、③所示咖啡包含第三級毒品成分，為違禁物，除經取樣鑑驗用罄部分外，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，至其包裝袋無法與毒品完全析離，應併予沒收。⒉扣案如附表二編號4所示行動電話，為被告販賣毒品犯罪使用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。⒊被告於犯罪事實欄一㈠販賣毒品咖啡包之對價，業已返還警方，無庸再行諭知沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：被告供出毒品來源邱子恩，縱不能查獲
，亦可見已衷心悛悔，本案係警方喬裝買家進行交易，對社會之危害較輕，原審未適用刑法第59條規定減輕刑度，量刑實屬過重。
㈢經查，被告於本院審理時供述毒品來源邱子恩，並未因而查
獲，已如前述。而量刑輕重，係屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入之情形，自不得指為不當或違法。毒品於國內流通、氾濫，對社會危害至深且廣，為犯罪偵查機關嚴厲查緝，被告前有販賣毒品咖啡包經論罪科刑之紀錄，復又利用微信通訊軟體刊登販毒訊息，其犯行並非僅止於偶然，客觀上並無任何情堪憫恕之處，復經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定減輕其刑，已難認有情輕法重之虞，自無刑法第59條規定之適用，此經本院說明如前。原審量定刑期，已就被告本次販賣毒品之數量、金額，其犯行所肇危害程度，及被告犯後坦承犯行之態度等刑法第57條所列各款情狀詳為斟酌，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。從而，被告就此部分提起上訴，以前揭情詞指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
七、末按執行刑之酌定，雖無必須按一定之比例予以折數計算之理，惟仍應於法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），合於比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）妥適裁量。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。經查，本件被告係經警員喬裝買家進行毒品交易，因非面交，致警方未能於第一次交易時以現行犯逮捕，且被告仍利用相同機會販賣毒品，乃有後續交易而犯數罪，在此情況下，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，應整體犯罪非難評價，其罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行之刑如主文第四項所示，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官周啓勇到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 劉兆菊法 官 廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含中 華 民 國 111 年 6 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 主文 1 犯罪事實欄一㈠ 上訴駁回。 2 犯罪事實欄一㈡ 徐鈺傑犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。扣案如附表二編號2、4所示之物均沒收。 3 犯罪事實欄一㈢ 徐鈺傑犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表二編號3、4所示之物均沒收。附表二：
編號 物品名稱 鑑定結果 備註 1 咖啡包3包 ①含袋重11.2908公克，取樣0.1113公克鑑驗，未檢出毒品成分。 ②含袋重5.2391公克，取樣0.1241公克鑑驗，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 ③含袋重7.5207公克，取樣0.101公克鑑驗，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年7月27日慈大藥字第000000000號鑑定書（偵卷第413頁） 2 咖啡包10包 驗前總淨重99.59公克，取樣1.45公克鑑驗，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約3%，另檢出微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分，純度未達1%。 內政部警政署刑事警察局109年10月5日刑鑑字第1090079197號鑑定書（偵卷第449、450頁） 3 咖啡包5包 ①至③ ④至⑤ 4 IPHONE 行動電話1具 含門號0000000000號SIM卡1張 IMEI碼：000000000000000 5 現金新臺幣5400元 另扣得新臺幣8500元已返還警方 6 IPHONE行動電話1具 IMEI碼：00000000000000