臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3104號上 訴 人即 被 告 張詔棊上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院110年度審訴緝字第15號，中華民國110年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第2073號、第2074號、第2075號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張詔棊意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國108年5月26日18時52分許，在新北市○○區○○○路00號陳以芳經營之檳榔攤，趁現場員工前往廁所無人看管之際，徒手竊取上開檳榔攤櫃檯抽屜內之現金新臺幣（下同）2,000元及置放於櫃檯上之菸友爽沾菸粉1瓶（價值100元），得手後隨即離去。
二、張詔棊於108年6月15日前某時，在新北市三重區下竹圍街至永福街一帶某處，拾獲邵依帆所有於不詳時間遺失之錢包1個【內有邵依帆所有之HAPPY GO集點卡〈卡號0000000000000號〉、中國信託銀行信用卡、身分證、健保卡、其配偶戴政達所有之台新國際商業銀行（下稱台新銀行）信用卡〈卡號0000000000000000號〉各1張】，其明知上開錢包應係他人所遺失之物，應交還失主或報警處理，竟意圖為自己不法所有，基於侵占他人遺失物之犯意，將上開遺失物侵占入己。
三、張詔棊侵占上開HAPPY GO集點卡後，竟基於非法由收費設備取得他人之物之犯意，於108年6月17日22時29分許至新北市○○區○○路000號全家便利商店三重龍門店，操作該店內FAMIPORT兌點平臺收費設備，使收費設備之辨識系統誤認其為真正卡片所有人邵依帆或經邵依帆授權使用之人，而以卡片內點數120點（每4點價值1元），兌換價值30元之商品。
四、張詔棊侵占上開台新銀行信用卡後，明知信用卡之卡號、背面末三碼數字（即檢核碼）係表彰持卡人與發卡銀行間辨識身分之用，並作為發卡銀行允許持卡人以信用卡刷卡程式及向特約商店完成信用交易之憑藉，非經持卡人同意，不得擅自以持卡人之名義，利用上開信用卡資訊完成消費交易，竟意圖為自己不法之所有，基於行使偽造準私文書、詐欺得利之犯意，於108年6月16日某時，在不詳地點，接續以其所有之手機連接網際網路，進入iTunes Store網站，並登入自己申請之帳號，選購商品後，未經戴政達或邵依帆同意或授權，在付款網頁上輸入上開台新銀行信用卡卡號、有效年月及檢核碼等相關資料，偽以表示其係有權使用上開信用卡之本人刷卡消費並確認交易標的與金額之意思，而可作為iTunes
Store向台新銀行請求撥付消費款項之用，並於偽造完成上開刷卡消費電磁紀錄後，旋接續點選確認交易而上傳至iTun
es Store伺服器以行使之，令iTunes Store、台新銀行誤判如附表一所示之消費，均係受合法持卡人戴政達之同意或授權，而陷於錯誤，由iTunes Store提供張詔棊下載如附表一所示價值之商品，張詔棊因而詐得價值共計2,210元之財產上不法利益，足以生損害於戴政達、iTunes Store及台新銀行管理信用卡戶消費之正確性。
五、張詔棊意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於108年12月14日18時37分許，騎乘車牌號碼000-0000普通重型機車行經新北市○○區○○路0段000號統一便利超商前，見吳鳳宗所有之SAMSUNG廠A80型號金色行動電話1支，置放在其停放該處之普通重型機車前置物籃內，無人看管，認有機可趁，徒手竊取該行動電話1支，得手後隨即騎乘上開機車離去。
六、案經邵依帆、戴政達、吳鳳宗訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力：本判決下述所引用上訴人即被告張詔棊以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院準備程序對該等證據能力均表示沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第73頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。至認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：上揭事實，業據被告於偵訊、原審、本院準備程序與審理時坦承不諱（見偵緝2075卷第43、44頁、原審審訴緝卷第42、
48、52頁、本院卷第72、100頁），⑴事實欄一部分，核與證人即被害人陳以芳、證人即被告前工作地點友人林文同於警詢證述情節相符，並有監視器畫面翻拍照片4張附卷可稽（見偵6568卷第9至11、15至16、33、35頁）；⑵事實欄二至四部分，核與證人即告訴人邵依帆於警詢證述情節相符，並有iTunes Store上網紀錄、門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、戴政達之委託書、HAPPY GO集點卡兌換通知emai
l、點數折抵紀錄網頁翻拍照片（即累兌點紀錄）、台新銀行信用卡冒用明細、凱擘股份有限公司108年12月20日108凱擘字第195號函在卷可核（見偵31658卷第7至9、15至25、31至37頁、偵緝199卷第37至41頁）；⑶事實欄五部分，核與證人即告訴人吳鳳宗、證人張慶良證述情節相符，並有監視器畫面翻拍照片6張、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表附卷可佐（見偵16930卷第7至8、13至15、17至21、25頁）。準此，被告前開任意性之自白，既有上開各項證據足資佐證，堪認與事實相符，可以採信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：
(一)本件被告於事實欄一所示行為後，刑法第320條業於108年5月29日修正公布，並自同月31日施行。修正前刑法第320條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。」修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，舊法得科以銀元500元以下罰金，新法則得科以新臺幣50萬元以下罰金，新法並非有利於被告。依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時法即修正前之刑法第320條第1項規定論處。
(二)被告於事實二所示行為後，刑法第337條之規定已於108年12月25日修正公布，並自同年月27日生效施行，此次修正係將銀元計算的罰金刑調整為新臺幣，日後適用罰金刑不須再換算，並非法律變更，尚無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法，併予敘明。
四、論罪：
(一)HAPPY GO集點卡得於特定商店消費時累積點數，相關點數則可因發卡行銷公司與商家合作用不同條件予以持有者持以消費，是HAPPY GO集點卡客觀上具有財產價值，卡片本身之點數與電子錢包尚屬有間，是侵占卡片後，持卡中累積之點數消費並非不罰之後行為。又HAPPY GO集點卡於全家便利商店消費時，是利用遠端機器設備過卡讓機器辨識為持卡人本人消費，扣除該卡片記憶體之紅利點數後，獲得所兌換之商品。是被告於事實欄三所示，持拾得之HAPPY GO集點卡侵占入己後，利用便利商店之收費設備對真正持卡人之識別陷於錯誤，而獲得所兌換之商品，應該當非法由收費設備取得他人之物罪。
(二)按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220條第2項定有明文。而所謂電磁紀錄，謂以電子、磁性、光學或其相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄，刑法第10條第6 項亦有規定。又文書之行使，每因文書性質、內容不同而異，就刑法第220條第2項之準文書所言，祗須藉由機器、電腦處理或電磁紀錄，得以表示其文書之內容即屬之，亦即行為人藉由機器、電腦處理時所顯示之影像或符號，足以表示用意之證明而行使之，即達於行使準私文書之程度。是如事實欄四，被告未得告訴人戴政達或邵依帆之同意，在iTunes Store付款網頁上輸入上開台新銀行信用卡卡號、有效日期、檢核碼等資料，而利用電子方式表示合法持卡人同意或授權，以該信用卡消費，並依約付款予發卡銀行之用意，是以被告所輸入之信用卡卡號、有效期限及檢核碼等資料，性質上屬電磁紀錄，而其內容係表示信用卡申辦人對消費負責之意，自屬刑法第220條第2項所規定之準文書，應以文書論。又被告將該偽以信用卡申辦人名義製作之不實消費電磁紀錄傳送至iTunes Store，為無製作權人製作電磁紀錄後，持以行使之行為，揆諸前揭說明，自屬行使偽造準私文書之犯行。
(三)核被告所為：⒈就事實欄一部分，係犯修正前刑法第320條第1項竊盜罪；就
事實欄二部分，係犯刑法第337條侵占遺失物罪；就事實欄三部分，係犯刑法第339條之1第1項非法由收費設備取得他人之物罪；就事實四部分，係犯刑法第216條、第220條第2項、第210條行使偽造準私文書罪、同法第339條第2項詐欺得利罪；就事實欄五部分，係犯刑法第320條第1項竊盜罪（均詳如附表二所示）。
⒉被告偽造準私文書後，復持以行使，其偽造準私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，皆不另論罪。
⒊被告基於持他人信用卡消費之犯意，於附表一所示密接之時
間，將偽造之不實刷卡消費電磁紀錄傳送予iTunes Store以行使，而以此台新信用卡向iTunes Store刷卡付款詐得下載商品，係侵害同一法益，上開各次行使偽造準私文書及詐欺得利行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，應視為單一行為之數個舉動，只論以一行使偽造準私文書罪、一詐欺得利罪處斷。又被告盜刷告訴人戴政達信用卡之行為，其各次行使偽造準私文書之目的即在詐欺得利，犯罪目的同一，被害人相同、侵害法益相同，被告實行之行使偽造準私文書及詐欺得利行為間，係在同一犯罪決意及預定計畫下所為，時間密接，因果歷程並未中斷，從被告主觀之意思及所為之客觀事實觀察，依社會通念，皆係為達成同一犯罪目的而具有重要之關連性及行為局部之同一性。是於法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名，方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合，自應依想像競合犯規定，從一重論以行使偽造準私文書罪處斷。
⒋被告所犯上開5罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(四)累犯加重其刑之說明：被告前於⑴104年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以104年度湖簡字第336號判處有期徒刑3月確定；⑵104年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度簡字第5261號判處有期徒刑5月確定；⑶105年間施用第二級毒品案件，經原審法院以105年度簡字第5161號判處有期徒刑4月確定；上開⑴⑵之罪，經原審法院以104年度聲字第5817號裁定應執行有期徒刑7月確定，與上開⑶及經臺灣士林地方法院以105年度士簡字第380號判處罰金6,000元易服勞役6日部分接續執行後，於106年3月23日執行完畢出監。再於⑷106年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以106年度士簡字第697號判處有期徒刑3月確定，於107年7月8日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第37至40頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上如附表二編號1、3至5所示之罪，均為累犯；依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告構成累犯之前科中同有竊盜案件，本應產生警惕作用，卻猶漠視法律之禁制規範，於執行同質性犯罪之刑罰完畢後5年內，仍無從經由前案刑責予以矯正非行行為及強化法治觀念，屢再犯同罪質之案件（竊盜），甚再犯法益種類及罪質相似或相關聯之財產犯罪（非法由收費設備取得他人之物、詐欺得利）及侵害公共信用犯罪（行使偽造準私文書罪），足認其與現行刑法所認之累犯者因有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，而須加重本刑之立法理由相符，審酌各情並參酌釋字第775號解釋意旨，爰就被告所犯如附表二編號1、3至5之罪，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、上訴駁回之理由：
(一)原審以被告上開犯行均事證明確，適用修正前刑法第320條第1項、刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第220條第2項、第320條第1項、第337條、第339條第1項、第2項、第339條之1第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第51條第5款、第6款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項、刑法施行法第1條之1第1項規定，並以行為人之責任為基礎，並審酌被告正值壯年，不思循正當途徑賺取財物，仍冀圖不勞而獲，恣意竊取他人財物；將他人遺失物侵占入己後，持以冒用點數兌換商品、盜刷信用卡消費，足以生損害於告訴人、各特約商店及發卡銀行，顯然欠缺對他人財產權之尊重，亦危及社會交易秩序，實有不該，兼衡被告所取得之商品價值、犯後坦承犯行、迄未與各告訴人（被害人）和解及其犯罪動機、目的、手段、素行等一切情況，分別量處如附表二「原判決主文（宣告罪刑）」欄所示之刑，就罰金刑部分併諭知易服勞役之折算標準，就拘役、有期徒刑部分併諭知易科罰金之折算標準，並就所處有期徒刑部分定應執行有期徒刑6月，所處拘役部分定應執行拘役50日，並均諭知以1,000元折算1日之易科罰金標準。沒收部分並說明：⑴被告於事實欄一、五所示，分別竊取被害人陳以芳所有之現金2,000元及菸友爽沾菸粉1瓶；告訴人吳鳳宗所有之SAMSUNG廠牌A80型號行動電話1支皆未實際合法發還各告訴人（被害人），亦查無過苛調節條款之適用（刑法第38條之2第2項），均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑵被告於事實欄三所示犯行詐得價值30元之商品，係被告因本件犯罪所得之物，且未實際合法發還予告訴人邵依帆，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑶被告於事實欄四所示犯行，獲得如附表一所示價值合計2,210元之商品，均屬被告本件詐欺得利犯行之犯罪所得，且未賠償告訴人邵依帆、戴政達或發卡銀行，自亦應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑷被告侵占告訴人邵依帆所有之上開HAPPY GO集點卡、中國信託商業銀行信用卡、身分證、健保卡及告訴人戴政達所有（原判決漏載，應予補充）之台新銀行信用卡各1張，固屬被告犯罪所得，惟上揭物品純屬個人身分、執照、信用證明之用，倘被害人申請註銷、掛失止付並補發新卡片、證件、製作，原卡片、證件即失去功用，其價值明顯低微，為免執行之浪費，就上開之物依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。經核原審認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。
(二)被告提起上訴主張原判決量刑過重云云。惟按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即在有罪判決時如何量處罪刑，係實體法賦予審理法院就個案裁量之刑罰權事項，準此，法院行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。原審判決就本件被告所犯竊盜、侵占、非法由收費設備取得他人之物、行使偽造私文書等犯行，已綜合審酌各項量刑因子，予以量定（詳如前述），已以被告之責任為基礎，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，客觀上未逾越職權，亦未違反比例原則，原審所科處之刑度核與被告本案之罪責程度相當，被告上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王涂芝提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 黃紹紘法 官 陳海寧以上正本證明與原本無異。
就行使偽造準私文書罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分均不得上訴。
書記官 謝文傑中 華 民 國 110 年 11 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文修正前刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第337條（侵占遺失物罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵佔遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處一萬五千元以下罰金。
刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第339條之1（違法由收費設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由收費設備取得他人之物者，處 1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 刷卡日期 特約商店名稱 刷卡金額 偽造之私文書 1 108年6月16日 ITUNES.COM/BILL 1,690元 不實之刷卡消費訂單電磁紀錄準私文書 2. 108年6月16日 ITUNES.COM/BILL 520元 不實之刷卡消費訂單電磁紀錄準私文書附表二：
編號 犯罪事實 原判決主文（宣告罪刑） 1 事實欄一 張詔棊犯竊盜罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元、菸友爽沾菸粉壹瓶均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實欄二 張詔棊犯侵占遺失物罪，處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 事實欄三 張詔棊犯非法由收費設備取得他人之物罪，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 事實欄四 張詔棊犯行使偽造準私文書罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟貳佰壹拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 事實欄五 張詔棊犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得SAMSUNG廠牌A80型號行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。