臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3139號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 王靜如選任辯護人 許惠菁律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 王家華選任辯護人 王明偉律師(法扶律師)上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第291號，中華民國110年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第5359、8951號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序部分（即證據能力部分）
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。
二、被告王家華於警詢中之陳述，對被告王靜如無證據能力：被告王家華於警詢中之陳述，為被告王靜如以外之人於審判外之言詞陳述，經查無例外得為證據之情形，且經被告王靜如及其選任辯護人否認具有證據能力，依上開規定，此部分供述證據對於被告王靜如而言，無證據能力。
三、本判決其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟檢察官、被告王靜如、王家華就此等審判外陳述均表示同意具有證據能力。本院審酌該等供述證據作成之情況，認均無不適當情事，是依前開規定，均有證據能力。
四、本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、本案經本院審理結果，認第一審以被告王靜如就原判決附表二編號1部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表二編號2、3及附表三編號1至6部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告王家華就附表二編號1部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表二編號2、3部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。且被告2人本件所犯各罪，均屬累犯，除販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法均不得加重外，餘俱依刑法第47條第1項規定加重其刑；另亦均依毒品危害防制條例第17條第2項自白規定減輕其刑，再就被告2人所犯如附表二編號1所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，依刑法第59條之規定，均酌減其刑，並依法遞減後，量處被告2人所犯各罪如附表一「罪名、宣告刑」欄所示之刑，就被告王靜如部分定應執行有期徒刑10年；被告王家華部分則定應執行有期徒刑7年10月，暨諭知未扣案之不詳廠牌行動電話共2支（含門號0000000000號、0000000000號行動電話SIM卡各1枚）沒收及追徵；未扣案之被告王靜如個人犯罪所得沒收及追徵暨被告王靜如、王家華之共同販罪所得共同沒收及追徵，經核認事用法、量刑及沒收諭知均無不當；亦認第一審就被告王靜如被訴於如附表三編號4所示之時間、地點，以新臺幣（下同）1,000元之價格，同時販賣數量不詳之第一級毒品海洛因（下稱海洛因）予證人呂學霖部分，不另為無罪之諭知，亦核無不當，俱應予以維持，並引用第一審判決書記載有罪部分之事實、證據及理由暨不另為無罪部分之理由（如附件）。
參、有罪部分
一、被告上訴意旨：㈠被告王靜如部分：
⒈被告王靜如否認有為如原判決附表三編號1所示之販賣第二級
毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）予證人吳世敬之犯行，至其餘部分即如原判決附表二編號1-3、附表三編號2-6所示之販賣毒品犯行，均坦承犯罪，但認為原審量刑過重云云。
⒉辯護人則為被告王靜如辯護稱：
⑴原審以證人吳士敬之審判證詞及通訊監察譯文等證據資料認
定被告王靜如有原判決附表三編號1之販賣甲基安非他命犯行，惟上開論據基礎彼此間並未能就毒品交易之金額及交付方式等相互勾稽，且證人吳士敬先於警詢中證稱該次交易係向被告王靜如購買2千元、1公克之甲基安非他命，且跟前2次一樣係由某男子與其交易等語，嗣於偵訊中改稱係被告王靜如個人與其交易；再於原審審理時先證稱沒有碰到被告王靜如本人，到達現場後被告王靜如就說有人下來，我就跟他交易等語，後又改稱沒有每次都買到（毒品），被告王靜如曾說沒有毒品等語，再經追問後又改稱於偵查中之陳述應屬正確等語，顯見證詞反覆，前後矛盾，自無足判定被告王靜如確有從事本次毒品交易。另依通訊監察譯文，證人吳士敬雖曾於民國109年2月17日晚間11點47分時去電被告王靜如表示「那我晚點過去我下班過去」、「幫我留著」等語。倘被告王靜如真確有從事本次販賣甲基安非他命行為，理應於通話後備好毒品。當證人吳士敬於109年2月18日凌晨2時46分左右通知其已在路上前往取毒時，被告應早已準備就緒，待吳士敬到達時，即可依循過往交易的模式，告以「下去了」，迅速為交易。惟被告王靜如卻一反常態，於證人吳士敬通知已到達時，拖拖拉拉回覆「你等一下」，是被告王靜如手邊是否有毒品得供交易，實已有疑。況於被告王靜如回覆「你等一下」之後，究竟等了多久？後續2人間是否碰面並確有完成毒品交易均不得而知，亦無任何積極證據得為證明證人吳士敬所證述事實，故該通訊監察譯文亦不足以補強證人吳士敬證詞之真實性。且原判決一方面認定係被告王靜如「單獨」販賣毒品，卻於理由中以證人吳士敬於審判中所證述「我到了之後她就說有人下來，我就跟那個人交易」為據，而有判決事實與理由矛盾之違誤。探究原審判決之所以有此違誤，實係因證人吳士敬證詞及通訊監察譯文均無法證明或推導出本次被告王靜如與吳士敬間確有毒品交易之事實，致令原判決有事實與理由相互矛盾之違誤。
⑵原判決就附表二編號1的部分，認定被告王靜如與王家華共同
販買海洛因，判處有期徒刑8年10月，然以被告王靜如曾有施用毒品之前科紀錄、販賣海洛因「1次」、數量甚微、金額1千、國小教育程度、勞工階級、生活情況勉持的情況為相類判決之搜尋結果，刑度顯高於其他相類案件，而有量刑不當之違誤云云。
⑶被告王靜如前此已供出上游為陳國京，而就如原判決附表二
編號1所示於109年1月21日下午3時58分後某時許與被告王家華共同販賣海洛因予朱盛嶔部分，上游陳國京於警詢時亦已清楚說明在109年1月19日有提供海洛因予被告王靜如，2者時間上可相互勾稽，此部分應認被告王靜如可援依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈡被告王家華部分⒈被告王家華均坦承犯行，但僅係為被告王靜如交付毒品予購毒之人，原審量刑實屬過重云云。
⒉辯護人則為被告王家華辯護稱：
⑴原審量刑未審酌刑法第57條其餘各款事由，亦未具體敘明各
款事由，尤以本案情節而言，其動機、目的究竟為何，於量刑之輕重即更顯重要，原判決即論以重刑，有理由欠備之違法。
⑵且依被告王家華之犯罪情節，均自白犯罪，所為僅係幫助女
友即被告王靜如將毒品轉交他人，更供出上游陳國京，顯見涉案情節輕微，犯罪情狀尚可憫恕，原判決卻僅就附表二編號1部分援依刑法第59條規定減輕其刑，而忽略同樣情狀之其他犯行亦同應適用，實有判決不適用法則之違法。
⑶被告王家華於110年2月4日第一次接受警詢時，即向檢調供出
毒品上游為「陳國京」並指認在案，更於原審刑事答辯狀第2頁中為相同主張，而新竹市警察局之回函更明確表示確因被告王家華指認始查獲上游「陳國京」，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴在案。況陳國京於警詢時亦說明依其與被告王靜如於109年1月19日之監聽譯文，坦承先提供「海洛英給被告王靜如推銷，並給予王靜如朋友無償試用」，及 「提供海洛英0.45公克予被告王靜如販賣」、「幫伊推銷海洛因伊會提供甲基安非他命給予王靜如」等事實，而後109年1月20日晚間7至8時監聽譯文，陳國京更提到上開幾通電話，是與王靜如對話，「王靜如說有人要購買海洛英，所以通知伊拿毒品過去她那邊」等情，甚且陳國京說明被告王家華遭被告王靜如拖累之事實，說「我當時不是賣王家華，他只是剛好住在那裡，我只是帶海洛英去給一個開計程車的人試用」等語，對照被告王家華所犯如附表二編號1發生於000年0月00日下午3時58分，金額僅1千元，數量重量不詳，販賣海洛因予證人朱盛嶔；編號2發生於000年0月00日凌晨3時28分，金額2千元，販賣1公克甲基安非他命予吳士敬，兩者時間確係密切吻合，故可明確證明被告王家華無論海洛英或甲基安非他命上游來源，的確為「陳國京」，被告王家華已供出上游，並經查獲起訴，依法即應減刑，原判決未予減刑，有判決不適用法則之違誤云云。
二、經查：㈠被告王靜如確有如原判決附表三編號1所示，販賣甲基安非他
命予證人吳世敬 ：⒈被告王靜如前於警詢時即自白略以：吳士敬稱於109年2月18
日凌晨2時53分後某時許，前往我位於桃園市○○區○○○路0段000號之住處，以2千元跟我買（甲基）安非他命等節是屬實的，之前筆錄供稱吳士敬是透過我向被告王家華買毒品，是因為緊張、畏罪等語（見第8591號偵查卷一第115 頁）；嗣於偵訊中亦陳稱略以：我對於吳士敬表示在109年2月18日，我有拿1小包甲基安非他命給他，並收取2千元等情沒有意見等語（見第5359號偵查卷第462頁）；復於原審訊問時自白稱：我承認起訴書附表二編號1 （即原判決附表三編號1）之犯罪事實，金額是正確的等語（見原審訴字卷第80頁），先後數次坦認附表三編號1 之販賣甲基安非他命之犯行。而證人吳士敬於原審審理時亦具結證稱：我在109年2月17日晚上11時47分許打電話給被告王靜如，是要跟她買（甲基）安非他命，交易的過程很快，我去埔心那邊找被告王靜如，我到了之後她就說有人下來，我就跟那個人交易，我拿2千元給他我就走了，通訊監察譯文中我問「方便嗎？」，被告王靜如回答「可是現在很貴喔，你應該知道」、「現在已經漲到3」；我回答「我知道」、「一樣嗎」等語，是被告王靜如在跟我說（甲基）安非他命很貴，已經漲價了，我每次跟被告王靜如購買的交易方式都一樣，就是我去找她，打電話給她，就有人下來，錢拿了我就走了；被告王靜如沒有跟我說她毒品不夠，可以請我吸食等語（見原審訴字卷第275-281頁）；再參酌本次交易之通訊監察譯文中，被告王靜如與證人吳士敬之對談內容（A為被告王靜如，B為吳士敬）「（109年2月17日23時47分）B:方便嗎？A：可是現在很貴喔 你應該知道嗎？B：我知道阿 A：你要？ B：一樣阿 A：這邊價錢已經拉高 一樣也不能像之前 B：恩 A：你可以接受齁？ B：我一樣的話要多少 A：就是現在已經漲到 B：3? A：
你怎摸知道 B：這邊都已經到3 A：對我這邊也是 而且很難拿到 B：還很難拿到 A：對可是我這邊有 B：那我晚點過去
我下班過去 A：好 B：幫我留著 A：好」、「（109年2月18日2時46分）A：喂 B：睡著囉 A：對阿 B：我在路上了 A：好」、「（109年2月18日2時53分）A：喂 B：到了 A：你等一下」（見第5359號偵查卷第213至214頁，編號E3-1至E3-3），顯見被告王靜如與證人吳士敬聯繫時，雖未明確表示見面目的、內容，被告王靜如仍得以明確說明證人吳士敬欲向之取得之物品現在價錢已提高，無法以之前相同價格拿取（況被告王靜如前此亦如原判決附表二編號2、3所示，在109年1月20日、2月1日，與被告王家華共同販賣甲基安非他命予證人吳士敬，並為被告王靜如所不爭執），證人吳士敬回復知悉並仍願向被告王靜如購買，並要求被告王靜如等其下班過去拿，被告王靜如並於證人吳士敬告知抵達後，要求證人吳士敬稍後，基此，當知被告王靜如旋即持交甲基安非他命予證人吳士敬並收取2千元之對價。綜合上開證據，可知被告王靜如前揭認罪之自白，核與證人吳士敬之證述及客觀事證相符，附表三編號1所示被告王靜如販賣甲基安非他命之事實，應堪信為真。
⒉至被告王靜如上訴否認此等犯行，辯護人亦以前情置辯，然
被告王靜如自承是時係住居於桃園市○○區○○○路0段000號4樓（見第5359號偵查卷第79頁），證人吳士敬抵達該處1樓並電知被告王靜如時，被告王靜如當告知「等一下」，伊再下樓與之交易，此與常情無違，辯護人以被告王靜如告知「你等一下」係一反常態、拖拖拉拉、難認被告王靜如與證人吳士敬有碰面、有毒品可供交易云云，自與客觀事證不符，難為有利於被告王靜如之認定，況被告王靜如於原審審理時係改稱「轉讓」甲基安非他命予證人吳士敬，再和證人吳士敬一起施用云云，雖所辯同無足採，並據證人吳士敬明確否認，已如前述外，被告王靜如未否認當日確有見面並提供甲基安非他命，而非全然未碰面及並無甲基安非他命存在。至證人吳士敬就當日實際交付毒品之人曾稱係被告王靜如委由他人下樓交付，然無論被告王靜如係與他人基於共同販毒之犯意聯絡，由其提供甲基安非他命，再委由他人下樓交付予證人吳士敬並收款，或代為交付之他人實屬不知情、甚或係被告王靜如親自下樓交付甲基安非他命及收款，均無礙於被告王靜如確有於109年2月18日凌晨2時53分後某時許，在其位於桃園市○○區○○○路0段000號之居處，以2千元之對價，販賣甲基安非他命予證人吳士敬之事實，原審認定難認有被告王靜如之辯護人所指事實及理由矛盾之違誤情事。
㈡本件並無毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，而得減輕其刑之適用：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者，換言之，被告供出毒品來源與破獲之間，需具有先後及相當因果關係而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，即與上開規定不符，無其適用之餘地。非謂被告一有自白、指認毒品來源之人，而查獲在後，即得依上開規定予以減免其刑 （最高法院103年度台上字第1382號、108年度台上字第2950號、110年度台上字第6148號判決意旨參照）。
⒉被告王靜如、王家華雖曾供出其等毒品來源之一為陳國京，
且經新竹市警察局刑事警察大隊偵一隊借提陳國京，坦承確曾販賣甲基安非他命予被告王靜如、王家華，經移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦後，業據臺灣桃園地方檢察署偵查起訴陳國京涉犯販賣甲基安非他命罪嫌等事實，有新竹市警察局110年10月26日竹市警刑字第1100040345號函檢附之職務報告、刑事案件移送書、陳國京之110年8月10日調查筆錄、臺灣桃園地方檢察署110年11月3日桃檢俊收110偵5359字第1109110137號函暨檢附之110年度偵字第30012、32538號起訴書等存卷為憑（本院卷一第293-315、351-355頁）。然上開陳國京之販賣毒品犯行，經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後，係認定其於109年2月15日上午9時44分許，透過王靜如之電話與王家華接洽後，約定以4千元為代價販賣甲基安非他命2克給王家華，隨即於桃園市○○區○○路0段00號之大崙郵局附近，將甲基安非他命2克交給王靜如，再轉交給王家華（上開起訴書犯罪事實參照）。是以，被告2人雖曾向新竹市警察局刑事警察大隊供出其等販售毒品之來源之一為陳國京，然最終所查獲者，係陳國京於「109年2月15日」販賣甲基安非他命予被告王家華，惟由被告王靜如居間聯繫、轉交之情事，難認係本件被告王靜如、王家華共同分別於109年1月21日販賣海洛因、109年1月20日、2月1日販賣甲基安非他命（即原判決附表二編號1-3）；或被告王靜如個人於109年1月15日、24日、2月25日、6月9日、19日販賣甲基安非他命（即原判決附表三編號2-6之「毒品來源」。
⒊至如原判決附表三編號1所示，被告王靜如個人於109年2月18
日凌晨2時53分後之某時許，以2千元之對價販售甲基安非他命1公克予證人吳士敬部分，雖販毒時間僅於上開陳國京於109年2月15日販賣甲基安非他命予被告王家華後3日，然該次販毒行為係由被告王靜如取得毒品後之個人所為，並非如臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第30012、32538號起訴書所指，陳國京係販售予被告王家華，取得毒品之人並非被告王靜如。況被告王靜如否認有為如原判決附表三編號1所示之販毒行為，甚且表示附表三各編號所販賣毒品之上游為「陳耀邦」陳國京無涉（見原審卷第423頁），基此，難認被告王靜如就原判決附表三編號1所示犯行有供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形。
⒋被告王靜如辯護人雖主張如原判決附表二編號1（109年1月21
日）、被告王家華之辯護人亦主張如原判決附表二編號1、2（109年1月20日）所示之販毒行為，依陳國京於警詢中見及其與被告王靜如之通訊監察譯文後，陳述確有於109年1月19日、20日交付海洛因、甲基安非他命予被告王靜如，故被告王靜如、王家華就該等犯行應認有供出上游云云。然除被告王靜如、王家華所指上情，並未據檢察官偵查後起訴主張陳國京有該等販賣毒品行為，亦與陳國京經起訴之犯行未有先後及相當因果關係外，另觀諸陳國京之警詢陳述，其於觀覽109年1月18日與被告王靜如之通訊監察譯文後表示：通話内容只是被告王靜如要我幫他找小古這個人；之後被告王靜如、王家華可能前後進來我老闆位於桃園市○○區○○路○段00號住處，而我有請王家華施用一點甲基安非他命，但不可能請他施用海洛因等語（見本院卷一第302頁），並未自承交付毒品供被告王靜如、王家華販賣；且被告王靜如則表示此次通話是王家華叫伊帶他去大崙郵局找陳國京以7千元對價向陳國京購買甲基安非他命，王家華回家後分與我吸食等語（見第5359號偵查卷第38-39頁）；被告王家華則稱當日只是去問陳國京關於小古的資訊並各自施用個人所有之甲基安非他命、海洛因；陳國京不是毒品來源等語（見第8951號偵查卷第139頁；第3707號偵查卷第251頁）；陳國京復於觀覽109年1月19日與被告王靜如之通訊監察譯文後表示：當時我有請被告王靜如幫我推銷海洛英給別人試用，因為王家華剛從監獄出來身上沒有錢，所以我拿價值約5,000元、0.45克的海洛英無償給她銷售，如果賣出，錢直接給王家華，但是被告王靜如跟我說毒品用的不行，要換，我才跟她說要換海洛英就去大崙郵局附近，如果要拿錢就來找我，之後被告王靜如來換另一批海洛英等語（見本院卷一第304頁），陳國京雖陳稱曾交付海洛因供被告王靜如對外販售，若有販售所得則交給王家華，但施用後品質不佳，經被告王靜如取回後在他處向他人換貨等語，是以陳國京係表示被告王靜如再度取得之海洛因係向他人所更換，非伊所提供。且被告王靜如就此部分係陳述：是王家華向陳國京購買海洛英，並跟朋友一起施用後，覺得品質有問題，王家華要我去要跟陳國京換好的海洛英，之後是去陳國京位於桃園市○○區○○路0段00號住處換回6千元，再把錢還給王家華等語（見第5359號偵查卷第40-41頁），顯示並未再次取得海洛因，更何況該等原所購得之海洛因係供王家華施用，而非對外販售所用；又被告王家華就此部分僅陳稱沒有這件事；陳國京不是毒品來源等語（見第8951號偵查卷第140頁；第3707號偵查卷第251頁）；嗣陳國京於觀覽109年1月20日與被告王靜如之通訊監察譯文後表示：當日被告王靜如稱有人要買海洛英，所以通知我帶海洛英過去。當時不是要賣給王家華，而是給一個開計程車的人試用，但他說品質不行就沒有完成交易，而被告王靜如幫我找到買家，我會無償提供甲基安非他命給她施用等語（見本院卷一第306頁），陳國京係陳稱當日係經被告王靜如通知後攜帶海洛因前往與他人交易但未成功，而非將海洛因提供給被告王靜如，由被告王靜如對外販售；而被告王靜如就此部分係表示這次聯繫是因為王家華要找陳國京購買海洛英及甲基安非他命，約到伊之前位於桃園市○○區○○○路○段000號住處的門口見面，但他們交易時伊沒下去，而王家華回來時只看到他拿甲基安非他命約4公克，伊有跟他索取施用，但是王家華不願意，說是幫朋友購買的等語（見第5359號偵查卷第42頁），表示是王家華向陳國京購買毒品，而非其所購；另被告王家華則表示被告王靜如所述不實，當日雖有下去幫陳國京開門，但陳國京上樓後有無與王靜如交易毒品，伊不清楚，且陳國京並非毒品來源等語（見第8951號偵查卷第140頁；第3707號偵查卷第251頁），否認有自陳國京處收受毒品。稽諸上開說明，顯見陳國京未曾承認係被告王靜如、王家華所為如原判決附表二編號1（109年1月21日）、2（109年1月20日）所示販毒行為之毒品來源，且被告王靜如、王家華更未曾明確指述陳國京即為該等販毒行為之上游，難認被告王靜如、王家華就該等犯行已供出毒品來源因而查獲正犯陳國京，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用。
㈢量刑部分：
⒈按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法，最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨足供參照。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院85年度台上字第2446號判決意旨可資參照。
⒉查原判決關於科刑部分，認被告王靜如、王家華所犯均屬累
犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法均不得加重。嗣又依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規定就被告王靜如、王家華全部所犯減輕其刑，另認被告2人如原判決附表二編號1所載販賣海洛因之犯行，有情輕法重之憾，而依刑法第59條之規定，均酌減其刑，並依法遞減輕。至被告2人就販賣第二級毒品犯行部分，則認無何特殊之原因與環境可認有情輕法重之憾，不該當刑法第59條酌量減輕其刑之要件。原判決已於理由內說明其審酌之量刑事由，更以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，兼顧對被告2人有利與不利之科刑資料，說明被告2人明知毒品具有成癮性、濫用性及對社會危害性，竟為圖一己私利，販賣海洛因及甲基安非他命以牟利，對社會治安造成威脅，亦助長購毒者施用毒品之行為，所為嚴重危害國民身心健康及敗壞社會治安，實屬不該，是其等所為自應受有相當程度之刑事非難，考量被告2人犯後終能坦承犯行之犯後態度，併衡酌被告2人之品行（累犯部分不重複評價）、本件販賣毒品之種類、數量及情節、生活狀況、被告王靜如於警詢時自陳國小畢業之教育程度、從事服務業、家庭經濟狀況勉持（見第5359號偵查卷第19頁）；被告王家華於警詢時自陳國小畢業之教育程度、從事工業、家庭經濟狀況勉持（見第5359號偵查卷第373頁）等一切情狀，酌情就被告2人所犯各罪，分別量處如原判決附表一「罪名、宣告刑」欄所示之刑，並定其如上所示之應執行之刑暨諭知犯罪所用之物及犯罪所得之沒收及追徵，除未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑及沒收之諭知亦屬允當，並無應構成撤銷之事由。
⒊況原判決就被告王靜如於審理中翻異前詞，否認如附表三編
號1所示犯行之犯後態度，予以寬認，未據此作為不利之量刑依據，且就被告王靜如所犯9罪（販賣第一級毒品1次〈處有期徒刑8年10月〉、販賣第二級毒品8次）定其應執行刑有期徒刑10年、被告王家華所犯3罪（販賣第一級毒品1次〈處有期徒刑7年8月〉、販賣第二級毒品2次）定其應執行刑有期徒刑7年10月，對被告王靜如、王家華已均屬寬厚。縱仍與被告2人主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何不當或違法。況查，不同案件之犯罪情狀、販賣毒品數量、次數、對象、時間、有無自首（自白）、累犯等節，均有不同，本難比附援引他案罪刑，被告王靜如僅以不同案件量處之刑度較低，而認原審量刑不符合罪刑相當原則云云，實難認有理由。綜上，被告王家華主張原審量刑過重、被告王靜如主張原審就原判決附表二編號1部分量刑過重，均無足取。
三、稽諸上開說明，被告王靜如、王家華上訴均無理由應予駁回。
肆、不另為無罪諭知部分（即被告王靜如被訴於如原判決附表三編號4所示之時間、地點，另同時以1千元之價格，販賣數量不詳之海洛因予呂學霖部分）
一、檢察官上訴意旨：證人呂學霖於109年4月28日偵訊時明確證稱：我向陳志龍、綽號火白王、陳耀泉（綽號小四）購買甲基安非他命，我只向陳耀泉買過一次而已，我還有向陳耀泉的女友阿如買過一次，就是我有一次賣給朱泰興的那次，就是譯文中有提到「有沒有另外一種？」，我該次在埔心賣甲基安非他命、海洛因各1千元予朱泰興，就是該次我向小四女友買海洛因1千元。我本來是去調甲基安非他命，因為朱泰興打電話來，他說要調海洛因，我才臨時又跟陳耀泉的女友調海洛因，我這次共向陳耀泉的女友拿4公克的甲基安非他命及1千元之海洛因，甲基安非他命部分我有拿來吃，海洛因部分我沒有利潤，陳耀泉當時已經進去關了，他女友約40出頭歲，沒有工作等語。證人朱泰興於109年3月26日警詢中證稱：109年1月15日21時許，呂學霖回到其住處後，我分別購買（甲基）安非他命及海洛因各1千元等語，與上開證人呂學霖證述内容相符。佐以109年1月15日19時53分許之通訊監察譯文中，呂學霖與朱泰興之對話紀錄中確實有提到「A:要找那個阿，另外一種阿，B:對，那另外一種也有嗎？A:我知道，B:我都要」等内容可知，證人朱泰興與呂學霖所購買之毒品並非單一種類，而應係同時包含甲基安非他命及海洛因。雖原審認證人呂學霖於109年1月15日警詢中未提到該次有向被告王靜如購買海洛因，然證人呂學霖於檢察官訊問時之筆錄及證人朱泰興於警詢中之證詞均有提及該次交易有甲基安非他命及海洛因，且與通訊譯文之内容相符，難認證人呂學霖、朱泰興有誤記可能。況於109年1月15日至16日間，亦未見證人呂學霖有與其他藥頭聯繫之通聯譯文，後續證人呂學霖更於警詢、偵訊及審理中多次證述，關於該次購買之毒品海洛因確實係向被告王靜如購買，且購買時間、地點、金額、重量均一致而無差異，甚至被告王靜如於警詢中亦陳稱：藥頭蕭煌當時也在現場，然後呂學霖上來四樓後先跟我交易甲基安非他命（4克）完後，呂學霖向我旁邊的藥頭蕭煌購買1千元的海洛因，我當時在場，所以呂學霖不是跟我買，藥頭蕭煌本名我不知道，使用門號忘記了，住處忘記了等語，顯見109年1月15日當天交易内容確實有包括海洛因而非僅有甲基安非他命。原審以證人呂學霖第一次警詢證述中並未提到有交易海洛因，嗣後提到恐係為減刑之誘因所證述，即遽認為全不可採，顯有速斷，難認妥適云云。
二、經查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。此外，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。且毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。因其陳述虛偽危險性較大，為避免嫁禍他人，除施以具結、交互詰問、對質等預防方法外，尤應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者之指證具有相當之關聯性，經與施用毒品者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。
㈡被告王靜如對於是時確有販賣甲基安非他命予證人呂學霖乙
節坦承不諱（即原判決附表三編號4所示），惟堅詞否認其有於如附表三編號4之時間、地點販賣海洛因予呂學霖之犯行，並辯稱海洛因是伊跟呂學霖合夥出資向上游購買，再一起找朋友施用等語。且於警詢時陳稱證人呂學霖係向當時在場之藥頭蕭煌所購等語，是以，雖案發時證人呂學霖同時取得甲基安非他命、海洛因，亦不得遽以認定均係被告王靜如所販賣。況證人呂學霖於109年4月21日第一次警詢時，在員警提示其於109年1月15日與行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文後證稱：這是我要跟陳耀泉的女友（綽號「阿如」，即被告王靜如）買甲基安非他命的訊息等語（見第5359號偵查卷第305-306頁），是證人呂學霖於第一次警詢時，並未證稱其於109年1月15日有向被告王靜如購買海洛因，且該次通訊監察譯文之內容，除其等2人相約見面外，並無任何販賣毒品之暗語，遑論得以認定毒品交易內容尚包含海洛因，此有通訊監察譯文在卷可稽（見第5359號偵查卷第135頁）。是被告王靜如是否有於109年1月15日販賣海洛因與證人呂學霖，已屬有疑。
㈢證人呂學霖於109年4月28日偵訊時雖再改稱：我有向陳志龍
（綽號白龍王）及陳耀泉（綽號小四）買過〈甲基〉安非他命，我還有向陳耀泉的女友阿如買過1次，就是我有一次賣給朱泰興的那次，就是譯文中提到「有沒有另外一種？」，我該次在埔心賣甲基安非他命、海洛因各1,000元與朱泰興，當時是另一個朋友綽號「小賀」載我到埔心，又再載我回家，因為朱泰興臨時跟我調海洛因，我才跟陳耀泉的女友調海洛因等語（見偵5359號卷第313至314頁），在此之後，證人呂學霖在警詢、偵訊及審理時就均證稱其在109年1月15日當天有向被告王靜如購買海洛因等語（見第5359號偵查卷第00
0 -000、324-325；原審訴字卷第281-286頁），然證人呂學霖此時已因販賣第一、二級毒品予朱泰興而遭偵查並起訴，則證人呂學霖指證被告王靜如同時販賣海洛因，有減刑之誘因，陳述虛偽危險性較大，當應有補強證據以增強其陳述之憑信性。
㈣然依卷內事證可知，除證人呂學霖上開證述外，證人呂學霖
與被告王靜如之通訊監察譯文，並無任何可資辨認為販賣海洛因之暗語，甚至從通訊的時間及內容可以得知，被告王靜如與證人呂學霖兩人在109年1月15日至16日間，有不只一次的見面，此有通訊監察譯文在卷可佐（見第5359號偵查卷第135頁）；而證人呂學霖與朱泰興於109年1月15日之通訊監察譯文，雖有「那另外一種也有嗎？」等通話內容（見第5359號偵查卷第292-293頁），但併審酌證人呂學霖及朱泰興之證述後，至多僅能證明證人呂學霖有販賣海洛因予朱泰興，尚難遽認證人呂學霖所持有之海洛因，就是被告王靜如販賣予證人呂學霖而來。甚且，縱於109年1月15日至16日間，未見證人呂學霖有與其他藥頭聯繫之通聯譯文，亦不得逕以推論、臆測方式，認定證人呂學霖販賣予朱泰興之海洛因，即為被告王靜如所販售、交付。易言之，本件被告王靜如經起訴販賣海洛因予證人呂學霖部分，除證人呂學霖有瑕疵之單一指述外，並無其他補強證據，本件不能排除證人呂學霖持有並販賣予朱泰興之海洛因，是被告王靜如及證人呂學霖合資購買，或是證人呂學霖從其他毒販處取得。從而，被告王靜如所辯並非無據，本案尚有合理懷疑存在。
㈤原審依上開事證綜合評價調查證據結果，認尚未達於通常一
般之人均不致有所懷疑，而得確信被告王靜如確有公訴意旨所指販賣海洛因予證人呂學霖犯行之程度，無從形成有罪確信之心證，本應為被告王靜如無罪之諭知，惟公訴人認被告王靜如此部分如成立犯罪，與前開經論罪科刑如原判決附表三編號4之販賣第二級毒品罪，具想像競合犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，要無不合。檢察官未提出任何新事證，僅就原審判決已審酌之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決此部分之認定不當，自難認有理由，應予駁回。
伍、綜上所述，本件被告王靜如、王家華等及檢察官之上訴均無理由，俱應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368 條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 28 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 王耀興法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟檢察官如就被告王靜如不另為無罪諭知部分上訴，須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 林君縈中 華 民 國 111 年 1 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第291號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 王靜如選任辯護人 程蘊霞律師（法律扶助律師）被 告 王家華選任辯護人 王明偉律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0 年度偵字第5359號、第8951號），本院判決如下：
主 文王靜如犯如附表一「罪名、宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一「罪名、宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾年。
王家華犯如附表一編號1至3「罪名、宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一編號1至3「罪名、宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑柒年拾月。
未扣案之不詳廠牌行動電話共貳支（含門號0000000000號、0000000000號行動電話SIM卡各壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之王靜如犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之王靜如及王家華之犯罪所得新臺幣伍仟元共同沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
事 實
一、王靜如、王家華均明知海洛因、甲基安非他命分別屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列行為：
（一）王靜如、王家華共同意圖營利，基於販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意聯絡，先由王靜如以附表二所示之方式，與附表二所示之人聯繫交易毒品之事宜，嗣後於附表二所示之時間、地點，由王家華出面，以附表二所示之毒品種類、數量、價格，與附表二所示之人完成交易毒品。
（二）王靜如意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以附表三所示之方式，與附表三所示之人聯繫交易毒品之事宜，嗣後於附表三所示之時間、地點，以附表三所示數量、價格，與附表三所示之人完成第二級毒品甲基安非他命交易。
二、案經桃園地方檢察署檢察官指揮新竹市警察局、新竹縣政府警察局偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，證人即同案被告王家華、證人呂學霖於警詢所為之陳述，係屬被告王靜如以外之人於審判外之陳述，被告王靜如及其辯護人既不同意作為證據（見訴字卷第151頁），且無刑事訴訟法第159條之1至之5例外規定之適用，依上開規定，對被告王靜如無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決下列所引用之被告王靜如、王家華（以下合稱被告2人）以外之人於審判外所為之陳述，除前段說明外，均經本院依法踐行調查證據程序，且被告2人及其等辯護人於本院審理中不爭執證據能力（見訴字卷第141、151頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵及證明力過低等情，且與本案之待證事實具關聯性，認以之作為證據為適當，依上開規定，均有證據能力。
三、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且被告2人及其等辯護人均不爭執其證據能力，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。本院復於審理時，將上開具有證據能力之供述證據及非供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告2人及辯護人充分表示意見，自均得為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）事實欄一、（一）部分此部分事實，業據被告王靜如、王家華於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見110年度偵字第5359號卷第70至72頁、第374至375頁、第435至438
頁、第461至462頁，下稱偵5359號卷；110年度偵字第8591號卷一第103至107頁，下稱偵8591號卷；訴字卷第80、
148、423頁），核與證人朱盛嶔、吳士敬於警詢及偵訊時之證述相符（見偵5359號卷第239至241頁、第247頁、第267至271頁、第190至191頁、第193至194頁、第231至235頁），並有通訊監察譯文及臺灣新竹地方法院109年聲監字第10號通訊監察書含電話附表等件在卷可稽（見偵5359號卷第213頁、第277至278頁、第405至406頁；偵8591號卷二第209至211頁）。足認被告王靜如、王家華上開任意性自白均與事實相符，應堪信為真。
（二）事實欄一、（二）部分
1.此部分事實，業據被告王靜如於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵5359號卷第67至81頁、第101至110頁、第337至348頁、第459至467頁；偵8591號卷一第95至109頁、第111至115頁；訴字卷第80至81頁、第423頁），核與證人吳士敬於警詢、偵訊及本院審理時之證述，證人朱盛嶔、呂學霖、張志宏於警詢及偵訊時之證述相符（見偵5359號卷第192至194頁、第231至235頁、第241至245頁、第247頁、第267至271頁、第305至306頁、第313至314頁、第317至321頁、第324至326頁、第473至484頁、第493至499頁；偵8591號卷一第95至109頁、第111至115頁；訴字卷第275至281頁），並有通訊監察譯文及臺灣新竹地方法院109年聲監續字第79號、109年度聲監字第10號、第585號通訊監察書含電話附表等件在卷可稽（見偵5359號卷第135頁、第137至145頁、第213至214頁、第278至280頁、第406至407頁；偵8591號卷二第209至211頁、第213至215頁、第223至224頁）。足認被告王靜如上開任意性自白均與事實相符，應堪信為真。
2.被告王靜如審理時突翻異前詞，矢口否認有附表三編號1販賣第二級毒品之犯行，辯稱其是轉讓第二級毒品甲基安非他命與證人吳士敬，再和證人吳士敬一起施用云云，然而，被告王靜如於警詢時自白稱：吳士敬於民國109年2月18日以新臺幣（下同）2,000元跟我買安非他命是屬實的，之前筆錄供稱吳士敬是透過我向被告王家華買毒品，是因為緊張、畏罪等語（見偵8591號卷一第115頁）；復於本院訊問時自白稱：我承認起訴書附表二編號1（即本判決附表三編號1）之犯罪事實，金額是正確的等語（見訴字卷第80頁），均已坦認附表三編號1之販賣第二級毒品之犯行；又證人吳士敬於本院審理時具結證稱：我109年2月17日晚上11時47分許打電話給被告王靜如，是要跟她買安非他命，交易的過程很快，我去埔心那邊找被告王靜如，我到了之後她就說有人下來，我就跟那個人交易，我拿新臺幣2,000元給他我就走了，通訊監察譯文中我問「方便嗎？」，被告王靜如回答「可是現在很貴喔，你應該知道」、「現在已經漲到3」；我回答「我知道」、「一樣嗎」等語，是被告王靜如在跟我說安非他命很貴，已經漲價了，我每次跟被告王靜如購買的交易方式都一樣，就是我去找她，打電話給她，就有人下來，錢拿了我就走了；被告王靜如沒有跟我說她毒品不夠，可以請我吸食等語（見訴字卷第275至281頁）；復參酌本次交易之通訊監察譯文中被告王靜如對證人吳士敬說「可是現在很貴喔，你應該知道」、「這邊價錢已經拉高，一樣也不能像之前」、「我這邊也是，而且很難拿」等語（見偵5359號卷第213至214頁，編號E3-1至E3-3），以及被告王靜如與證人吳士敬先前至少已有兩次交易第二級毒品甲基安非他命的情形（即本判決附表二編號2、3），經本院認定如前，本次係被告王靜如第三次販賣甲基安非他命與證人吳士敬等情。綜合上開證據，可知被告王靜如前揭認罪之自白，核與證人吳士敬之證述及客觀事證相符，附表三編號1所示被告王靜如販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，應堪信為真。至於被告王靜如辯稱其係轉讓第二級毒品甲基安非他命與證人吳士敬云云，除遭證人吳士敬上開證述明確否認外，被告王靜如亦曾於警詢時辯稱：吳士敬是直接跟陳耀邦交易，我只是當中間介紹人云云（見偵5359號卷第80頁）；於偵訊時改辯稱：10
9 年2 月18日吳士敬要跟我拿安非他命，但那一次沒有成功，因為我找不到，如果有的話我會留著，我有跟他說我會幫他介紹，我後來介紹他跟被告王家華拿云云（見偵5359號卷第462頁），被告王靜如多次供述版本不一且前後矛盾，足認其上開所辯，顯然是推諉卸責及臨訟杜撰之詞，毫無可採。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告2 人行為後，毒品危害防制條例第4條第1、2項之規定，均於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第
1、2項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第1、2項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經新舊法比較結果，修正後之規定提高法定刑或罰金刑，並未較有利於被告2人。是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告2人行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項之規定論處。
（二）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，均不得販賣及持有。是核被告王靜如就附表二編號1部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表二編號2、3及附表三編號1至6部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；核被告王家華就附表二編號1部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表二編號2、3部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其等持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告王靜如、王家華就附表二編號1所示販賣第一級毒品犯行，就附表二編號2、3所示販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（四）被告王靜如所犯前揭1次販賣第一級毒品罪及8次販賣第二級毒品罪，被告王家華所犯前揭1次販賣第一級毒品罪及2次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
（五）刑之加重、減輕事由
1.被告王靜如前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以106年度簡字第1456號判決判處有期徒刑4月確定，於108年5月22日易科罰金執行完畢出監；被告王家華則因施用第二級毒品案件，經本院以105年度審易字第163號判決判處有期徒刑5月確定，該案與他案接續執行，於106年4月21日因縮短刑期假釋出監，並於106年10月3日縮刑期滿，未經撤銷假釋，被告王家華未執行之刑，以已執行論。此有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告2人於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，復參酌司法院大法官第775號解釋所示，被告2人前曾因違反毒品危害防制條例經法院論罪科刑，未能知所警惕，反而於本案再違犯毒品危害防制條例，且犯罪情節升高，顯見被告2人對於刑罰之反應力薄弱，均有加重本刑規定適用之必要，且不致使被告2人所受之刑罰超過其等所應負擔之罪責，均依刑法第47條第1項規定加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法均不得加重）。
2.被告2人為本案販毒行為後，毒品危害防制條例第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效，修正前規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，則修正後明定被告須於偵查及歷次審判中均自白者，方得減輕其刑，相較於修正前並未明確規定被告於歷次審判中均須自白才能減刑，新法之減刑條件較舊法嚴格，對被告並未較有利，是本案應適用被告2人行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第17條第2項。
又按上開修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，承認自己全部或主要犯罪事實之謂，其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且不論以言詞或書面為之，均屬之。經查，被告2人於偵查及審理中均曾經自白前揭販毒犯行，其等雖未始終承認犯罪，惟依前揭說明，仍有前揭減刑規定之適用，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
3.按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。經查，被告2人如附表二編號1所載販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，而應非難，然其販賣海洛因之次數僅有1次，數量甚微，且對價金額亦僅1,000元，對社會之整體危害尚難與毒品大盤、中盤相提並論，堪認其客觀犯行及主觀惡性仍有可憫恕之處，是依被告2人實際犯罪之情狀而言，在依照修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之後，即使量處法定最低刑度15年有期徒刑猶嫌過重，實有情輕法重之憾，本院審酌上情，認被告2人就附表二編號1之犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，均酌減其刑。並依法遞減輕之。另被告2人就本件販賣第二級毒品犯行部分，經適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑後，法定最低度刑已經降低，然而被告2人有多次違反毒品危害防制條例之前案紀錄，且本件販賣次數非少，對於社會有相當危害，並無何特殊之原因與環境可認有情輕法重之憾，自不該當刑法第59條酌量減輕其刑之要件，附此敘明。
4.按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明定。而該規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻（最高法院102年度台上字第3494號、103年度台上字第1005號判決意旨可資參照）。經查，被告王靜如有供出上手褚宗琳、李若如、綽號「阿國」之男子等人，惟仍在偵辦中，此有員警職務報告2紙在卷可稽（見訴字卷第213、223頁），是依前揭說明，尚難認有因被告王靜如供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，從而，被告王靜如之辯護人為其辯護稱本案應依毒品危害防制條例第17條第1項減刑，並無理由。
（六）爰審酌被告2人明知毒品具有成癮性、濫用性及對社會危害性，竟為圖一己私利，販賣海洛因及甲基安非他命以牟利，對社會治安造成威脅，亦助長購毒者施用毒品之行為，所為嚴重危害國民身心健康及敗壞社會治安，實屬不該，是其等所為自應受有相當程度之刑事非難，考量被告2人犯後終能坦承犯行之犯後態度，併衡酌被告2人之品行（累犯部分不重複評價）、本件販賣毒品之種類、數量及情節、生活狀況、被告王靜如於警詢時自陳國小畢業之教育程度、從事服務業、家庭經濟狀況勉持（見偵5359號卷第19頁）；被告王家華於警詢時自陳國小畢業之教育程度、從事工業、家庭經濟狀況勉持（見偵5359號卷第373 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定應執行之刑，以示懲儆。
三、沒收部分
（一）未扣案之不詳廠牌行動電話共2支（含門號0000000000號、0000000000號行動電話SIM卡各1枚），為被告王靜如販賣毒品犯行所用之物，此有前開通訊監察書及通訊監察譯文在卷可參，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。上開未扣案不詳廠牌行動電話共2支（含前揭門號SIM卡各1枚）依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對犯罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。所稱負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意。另共同正犯各人有無犯罪所得、所得數額各若干、對犯罪所得有無處分權等，因非犯罪事實有無之認定，不適用嚴格證明法則，事實審法院得視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定（最高法院106年度台上字第3111號判決意旨參照）。經查：
1.被告2人共同販賣如附表二編號1至3所示毒品之犯罪所得共5,000元（計算式：1,000元＋2,000元＋2,000元＝5,000元），未據扣案，被告王靜如於審理時稱此部分犯罪所得是被告王家華拿去繳車貸的等語（見訴字卷第422至423頁），被告王家華則於警詢、偵查及本院審理時均稱此部分犯罪所得是交給被告王靜如，他沒有拿到等語（見偵5359號卷第373至388頁、第435至438頁；訴字卷第424頁），復查卷內復無相關證據足認此部分犯罪所得業已分配，揆諸上開規定及說明，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，對被告2人宣告共同沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
2.被告王靜如販賣如附表三編號1至6所示毒品之犯罪所得共18,000元（計算式：2,000元＋2,000元＋1,000元＋5,000元＋3,000元＋5,000元＝18,000元），未據扣案，其雖於審理時辯稱：錢都是上游陳耀邦拿走的，陳耀邦都是在現場等待，我只是中間人，都沒有拿到錢云云（見訴字卷第423頁），惟卷內並無相關證據可佐證被告王靜如辯詞；又證人吳士敬、朱盛嶔、呂學霖、張志宏於警詢時均證稱是向被告王靜如購買毒品等語，其中除證人吳士敬係交付款項與不詳之人外，證人朱盛嶔、呂學霖、張志宏均是當面與被告王靜如交易並交付款項，此有上開證人之警詢筆錄在卷可稽（見偵5359號卷第193、242、245、325、477、482頁），揆諸上開規定及說明，本院綜合前揭卷證資料及調查結果，審酌被告王靜如是本案中主要販賣毒品之人，堪認此部分犯罪所得係由被告王靜如所取得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，對被告王靜如宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、不另為無罪諭知部分
（一）公訴意旨另略以：被告王靜如除前揭經本院論罪科刑之犯行外，其於如附表三編號4所示之時間、地點，以1,000元之價格，同時販賣數量不詳之第一級毒品海洛因與呂學霖，因認被告王靜如此部分所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。此外，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。且毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。因其陳述虛偽危險性較大，為避免嫁禍他人，除施以具結、交互詰問、對質等預防方法外，尤應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者之指證具有相當之關聯性，經與施用毒品者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。
（三）公訴意旨認被告王靜如涉有上開販賣第一級毒品犯行，無非係以被告王靜如於警詢及偵查中之供述、證人呂學霖於警詢及偵訊時之證述、通訊監察譯文為其主要論據。
（四）訊據被告王靜如堅詞否認其有於如附表三編號4之時間、地點販賣第一級毒品海洛因與呂學霖之犯行，辯稱：我有賣呂學霖安非他命，但是海洛因部分是我跟呂學霖一人出一半的錢，一起向上游買了之後，再一起找朋友來施用的，我沒有販賣海洛因與呂學霖等語。經查：
1.證人呂學霖於109年4月21日第一次警詢時，在員警提示其於109年1月15日與行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文後證稱：這是我要跟陳耀泉的女友（綽號「阿如」，即被告王靜如）買毒品安非他命的訊息等語（見偵5359號卷第305至306頁），是證人呂學霖在第一次警詢時，並未證稱其於109年1月15日有向被告王靜如購買海洛因，且該次通訊監察譯文之內容，並無任何販賣毒品之暗語，此有通訊監察譯文在卷可稽（見偵5359號卷第135頁），是被告王靜如是否有於109年1月15日販賣海洛因與證人呂學霖，已屬有疑。
2.又證人呂學霖於109年4月28日偵訊時則雖改證稱：我有向陳志龍（綽號白龍王）及陳耀泉（綽號小四）買過安非他命，我還有向陳耀泉的女友阿如買過1次，就是我有一次賣給朱泰興的那次，就是譯文中提到「有沒有另外一種？」，我該次在埔心賣甲基安非他命、海洛因各1,000 元與朱泰興，當時是另一個朋友綽號「小賀」載我到埔心，又再載我回家，因為朱泰興臨時跟我調海洛因，我才跟陳耀泉的女友調海洛因等語（見偵5359號卷第313至314 頁），在此之後，證人呂學霖在警詢、偵訊及審理時就均證稱其在109年1月15日當天有向被告王靜如購買海洛因等語（見偵5359號卷第317至319頁、第324至325頁；訴字卷第281至286頁），然而證人呂學霖此時已因販賣第一級、第二級毒品與朱泰興而遭偵查並起訴，是依前揭說明，證人呂學霖指證被告王靜如販賣海洛因，有減刑之誘因，陳述虛偽危險性較大，應有補強證據以增強其陳述之憑信性。
3.然依卷內之事證可知，除證人呂學霖上開證述外，證人呂學霖與被告王靜如之通訊監察譯文，並無任何可資辨認為販賣海洛因之暗語，甚至從通訊的時間及內容可以得知，被告王靜如與證人呂學霖兩人在109年1月15日至16日間，有不只一次的見面，此有通訊監察譯文在卷可佐（見偵5359號卷第135頁）；而證人呂學霖與朱泰興於109年1月15日之通訊監察譯文，雖有「那另外一種也有嗎？」等通話內容（見偵5359號卷第292至293頁），但併審酌證人呂學霖及朱泰興之證述後，至多僅能證明證人呂學霖有販賣海洛因與朱泰興，尚難遽認證人呂學霖所持有之海洛因，就是被告王靜如販賣與證人呂學霖而來。易言之，本件被告王靜如販賣海洛因與證人呂學霖部分，除證人呂學霖有瑕疵之單一指述外，並無其他補強證據，本件不能排除證人呂學霖持有並販賣與朱泰興之海洛因，是被告王靜如及證人呂學霖合資購買，或是證人呂學霖從其他毒販處取得。
從而，被告王靜如所辯並非無據，本案尚有合理懷疑存在。
（五）綜上所述，檢察官所舉前開事證，經綜合評價調查證據之結果，認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告王靜如確有公訴意旨所指販賣第一級毒品與證人呂學霖犯行之程度，本院尚無從形成有罪確信之心證。此外，遍查卷內復無其他積極證據足資證明被告王靜如涉有公訴意旨所指上開犯行，揆諸前揭法律規定及判決意旨，本應為被告王靜如無罪之諭知，惟公訴人認被告王靜如此部分如成立犯罪，則與前開經本院論罪科刑如附表三編號4之販賣第二級毒品罪，具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官曾柏涵起公訴，檢察官洪鈺勛到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 7 月 28 日
刑事第十八庭 審判長法 官 葉韋廷
法 官 顏嘉漢法 官 陳宏璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳芳蘭中 華 民 國 110 年 7 月 28 日附錄本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一編號 犯罪事實 罪名、宣告刑 1 附表二編號1 王靜如共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年拾月。 王家華共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。 2 附表二編號2 王靜如共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。 王家華共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。 3 附表二編號3 王靜如共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。 王家華共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。 4 附表三編號1 王靜如販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月。 5 附表三編號2 王靜如販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。 6 附表三編號3 王靜如販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。 7 附表三編號4 王靜如販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年肆月。 8 附表三編號5 王靜如販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月。 9 附表三編號6 王靜如販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年肆月。附表二（被告王靜如、王家華共同販賣毒品部分）編號 交易對象 交易時間 交易地點 行為及毒品之種類、價格或數量（幣別為新臺幣） 備 註 1 朱盛嶔 109年1月21日下午3時58分後某時許 桃園市○○區○○○路0段000號附近天橋下 王靜如以其持用之門號0000000000號行動電話與朱盛嶔所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由王家華在左列地點與朱盛嶔見面，並以1,000元為代價，販賣不詳數量、重量之海洛因予朱盛嶔。 起訴書附表一編號1 2 吳士敬 109年1月20日凌晨3時28分後某許 桃園市○○區○○○路0段000號樓梯間 王靜如以其持用之門號0000000000號行動電話與吳士敬所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由王家華在左列地點與吳士敬見面，並以2,000元為代價，販賣甲基安非他命1公克予吳士敬。 起訴書附表一編號2 3 吳士敬 109年2月1日凌晨2時14分後某時許 桃園市○○區○○○路0段000號樓梯間 王靜如以其持用之門號0000000000號行動電話與吳士敬所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由王家華在左列地點與吳士敬見面，並以2,000元為代價，販賣甲基安非他命1公克予吳士敬。 起訴書附表一編號3附表三（王靜如單獨販賣毒品部分）編號 交易對象 交易時間 交易地點 行為及毒品之種類、價格或數量（幣別為新臺幣） 備 註 1 吳士敬 109年2月18日凌晨2時53分後某時許 桃園市○○區○○○路0段000號樓梯間 王靜如以其持用之門號0000000000號行動電話與吳士敬所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在左列地點，以2,000元為代價，販賣甲基安非他命1公克予吳士敬。 起訴書附表二編號1 2 朱盛嶔 109年1月24日下午5時40分後某時許 桃園市○○區○○○路0段000號4樓 王靜如以其持用之門號0000000000號行動電話與朱盛嶔所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在左列地點，以2,000元為代價，販賣甲基安非他命1公克予朱盛嶔。 起訴書附表二編號2 3 朱盛嶔 109年2月25日凌晨0時12分後某時許 桃園市○○區○○○路0段000號樓下 王靜如以其持用之門號0000000000號行動電話與朱盛嶔所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在左列地點，以1,000元為代價販賣甲基安非他命0.5公克予朱盛嶔。 起訴書附表二編號3 4 呂學霖 109年1月15日晚間7時40分許 桃園市○○區○○○路0段000號4樓 王靜如以其持用之門號0000000000號行動電話與呂學霖所使用之行動電話（IMEI：000000000000000號）聯繫後，在左列地點，以5,000元為代價，販賣甲基安非他命4公克予呂學霖。 起訴書附表二編號4 5 張志宏 109年6月9日晚間9時21分後某時許 桃園市楊梅區富岡火車站 王靜如以其持用之門號0000000000號行動電話與張志宏所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在左列地點，以3,000元為代價，販賣不詳數量、重量之甲基安非他命予張志宏。 起訴書附表二編號5 6 張志宏 109年6月19日下午5時14分某時許 桃園市○○區○○○路0段00巷0號愛買楊梅店後 王靜如以其持用之門號0000000000號行動電話與張志宏所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在左列地點，以5,000元為代價，販賣不詳數量、重量之甲基安非他命予張志宏。 起訴書附表二編號6