臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3350號上 訴 人即 被 告 施漢成上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度審訴字第1165號，中華民國110年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第19693號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
施漢成犯如附表所示之罪，各處如附表罪名及宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年參月。
事 實
一、施漢成明知受邀參與加入LINE暱稱「小張」（後改名「GD陳」）、「冠宏」所組之集團，係以三人以上之分工方式詐騙，而組成具有牟利性之有結構性詐欺犯罪組織，且係將詐騙而得之款項，指定匯入取得使用之人頭帳戶內，再由車手提領上繳回集團，以此等製造金流斷點方式，掩飾該詐騙所得之本質及去向，竟貪圖可從中分取之不法利益，自民國110年4月間起，參與該組織擔任車手之工作，而參與該詐欺犯罪集團，並與所屬集團成員間，共同基於洗錢及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由詐欺集團成員分別於附表一所示時間，對各該被害人虛構不實事由而施用詐術，致其等陷於錯誤，分別依指示匯款至詐欺集團指定使用之人頭帳戶內，再由施漢成依集團指示，拿取人頭帳戶提款卡後，於附表二所示時間、地點，提領款項交給前來收水之人上繳回詐欺集團，而掩飾詐欺犯罪所得之本質及去向。嗣因附表一所示被害人發覺受騙，報警處理後調閱提款之監視器畫面，始循線查悉上情。
二、案經被害人游象洋、黃來發、鄭如玲等訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。理 由
一、證據能力部分：下列援引為本件犯罪事實之證據，就上訴人即被告施漢成不利於己之供述，其並未爭執陳述之任意性（見本院卷第82頁），且又有其他事證足以補強此等陳述確屬真實可信，自有證據能力。按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第79至82頁），而本院審酌上開證據調查製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。又組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無修正後刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用，不得採為判決基礎。
二、訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：當時是看報紙應徵工作，應徵時只說要確認帳戶內的金額，並不知道是在從事詐騙云云。然查，被告前揭受人邀約僱用，於前揭時間、地點，依指示提款後，再將款項交回指定之人等情，業已坦承不諱如前，卷內並有被告提款之錄影翻拍照片、與集團之人聯繫之LINE對話紀錄可按（見偵查卷第97至109、127至131頁）。又附表一所示被害人係遭詐欺集團成員虛構事實詐騙，以致誤信而依指示匯款至人頭金融帳戶內等情，亦據各該被害人於警詢時陳述屬實（見偵查卷第29至31、33至35、37至43、45至51頁），並有被害人匯款之單據、人頭帳戶之歷史交易明細可按（見偵查卷第77至87、115、117、135、137、15
1、161、167、185頁）。而金融機構帳戶為個人重要理財工具，具有一身專屬性質，無正當理由使用他人金融帳戶供作金流存入、提出者，極可能是詐騙集團犯罪使用，且目的是要藉以掩飾詐欺所得財物之去向，故此等行為涉及加重詐欺及洗錢等不法犯罪，不僅金融機構廣為向帳戶所有人告知（常見在ATM提款機處張貼此等警語，甚至在ATM提款使用螢幕畫面時一併顯示），且迭經新聞媒體報導，被告既然負責金融帳戶款項提領之工作，就此情自難諉為不知，更何況被告取得款項後，還要交付與集團指定之人，以迂迴層轉方式繳回，顯然明知其行為分擔之工作，就是在掩飾詐欺犯罪所得之本質及去向。被告既然是受邀而加入，並要其出面提款層轉，顯然知道此為三人以上之分工詐騙模式，被告既然知悉此等分工情況，當然知道所參與者，是有一定的結構組織分工，此從前揭卷附被告與集團間之LINE對話內容，也可以確知，而該集團最終目的就是在詐取款項，且是將詐欺之不法所得分配與共同參與之成員，被告也可從中分配利潤，當然也知道所參與的是具有牟利性之詐欺犯罪組織甚明。是以被告上開參與之客觀行為，在在足以佐證被告自始即知悉是參與有結構、牟利性之詐欺集團犯罪組織，並依此行為分擔，在集團詐得款項後，擔任領取帳戶內款項並層轉與集團成員，以掩飾不法所得去向之洗錢行為等工作，至為明確，準此，自以被告於原審審理時自白犯罪之陳述（見原審卷第54頁），為真實可信。被告於本院審理時雖翻異先前自白，以前詞否認有共同犯罪之故意，並提出其所稱應徵時薪工作人員之報紙、應徵過程之LINE對話紀錄等（見本院卷第29、31頁）為據。然即使被告是看該報紙廣告應徵，並與對方聯繫，但此等內容俱無提及被告受僱之工作內容為何，則被告空言辯稱是應徵工作而受騙云云，已難採信，其所提之上開證據資料，並不足為有利於被告之認定。再者，就附表二所示被告提領款項之情形，被告當日是在不同地點分次提領，若被告真確信其中並無任何不法，大可一次提領交回即可，何需如此大費周章，在不同地點之提款機為多次提領，如此刻意掩飾隱匿，是被告實際所為，也顯然與其上開所陳不符。綜上事證，被告否認犯罪之辯解，並不足採，其上開參與犯罪組織、加重詐欺以及洗錢等犯罪事實已經證明，應依法論科。
三、被告上開受邀加入參與者，係有牟利性之結構性詐欺犯罪組織，此部分所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。又三人以上共同犯刑法第339條詐欺罪者，構成刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪，該條項為法定刑1年以上7年以下有期徒刑之罪，屬洗錢防制法第3條第1款所規定之特定犯罪。是上開事實所示如附表一所示各該被害人受騙陷於錯誤後，依指示匯款至人頭帳戶內，以掩飾詐欺犯罪所得之本質及去向，被告再依其參與犯罪組織之行為分擔模式，擔任提領款項車手工作，使詐得款項得以上繳回詐欺集團，核此部分所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪（最高法院108年度台上字第1744號判決意旨參照）。就加重詐欺及洗錢行為，被告與LINE暱稱「小張」、「冠宏」及所屬詐欺集團成員間，分別有直接或間接之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之 「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。查，被告參與本件詐欺集團犯罪組織，僅本案被訴追並繫屬，有本院被告前案紀錄表可按，按上說明，自應以本案件起訴參與組織犯罪行為以及依此分擔而如附表一編號1所示首次實施之加重詐欺取財及洗錢行為，具有局部之同一性，得認與一行為觸犯數罪名之要件相符，均應依想像競合犯之規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷。又本件是為取得詐騙款項，並且掩飾犯罪所得，才會以取得使用之人頭帳戶為之，可認二行為間有局部之同一性，故附表一其餘編號2至4所示被告依此行為分擔所共犯之加重詐欺取財、洗錢2罪間，核均係以一行為同時觸犯數罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重之加重詐欺罪處斷。被告所參與之詐欺集團係分別向附表一所示被害人行騙，侵害各該被害人之財產法益，在刑法評價上各具獨立性，故犯意各別，行為互殊，皆應予分論併罰。又被告於本院審理時，雖與附表一編號2至4所示被害人達成和解，並已給付和解款項（如後所述），然被告參與詐欺犯罪組織以上開不法手段騙取被害人財物，返還不法所得，本即為其應負擔之責任，參以上開犯罪手段，危害社會秩序，且本件犯罪動機純係為了一己私利等情，與本件所犯加重詐欺罪法定最低本刑為1年有期徒刑相較，難認有何過苛情事，是本件並無刑法第59條酌減其刑之適用，上開返還犯罪所得之行為，可納為量刑因子審酌，附此說明。
四、原審依被告於審理時之自白，適用簡式審判程序，並據以論罪科罰，固非無見。然依被告於警詢及偵查時所述，均稱所提領的款項是賭客贏來的錢，要拿去結清用並不知道是在從事詐騙等語，是被告於偵查中，並未就其參與犯罪組織部分自白，則原審以被告於審理時自白犯罪，認為被告合於組織犯罪條例第8條第1項後段偵查及審理中自白之要件，並據以為有利之量刑因子審酌，難認允當。又被告於本院審理時，業與附表一編號2至4之被害人達成和解，並給付約定之賠償款項，有卷附和解書及本院公務電話紀錄可按，原審就此未及為量刑審酌，且仍據以對被告為犯罪所得之沒收，亦有未合。被告以前詞否認犯罪提起上訴，並無理由，然原判決有如前述不當之處，自無可維持，應予撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時正值青壯，卻不思正途賺取所需，加入本案詐欺集團擔任車手工作，危害社會秩序，本應嚴予問責，但念及所參與者，為集團下層之車手工作，且僅從所得款項中抽取一小部分獲利，其餘最終是上繳回集團，以及被告於原審時坦認犯罪，依洗錢防制法第16條第2項規定，可作為有利量刑審酌因此，但被告提起上訴後又否認，惟於本院審理時與附表一編號2至4之被害人達成和解並給付賠償金，已如前述，以及所自述學經歷、家庭經濟狀況（見原審卷第57至58頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就本件參與犯罪屬性整體衡量後，並依法定其應執行之刑如主文第2項所示。被告想像競合所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，因司法院於110年12月10日以釋字第812號解釋，認為組織犯罪防制條例第3條第3項規定「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間3年。」，就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力，本件自無庸再就被告行為態樣有無宣告強制工作之必要予以審酌論述。又被告受逾1年有期徒刑之宣告者，應注意緩刑與社會大眾之影響，從嚴認定所宣告之刑是否以暫不執行為適當，以決定宣告緩刑與否；被告犯最輕本刑為1年以上有期徒刑以上之刑之罪，以不宣告緩刑為宜（詳法院加強緩刑宣告實施要點第6點、第7點）。被告前此雖無受有期徒刑宣告之刑事前案紀錄，但其所犯為最輕本刑1年以上有期徒刑之罪，按上說明，本即不宜逕邀緩刑之寬典，更何況依其本應知悉參與詐欺犯罪組織擔任取款車手，為社會不容且厭惡之犯罪，難認有何一時失慮誤觸刑典之情事，僅為了自己私利所需，即漠視法令禁制，其法紀觀念薄弱，是其上開與被害人和解之因素，要屬刑法第57條關於犯後態度之科刑審酌事由，難認本件所宣告之刑以暫不執行為適當。被告上開犯罪獲得之報酬新臺幣5千元，依被告和解履行之情況，已然超過該不法所得報酬，可認被告已未再保有犯罪所得，若仍在本案中為沒收，毋寧過苛，是依刑法第38條之2第2項之規定，不再為沒收諭知。又被告已將所提領之剩餘詐欺款項全數轉交予其他詐欺集團成員，已如前述，是被告就此部分之洗錢標的並無支配處分權，亦無從依洗錢防制法第18條第1項規定予以宣告沒收，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳鴻濤提起公訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍法 官 許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱子勻中 華 民 國 110 年 12 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
附表編號 犯罪事實 罪名及宣告刑 1 如附表一關於鄭英桃部分 施漢成犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 2 如附表一關於黃來發部分 施漢成犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 3 如附表一關於游象洋部分 施漢成犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 4 如附表一關於鄭如玲部分 施漢成犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。附表一：
編號 告訴人或被害人 受騙方式 受騙時間 匯（轉）入人頭帳戶 受騙金額（新臺幣） 1 鄭英桃 假親友借錢、真詐財 110年4月13日11時57分許 中國信託銀行帳戶（帳號：000-000000000000號，戶名：孫子涵） 50,000元 2 黃來發 假親友借錢、真詐財 110年4月13日13時17分許 臺中文心路郵局帳戶（帳號：000-00000000000000號，戶名：施惟仁） 80,000元 3 游象洋 假親友借錢、真詐財 110年4月13日14時34分許 臺中文心路郵局帳戶（帳號：000-00000000000000號，戶名：施惟仁） 20,000元 4 鄭如玲 假親友借錢、真詐財 110年4月13日14時59分許 臺中文心路郵局帳戶（帳號：000-00000000000000號，戶名：施惟仁） 100,000元附表二：
編號 提領時間 提領地點 提領人頭帳戶 提領款項 1 110年4月13日12時38分許 臺北市○○區○○街000號統一超商鑫錦州門市之自動提款機 中國信託銀行帳戶（帳號：000-000000000000號，戶名：孫子涵） 1、50,000元 2 110年4月13日13時49分許起，至13時50分許止 臺北市○○區○○路000號松江路郵局之自動提款機 臺中文心路郵局帳戶（帳號：000-00000000000000號，戶名：施惟仁） 1、60,000元 2、20,000元 3 110年4月13日14時42分許起，至15時7分許止 臺北市○○區○○○路0段000巷00號全家超商錦民門市之自動提款機 臺中文心路郵局帳戶（帳號：000-00000000000000號，戶名：施惟仁） 1、20,005元 2、20,005元 3、10,005元 4、20,005元