臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3344號上 訴 人即 被 告 張淑玲指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人即被告因貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方法院110年度審訴字第327號，中華民國110年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第18980號），就刑的部分提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑的部分撤銷。
前開撤銷部分，處有期徒刑拾月，緩刑貳年，褫奪公權壹年。
理 由
一、上訴人即被告張淑玲(下稱被告)就原判決關於認定犯罪事實部分並未上訴，非本院審判之範圍，就犯罪事實、論罪與量刑有關者，援用原判決所載(如附件)。
二、上訴意旨略以：㈠被告會犯下此案，係因為想讓身心障礙的兒子有機會做點事、動一動，並非貪圖新臺幣(下同)3,600元的報酬，請求從輕量刑，且原判決諭知緩刑3年、褫奪公權3年，期間均太長，請求予以縮短等語。㈡辯護人則以：本件被告犯罪所得輕微，應有貪污治罪條例第12條第1項之減刑事由，又被告主動至法務部廉政署自首，並表示願意受裁判，應有刑法第62條前段之適用，且被告已代兒子李冠恆繳交不法所得3600元，應有貪污治罪條例第8條第1項的適用，原審認定被告屬刑法第62條前段之自白，但裁量不予減刑，未免過苛，另依上開所述，應依貪污治罪條例第8條第1項前段規定減輕或免除其刑，然原判決僅依同條第2項前段規定減輕其刑，尚有違誤等為被告辯護。
三、按貪污治罪條例第8條第1項所定公務員犯該條例之貪污罪，於犯罪後自首，並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑，屬刑法第62條自首減輕其刑之特別規定，前者尚存有全部法之概念。是犯貪污罪之公務員自首，並自動繳交全部所得財物，應即依上揭全部法規定處理；倘祇有自首，卻未自動繳交全部所得財物，則仍適用後者一部法之規定，最高法院89年度台非字第173號、95年度台上字第336號、100年度台上字第1719號判決意旨參照。可見貪污治罪條例第8條第1項前段之規定，乃刑法第62條之特別規定，自應優先適用。
經查：
(一)被告於上開犯行後，在有偵查犯罪權限之公務員知悉前，於108年5月31日主動至法務部廉政署自首並表示願意接受裁判，有法務部廉政署(下稱廉政署)詢問筆錄在卷可佐(見偵卷第10至13頁)，至於臺北市八里區公所政風室(下稱公所政風室)查覺前述「新北市八里區基層工作經費動支申請表(下稱核銷文件)」所附照片有異，遂詢問證人吳柏宏(名義上提供勞務者)相關案情，被告知悉上情後，因而前往廉政署自首，亦據被告供陳在卷（見偵卷第12頁，原審卷第40頁），可見被告係因發現公所政風室已就本案進行瞭解，始決意於108年5月31日前往廉政署自首。然依政風機構人員設置條例第5條第3款之規定，政風機構掌理關於本機關員工貪瀆不法之預防、發掘及處理檢舉事項。政風機構受理檢舉案件，涉有刑責者，移送檢察機關或司法調查機關依法處理，同條例施行細則第6條第3款第3目亦定有明文。而全國政風業務之主管機關為法務部，職司犯罪偵查機關之檢察署檢察官，對之並無指揮、監督或命令之權。是以政風機構並非有偵查犯罪權限之機關，其所屬之政風人員，亦非有偵查犯罪職務之公務員甚明(最高法院91年度台上字第385號判決意旨可參)，是本件雖因公所政風室人員查覺核銷文件所附相片有異，向相關人員進行瞭解，應屬對公所相關人員為貪瀆不法之預防、發掘及處理檢舉等事項，自與偵查犯罪職務之公務員對之有查覺不同，亦與刑法第62條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人者不侔，併此敘明。職是，被告本件係對於未發覺之罪自首，且迄未逃避偵審程序，合乎自首之要件。
(二)被告係對其主管之事務，圖使其子李冠恆獲得不法利益3600
元，得利者雖為李冠恆，惟被告已於108年5月28日將前開款項繳回新北市八里區公所保管金專戶，以待撥還至新北市八里區埤頭里里基層工作經費帳戶，有新北市八里區民政災防課108年5月28日簽呈、被告切結書、新北市八里區公所黏貼憑證用紙影本等附卷可證（見偵卷第85至88頁），且於職司偵查犯罪之公務員知悉其犯行前，自行申告其犯罪事實於該管公務員並不逃避接受裁判，而實質上繳回本件犯行之犯罪所得，自合於貪污治罪條例第8條第1項前段之要件，應依該規定減刑。
(三)又所謂自首，係指行為人對於未經發覺之犯罪，向有權偵查追訴之公務員陳述其犯罪，並接受裁判而言；所謂自白，則指犯人及犯罪事實俱經有權偵查追訴之機關發覺後，犯人自行承認其犯罪事實之意。而貪污治罪條例第8條第1項、第2項分別規定「犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑‥」、「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑‥」，對自首及在偵查中自白者，分別為減刑或減免其刑之規定，兩種減刑規定，在本質上不能同時並用，蓋自首者必然自白其犯罪，既已包含自白，自應僅依該條第1項前段減輕其刑；如僅於偵查中自白，因無自首事實，自僅有該條第2項前段之適用(參照最高法院82年度台上字第2191號判決意旨)，本件被告已依貪污治罪條例第8條第1項前段規定減刑，即無再適用同條第2項前段規定減刑之餘地，併此敘明。
四、又按「犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑」，貪污治罪條例第12條第1項定有明文。被告係對其主管之事務，圖使李冠恆獲得3600元之不法利益，審酌被告有如原審所認定犯罪事實所載之犯罪手段及方式等情，足認其犯罪情節尚屬輕微，且犯罪所得未達5萬元，爰依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑。
五、又有2種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。刑法第70條、第71條第2項明文規定，本件被告有上開2種之減刑規定，爰先依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕之，再依同條例第8條第1項前段規定遞減輕之。
六、上訴評價(撤銷原判決關於刑的部分之理由)：按貪污治罪條例第8條第1項所定公務員犯該條例之貪污罪，於犯罪後自首，並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑，屬刑法第62條自首減輕其刑之特別規定，已如前述。本件被告於職司偵查犯罪之公務員知悉其犯行前，自行申告其犯罪事實於該管公務員，並不逃避接受裁判，且實質上繳回本件犯行之犯罪所得，自合於貪污治罪條例第8條第1項前段之要件，應依該規定減刑，然原判決卻適用刑法第62條前段規定，經裁量後不予減刑。復依貪污治罪條例第8條第2項之規定，以被告於偵查中自白，並自動繳交全部所得財物者，予以減輕其刑，是原判決此部分法則之適用，尚有未洽，且影響被告所犯本案之罪之減刑程度，被告上訴本院請求從輕量刑，尚非無據，原判決關於刑之部分既有瑕疵可指，即無從維持，應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。
七、爰審酌被告擔任里長，身負選民重託，不知表率守法，未能恪遵法令規定，反覬覦里基層工作經費，利用擔任里長之職務上之機會，圖謀他人私利，所為嚴重破壞國家政治清明、傷害公務機關聲譽，並妨害政府相關經費之運用及執行之如
原判決犯罪事實所載違反法義務之程度及所生損害。惟念被告犯後自首而坦承犯行，態度良好，且已將李冠恆取得之不正利益全數繳回，兼衡其素行、為使身心障礙之子李冠恆能外出工作、與人有接觸，而違法雇用李冠恆擔任清潔人員之犯罪動機、手段，暨其國中畢業之智識程度、已婚、除擔任里長外別無其他兼職或收入之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
八、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可考，本院審酌被告因一時失慮，致罹刑典，且事後坦認犯行，足見其非無悔過負責之誠，信經此偵審程序及科刑教訓，應知所警惕。再酌以刑罰固屬國家對於犯罪行為人，以剝奪法益之手段，所施予之公法上制裁，惟其積極目的，仍在預防犯罪行為人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然觸法即令其入獄服刑，誠非刑罰之目的，因認前揭刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年。
九、犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文；又貪污治罪條例第17條對於褫奪公權之期間並無明文規定，故依該條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號判決意旨參照)。查被告本件所為係犯貪污治罪條例第6
條第1項第4款之罪(詳原判決論罪法條所載)，且經宣告有期徒刑以上之刑，爰依貪污治罪條例第17條之規定宣告褫奪公權，並依刑法第37條第2項之規定，參酌本案之犯罪性質及情節，宣告褫奪公權1年。
十、末按為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍，職是，立法院於110年6月16日修正公布刑事訴訟法第348條之規定，並自同年月18日施行。該條明文「(第1項)上訴得對於判決之一部為之。(第2項)對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。本件被告提起上訴，僅針對刑的部分，請求從輕量刑，並請求縮短緩刑及褫奪公權之期間，而未及於認定犯罪事實部分、沒收部分，是上開二部分並非本院之審判範圍，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官劉東昀提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 11 日
刑事第十三庭 審判長法 官 洪于智
法 官 黃玉婷法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫欽中 華 民 國 111 年 1 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。