臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3349號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 翁偉珉
（現因另案於法務部○○○○○○○執行中）選任辯護人 趙元昊律師
簡靖軒律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第221號，中華民國110年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第3510號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分撤銷。
甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表所示之物沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，仍基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，以其所有如附表所示之行動電話連結網際網路，透過Messenger通訊軟體作為聯繫之工具，於民國109年11月13日晚間6時33分許，在新北市○○區○○路00號○○花園酒店附近道路高架橋墩旁，販賣甲基安非他命1小包（少於0.5公克）予丁士軒，並向丁士軒收取毒品對價新臺幣（下同）500元。
二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均未予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力（至於證人丁士軒於警詢中之陳述及新店分局偵辦本案之偵查報告中所附相關監視器翻拍照片下方註載，並未經本院引為不利於被告之證據，故就證據能力之有無，不予贅論。另證人丁士軒於110年2月26日之偵訊筆錄雖未經具結，然按證人在偵查程序中經依法具結後，即有據實陳述之義務，嗣在同一程序之不同期日有數次證述時，其先前具結之效力，自及於其後所為之證言，即毋庸重複命其具結，以節省庭訊時間，順暢程序進行，最高法院109年度台上字第2257號判決意旨參照；該次檢察官訊問證人丁士軒前，業已告知先前具結效力仍在，應據實陳述，及偽證罪處罰、拒絕證言之相關規定在案，依上開說明，自毋庸再命其具結；惟本次偵訊內容核與有罪部分之109年11月13日販賣第二級毒品犯行無涉，故不贅論證據能力之有無）。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承曾於前揭時、地與證人丁士軒碰面，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，並辯稱：我是借丁士軒錢云云；辯護意旨則以：本件除丁士軒供詞外，並無其他證據足資證明被告於109年11月13日販賣第二級毒品甲基安非他命予丁士軒，且手機對話紀錄內並無提及毒品交易之訊息，無從辨別交易之毒品種類，丁士軒之證述無從補強，而手機對話紀錄中，被告告知丁士軒「我他媽的就一定要藉你們過」一語，可證被告與丁士軒當日接觸乃為借錢事由，證人羅崇益亦於原審審理時證述聽過被告表示丁士軒有借錢未還之事，資為抗辯。經查：
㈠被告與證人丁士軒有以Messenger通訊軟體聯繫並於前揭時、
地碰面之情，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦認無誤（見109年度他字第14176號卷，下稱他卷，第105頁；原審卷第32頁；本院卷第120頁），核與證人丁士軒於偵查及原審審理時之證述情節相符（見他卷第90至91頁；原審卷第215頁），且有其等Messenger通訊軟體訊息截圖、案發地點Google街景照片及案發現場監視器錄影畫面截圖（見他卷第29至30、37、42至46頁），是上開事實，首堪認定。㈡證人丁士軒於偵查中證稱：我是在109年11月13日晚間6點29
分跟被告通話完後交易，是在○○花園外面的路上，是新店區安興路83號對面，被告給我1包甲基安非他命，我這次給他500元，他給我不到0.5公克，我帶回家施用過後確定是甲基安非他命，因為感覺這次比較少，所以我才用Messenger跟被告說這次500太少了，被告回我是因為之前給太多等語（見他卷第91頁）；於原審審理時證稱：109年11月13日晚上，我有跟被告相約在新北市○○區○○路00號○○花園酒店外面見面，目的是交易甲基安非他命，我以500元跟被告購買1包甲基安非他命，重量不詳，我當場就有交給被告500元現金，這次碰面交易前我先打電話問被告在哪裡，我叫他快一點，不要拖時間，我在那邊等他，我跟被告的交易模式就是這樣，109年11月13日之前我也有跟被告購買過甲基安非他命等語（見原審卷第215、224頁），就交易過程及方式等重要事項，前後證述並無不同。
㈢參以前引被告與證人丁士軒之Messenger通訊軟體訊息截圖所
示，丁士軒於案發當日晚間6時16分先傳送「你在哪呀」之訊息予被告，並於同時20分與被告語音通話19秒後，再傳送「你到哪」之訊息予被告，復於同時29分與被告語音通話6秒，嗣於當日晚間11時37分至翌（14）日上午7時27分，與被告對話如下：傳送者及訊息內容 傳送訊息時間 丁士軒：ㄟ 你這次500太少了吧 當日晚間11時37分 被 告：那是之前給太多 翌（14）日凌晨0時22分 丁士軒：會不會太扯了呀 不補我一點嗎？ 翌（14）日上午7時27分
可認丁士軒於與被告交易完成，取得甲基安非他命返回住處查看後，因認此次購買之甲基安非他命，相較於其等先前之交易，此次交易之量價不相當，始傳送訊息向被告質問、抱怨，並詢問被告能否補足數量，此訊息內容核與丁士軒前揭證述情節大致相符，足以供作丁士軒上開證述之補強證據。㈣再參前揭卷附交易地點Google街景照片及案發現場監視器錄
影畫面截圖可知，其等交易地點為高架橋下之橋墩旁，且其等於案發當時先後騎車抵達現場後，旋即駛入橋墩內處而未停留於路旁，並於1分鐘後隨即各自騎車離去，顯在避免他人發覺，足證其等於前揭時、地碰面，確係交易甲基安非他命無訛。㈤而買賣毒品係我國法律嚴禁之犯罪行為，我國查緝販賣毒品
執法甚嚴，販賣第一級毒品之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑之重刑，且毒品屬量微價高之物，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將毒品轉售他人而甘冒被查獲移送法辦並受長期自由刑危險之理。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。經查，證人丁士軒於原審審理時證稱其係詢問友人購毒管道始認識被告，與被告並不熟（見原審卷第216至217頁），可認被告與丁士軒至多僅為普通朋友關係，並無特殊親誼，依常情判斷，被告販賣甲基安非他命予丁士軒，若非有利可圖，諒無甘冒觸犯重罪之風險，無償為其調借、代購毒品之理，堪認被告就上揭犯行，確有販賣毒品以牟利之營利意圖甚明。㈥被告及辯護人固以前詞置辯。惟查：
⒈被告就其與丁士軒之金錢借貸往來及本次借貸數額等節，先
於警詢時供稱：丁士軒時常跟我借錢，他從來沒還過錢；案發當天我把我身上所有的470元借給丁士軒云云（見110年度偵字第3510號卷，下稱偵卷，第10頁）；於偵訊時陳稱：丁士軒跟我借過很多次錢，都借500元，只還2、300元；案發當天我把身上的400多元借給他云云（見他卷第105頁）；於羈押訊問時稱：他每次都借500元，我當時剩下4張100元，我就把零錢都給他，他就說明明借500元為什麼給這麼少云云（見偵卷第109頁）；於原審準備程序中先供稱：案發當天我先給丁士軒4張百元鈔票，再給丁士軒我身上剩下不到100元的零錢一語；之後旋即改稱：我借丁士軒5張百元鈔，丁士軒在109年另外有跟我借4次錢，每次都借500元，每次都還個3、400元云云（見原審卷第32頁）；再於原審審理時自陳：我沒有仔細去算借給丁士軒的錢，我借他這些小錢，沒有想要跟他要回來云云（見原審卷第234至235頁），就所借款項數額及有無償還借款等節，前後供述不一，已有可疑。
⒉況其等於前揭時、地相約碰面如若僅為正常金錢借貸往來，
大可於道路上完成金錢交付即可，何須騎車抵達巷道邊後，復駛入橋墩內處以掩人耳目？又如若被告所辯：丁士軒事後傳訊稱「你這次500太少了吧」是指我當時借他太少錢云云為真，500元並非鉅額，無論被告前稱乃5張百元鈔或4張百元鈔加上不足百元之零錢，均無需耗費時間計算，則丁士軒既然不滿借款金額，若有不足，於其等碰面當下，被告貸與金錢時，丁士軒即可當面口頭向被告表達不滿，焉有於事後才傳訊告知之理？甚者，被告既辯稱「丁士軒有長期向被告借用金錢之需求，且均未如數還款」，衡情丁士軒為求被告日後猶能欣然同意貸與金錢，豈有質問被告為何此次僅出借500元之可能？而丁士軒既然每次借款後都未如數還款，殊難想像被告本次能再答應借款予丁士軒。反之，依丁士軒所言是交付毒品甲基安非他命，乃以重量計價，是否足量，尚待秤重為憑，丁士軒取得毒品返家秤重後，才知重量不足，丁士軒基於買家立場索討補足，方符合雙方前述通訊內容之語意，益見丁士軒所證信而有徵，並非子虛。準此，被告所辯，顯與常理有違，不足採憑。
⒊辯護意旨雖稱：由雙方對話紀錄中，被告告知丁士軒「我他
媽的就一定要藉你們過」一語，可證被告與丁士軒當日接觸乃為借錢事由云云。然丁士軒於案發當日晚間6時16分先傳送「你在哪呀」之訊息予被告，並於同時20分與被告語音通話19秒後，再傳送「你到哪」之訊息予被告，復於同時29分與被告語音通話6秒一節，有前揭通訊內容在卷足憑（見他卷第29頁），而上開被告告知丁士軒「我他媽的就一定要藉你們過」一語，則乃當日晚間6時16分許「前」之對話內容，並未顯示時間紀錄，是否與當日晚間6時16分以後雙方確認交易地點之訊息有關，猶未可知；另觀諸通訊軟體Messenger之紀錄方式，若是於密接時間之回應訊息，會接續呈現，倘間隔一段時間後，即會顯示時間紀錄於對話上方，而上開被告告知丁士軒「我他媽的就一定要藉你們過」一語，與丁士軒於案發當日晚間6時16分傳送「你在哪呀」之訊息間，既已顯示時間紀錄，足見該「我他媽的就一定要藉你們過」與「你在哪呀」並非於密接時間內接續之對話內容，反觀該通訊內容截圖照片，「我他媽的就一定要藉你們過」之前1則訊息為丁士軒傳給被告之「沒事了沒吧（語音通話，未接聽）」，此方屬接連訊息，而考其等之間「沒事了沒吧」、「我他媽的就一定要藉你們過」之對話內容，實屬文意不明，無法究清雙方對話內容所指為何，更遑論亦無從與雙方當日晚間6時16分後之訊息內容相互勾稽、串連語意，是否確係當日之相關訊息，顯有可疑，自無足僅憑此單一「我他媽的就一定要藉你們過」之語，遽為有利被告之認定。⒋辯護意旨另稱：由雙方對話內容無法證明被告販賣的是甲基
安非他命云云。然按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。另基於習性推論禁止之法則，被告之前科紀錄屬品格證據，不得用以證明其品格與本案犯罪行為相符或有實行該犯罪行為之傾向，以避免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。惟被告之前科紀錄屬品格證據，前科紀錄倘與犯罪事實具有關聯性，在證據法上則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、知識、同一性、無錯誤或意外等事項之用，而非資為證明其品性或特定品格特徵，即無違上開法則（最高法院108年度台上字第184號判決意旨參照）。查：前述雙方對話紀錄雖未敘明交易之毒品種類，但本案交易之毒品種類乃是甲基安非他命一節，迭經丁士軒證述在卷，且丁士軒於原審審理中亦證述：我與被告間的對話內容都是問他在哪裡，交易模式就是這樣一語在案（見原審卷第244頁），表示雙方不會在通話內容中說要購買甲基安非他命之意甚明，核與毒品交易間為減少被查緝風險，於利用通訊聯絡時，慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易重要訊息之常情吻合，益徵雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易無誤；另由被告自承：以前有施用過愷他命，還有（甲基）安非他命，最後一次施用愷他命的時間過太久，我忘了，最後一次施用（甲基）安非他命是在109年6、7月間等語（見偵卷第5頁），可知被告久未接觸、持有毒品愷他命，相近本案發生時間接觸之毒品乃甲基安非他命無誤，且參以本院被告前案紀錄表所示，被告未曾有因持有、施用或販賣第一級毒品海洛因或除第二級毒品甲基安非他命外的其他毒品之前案紀錄，是丁士軒一再指證雙方交易之毒品種類乃甲基安非他命等語，核與前開被告供述、品格證據所呈現被告持有、取得甲基安非他命之犯罪機會、毒品種類同一性等，並無明顯出入，相互契合。準此，本案交易之毒品種類確為甲基安非他命無訛。
⒌至於證人羅崇益於原審審理中雖稱：有聽被告說過丁士軒有
向伊借錢未還的事（見原審卷第226頁），但此情乃是其聽被告言及，並未親自見聞被告與丁士軒之借貸過程，尚難僅由前揭證言逕為有利被告之認定，併予說明。㈦綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法
論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管
之第二級毒品，不得非法持有、販賣、幫助施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈡被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以105年度簡字第
1314號判處有期徒刑2月確定，於105年8月23日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌其前案與本案均屬違反毒品危害防制條例之罪，而本案販賣第二級毒品犯行之罪質及法定刑度較前案施用第二級毒品犯行更重，足認被告未因前案刑罰執行後有所警惕，刑罰感應力薄弱，參諸司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其刑並無違背罪刑相當性原則，除販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依法加重之。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年台上字第2513號判決意旨參照）。經查：被告上開販賣第二級毒品犯行固應嚴予非難，然被告販賣之毒品價金非鉅，交易之毒品重量甚微，且交易對象僅有證人丁士軒1人，與中、大盤之毒梟不可等同併論，參以販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑、10年以上有期徒刑（得併科罰金）之重典，依此法定刑度予以科刑，不免過苛，而有情輕法重之憾，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條之規定，予以酌減其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加（除法定本刑無期徒刑部分外）後減之。
三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告前述販賣第二級毒品罪證明確，予以論罪科刑，
固非無見。惟被告所犯販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重，原審未斟酌及此，逕就此部分依累犯之規定加重其刑，已有未合；又科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情；查本案被告販賣之毒品價金非鉅，交易之毒品重量甚微，且交易對象僅有證人丁士軒1人，被告犯罪情節及惡性非重，原審於量刑時漏未斟酌及此，亦有未當。被告雖上訴否認犯罪，然本案已依據卷內各項證據資料，就被告所辯情節，詳為論述、一一指駁，被告上訴意旨仍執前開陳詞否認犯行，固難認可採；但原判決關於有罪部分既有前開可議之處，自應由本院將此部分撤銷改判。㈡爰審酌毒品對個人及社會之危害至深且廣，被告漠視國家杜
絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，販賣第二級毒品助長他人施用毒品行為，並戕害國民身心健康，危害社會、國家健全發展，實屬不該，並考量被告之犯後態度，念及本案販賣之毒品價金非鉅，交易之毒品重量甚微，且交易對象僅有證人丁士軒1人，兼衡其品行、於審理時自陳大學肄業之智識程度、擔任高中體育助教、育有1名未成年子女、需扶養該名子女等生活狀況，暨其販毒所得利益、犯罪動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。㈢沒收：
被告本案販賣甲基安非他命取得500元價金，業如前述，核屬本案犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又扣案如附表所示之行動電話，為被告所有，且係供其與丁士軒聯繫碰面之用，業據其於原審審理時自承在卷（見原審卷第232頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
四、駁回上訴之部分（即原判決無罪部分）：㈠公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營
利之犯意，以其所有如附表所示之行動電話連結網際網路，透過Messenger通訊軟體作為聯繫之工具，於109年11月18日晚間8時28分通訊後某時，在新北市○○區○○路0段000巷○○宮內，販賣甲基安非他命1小包予丁士軒，並向丁士軒收取500元。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程式，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。㈢公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非係以證人丁士軒之證述
、被告與證人丁士軒之Messenger通訊軟體訊息截圖、案發當時○○宮監視器錄影檔案畫面截圖、檢察官對前開錄影檔案之勘驗筆錄、丁士軒之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及毒品證物鑑定分析報告等件為其論據。訊據被告固坦承曾於前揭時、地與丁士軒聯繫後碰面，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我是借丁士軒錢等語。
㈣經查，證人丁士軒於警詢、偵查及原審審理時，雖證稱其有
於109年11月18日晚間8時28分通訊後某時，在前揭地點，以500元之價格向被告購買甲基安非他命1小包，購得後即於翌
（19）日上午9時施用該毒品，其於同年月20日經警查扣之甲基安非他命殘渣袋即為該次購買之毒品等語（見他卷第20至21、29、92頁），然觀之其等於案發當天之Messenger通訊軟體訊息截圖（見他卷第31至32頁），至多僅能證明丁士軒有詢問被告在哪及丁士軒告知被告「到了」等情，雖符合前揭一、㈥⒋中丁士軒所述之雙方約定交易毒品模式，但查無其他通訊內容足以佐證、補強當日交易之毒品金額、數量等細節。而案發當時○○宮監視器錄影檔案畫面截圖及檢察官對前開錄影檔案之勘驗筆錄（見他卷第47至49頁；偵卷第252至253頁），僅能證明其等當天有於該處碰面；至於搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及毒品證物鑑定分析報告固可證明丁士軒於109年11月20日晚間9時30分經扣案之吸食器及殘渣袋2只，其內殘渣含有甲基安非他命等情（見他卷第64至68、106頁正反面），然除查獲時間距離丁士軒所指證與被告交易之時間並非密接外，丁士軒證稱向被告購買甲基安非他命「1小包」等語，亦核與經扣案之殘渣袋數量（2只）不符，況丁士軒於該日遭查獲持有含有甲基安非他命殘渣之吸食器及殘渣袋後，同日晚間10時亦經警採集其尿液送驗，鑑驗結果為安非他命類陰性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室109年12月8日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2020/B0000000號）及新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表可考（見他卷第107頁正反面），更與丁士軒前開證述內容矛盾。準此，上開證據均無法作為丁士軒單方面指證被告此部分販毒事實之補強證據，此部分起訴事實即屬不能證明。㈤綜上所述，檢察官就被告於109年11月18日晚間8時28分許通
訊後某時，在上址○○宮內販賣甲基安非他命予丁士軒之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告此部分有罪之確信，復查無其他積極證據足證被告確有公訴意旨所指此部分販賣第二級毒品犯行，自難逕以販賣第二級毒品罪相繩。本件不能證明被告犯此部分罪行，依前開說明，自應為被告被訴此部分無罪之諭知。原審審理後，認檢察官所提證據，不能證明被告犯此部分罪行，而對此部分為無罪之判決，核無不當，應予維持。
㈥檢察官上訴意旨略以：原判決未詳加審酌被告與丁士軒間並
不會在通訊軟體上以文字傳達毒品相關內容或暗語之交易模式，且忽略丁士軒至○○宮碰面後，旋即前往香爐後方之隱蔽處、離去時有低頭檢視物品之反常舉動；而本案雖於109年11月20日自丁士軒處扣得甲基安非他命吸食器及殘渣袋「2只」，但丁士軒已於原審審理中結證：在該日查獲前，沒有跟別人購買過毒品在卷，原審並未審酌實務上施用毒品者時常留存剩餘殘渣袋之事實；另丁士軒之尿液檢驗結果檢出安非他命濃度151ng/ml、甲基安非他命濃度498ng/ml，雖判定為陰性，但此數值已高於可檢出之最低濃度，且丁士軒當時年僅32歲，非無因代謝速度較常人快，已代謝大部分之可能等語。惟查：被告與丁士軒間之通訊內容，就前述有罪部分（即109年11月13日）、109年11月18日聯絡模式雖大致相仿，但相較109年11月13日部分存有前揭通訊紀錄可資佐證雙方交易之毒品金額、數量，就109年11月18日交易部分並無其他客觀證據足以證明雙方之交易毒品數量、金額，無從補強丁士軒此部分之指證，自難認原判決有何切割2案認定不同之違誤；另就○○宮監視器畫面以觀，丁士軒雖有前往香爐後方之隱蔽處、離去時有低頭檢視物品之舉動，惟丁士軒對於當時手上拿的物品究竟是手機或毒品，亦無法確認（見偵卷第253頁），故尚難僅憑上開畫面為不利被告之認定；至於實務上施用毒品者是否留存剩餘殘渣袋、丁士軒代謝速度是否較常人快等情，均為檢察官之臆測，並無相關實證可資確認。準此，檢察官上訴仍執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，逕為相異評價，復未提出其他積極證據證明被告確有公訴意旨所稱於109年11月18日販賣第二級毒品之犯行，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。至於辯護意旨請求就此部分傳喚證人張世毅以證明被告並未販賣毒品予丁士軒（見本院卷第119頁），惟此部分犯行尚難證明，業經本院說明如上，自無傳喚該證人之必要，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃思源提起公訴，檢察官高光萱提起上訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳勇松法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟檢察官就無罪部分應受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 朱家麒中 華 民 國 111 年 2 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
名稱及數量 備註 OPPO廠牌行動電話1具（顏色：紫色） IMEI碼：000000000000000號、000000000000000號，含配用門號0000000000號SIM卡1張