臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第406號上 訴 人即 被 告 周俊誼選任辯護人 林佑襄律師(法律扶助)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第388號，中華民國109年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第3104號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於轉讓禁藥部分撤銷。
周俊誼犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。
其他上訴駁回。
事 實
一、周俊誼明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且係管制藥品管理條例第3條所指之管制藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，依法不得轉讓或販賣，竟以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，為下列行為：
㈠意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民
國108年6月14日晚間11時54分許，與康滄祥持用之電話聯繫約定交易毒品事宜後，於翌日凌晨1時32分許前往臺北市萬華區廣州街附近，以新臺幣（下同）1萬元之代價，販售重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予康滄祥。
㈡基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年7
月8日晚間7時34分許，與康滄祥持用之電話聯繫交付毒品事宜，於同日晚間8時15分許前往新北市三重區三和路附近，無償轉讓重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予康滄祥。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮新北市政府警察局刑事警察大隊偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，除證人康滄祥於警詢之陳述經辯護人爭執為審判外之陳述而無證據能力外，其餘部分檢察官、被告及未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議(見本院卷第111、112、224、225頁)。本院審酌上開證據製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均例外有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由查甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetamine）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，俱為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級安非他命類毒品，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命。惟安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，此經前行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）以93年11月2日管檢字第0930010499號函示在案，然大多數毒品接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，此佐以被告經扣案之毒品，經送鑑定結果，亦確係檢出甲基安非他命之成分，參諸目前國內所緝獲之安非他命毒品成分多為甲基安非他命，安非他命則較少見，此為本院辦理毒品危害防制條例案件之職務上已知事項，據此，卷內各該被告、證人筆錄所供稱之「安非他命」，應係「甲基安非他命」之誤，被告所販賣、轉讓第二級毒品應係甲基安非他命無訛，合先敘明。
二、訊據被告固坦承曾持用上開門號行動電話與康滄祥聯繫後，收取1萬元，並交付重量不詳之甲基安非他命，並另轉讓禁藥甲基安非他命予康滄祥，然矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：伊與康滄祥是朋友關係，康滄祥108年6月14日請伊幫忙跟別人拿1萬元之毒品，伊先收取康滄祥1萬元後，即由余慶介紹前往找「小陳」購買，「小陳」給伊一個菸盒裡面有多少東西也不清楚，後來是康滄祥回到家看到毒品量覺得有點少， 所以有打電話給伊，伊才說幫忙問看看為什麼1萬元這麼少東西，伊沒有賺錢等語。其辯護人則以：依照監聽譯文，被告有向康滄祥表示販毒之毒品數量不夠，先將取得之部分交給康滄祥，可佐係向毒品賣主取得毒品，且證人康滄祥亦供述被告拿1萬元後，中間間隔約1小時才給毒品，核與被告所稱取得金錢後代買等情相合；且康滄祥曾借款予被告，也會向被告要求以毒品止痛，被告也無償幫忙，康滄祥也會貼補交通費，兩人關係匪淺，其尚且無償轉讓，為康滄祥代買亦不足為奇。卷內並無事證足佐被告確有營利意圖賺取價差，即應為販賣第二級毒品甲基安非他命無罪之諭知。至轉讓禁藥部分，被告已於偵審中自白，請依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑等語，為被告辯護。經查：
㈠販賣甲基安非他命部分：
1.經查，被告以其所持用上開門號行動電話作為聯絡工具，於108年6月14日晚間11時54分許與康滄祥聯繫約定毒品事宜後，即前往臺北市萬華區廣州街附近收取1萬元，並交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予康滄祥等情，業為被告所坦承不諱（見原審卷第92至93頁），核與證人康滄祥於偵查、原審審理時之陳述大致相符（見臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第3104號卷，下稱偵卷，第231至232頁、原審卷第177至184頁），並有原審通訊監察書、被告與康滄祥間通訊監察譯文在卷可佐（見偵卷第95至101頁、第113至119頁），是其確向康滄祥收受1萬元後，並交付重量不詳之甲基安非他命無訛。
2.又被告與康滄祥於108年6月14日晚間11時54分許至108年6月15日有詳如附表所示通聯內容(見偵卷第113頁、第114頁)，佐以證人康滄祥證稱：伊給了1萬元，被告說等一下給伊，被告出去回來拿給伊，中間間隔大概1個小時，都是在廣州街之騎樓下等語（見原審卷第182、183頁），足認本案係康滄祥於108年6月14日晚間11時54分許聯絡位於南港之被告，要買1萬元之甲基安非他命，被告於108年6月15日凌晨1時22分許向康滄祥表示先拿取一些過去，於108年6月15日凌晨1時32分許相互聯絡於廣州街碰面，被告即交付不詳重量之甲基安非他命予康滄祥，應堪認定。且查，被告與康滄祥於108年6月14日晚上11時54分以手機聯繫時，僅陳稱：「我要1萬」、「硬的」，均未提及幫忙購買、請求代買或指定貨源等語；參以證人康滄祥於原審審理時亦證述：當日伊於廣州街喝酒，伊對被告說要1萬元的毒品，有拿1萬元給被告，被告僅拿一點東西大概1、2公克而已，伊不知道1公克賣多少，不記得是幾公克的甲基安非他命，伊不知道被告是否跟別人拿的，也不知道進價或有無賺到錢，伊有說怎麼這麼少1萬元只有一點點，被告有說會再拿給伊，也沒有說什麼賺不到錢，之後因為沒聯絡，都沒有補給伊等語（見原審卷第177至184頁），顯見證人康滄祥與被告已於電話中談妥擬交易之毒品種類為「硬的」，交易價格為「1萬元」，並無「代為購買」、「共同出資」或「出資比例」、「分得毒品之成數」、「合購」等相關之用語足佐，足證康滄祥自始即係向被告購買第二級毒品甚明，其並不知悉被告究以如何之毒品進貨管道及該管道之聯絡方式，亦無請被告協助、代為購買而「幫助施用」之認知。況且，康滄祥因被告所交付毒品並非足量，亦直接要求被告補齊，亦無向其他人追討或請求返還金額之舉。由此客觀判斷，更足徵被告於交易過程中，顯係以自己作為證人康滄祥交易之對象收取金錢、交付毒品，自為販賣第二級毒品之賣家，其並以賣主之姿擬補給足量毒品，係實際從事毒品販賣之構成要件行為，自有從事販賣第二級毒品之犯行甚明。
3.按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險；除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。又按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。而利得非必以金錢為限，獲得物品、減省費用亦屬之（最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照）。
4.經查，證人康滄祥前已稱該次交易1萬元所得甲基安非他命僅有一點點，比較少，被告說要補給也沒給等語如前，可徵被告該次所售毒品，已存有量差情形。再衡以常情，倘被告僅幫忙購毒，未從中獲利，則康滄祥購得毒品之重量縱與行情有異，被告無為賣主補足毒品之必要，亦無從對康滄祥表示將再補給足量。此外，被告為本案犯行時，為智識正常之成年人，且曾因施用毒品案件迭經法院判處罪刑在案，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第50頁至第81頁），是被告對於第二級毒品甲基安非他命毒品交易為檢警嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，主觀上當知之甚明，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，應無甘冒涉犯販賣第二級毒品罪刑之重典，而平白從事上開毒品交易之理，堪認被告為本案犯行時，主觀上有藉販賣毒品以營利之意圖甚明。
5.對被告辯解不採及請求調查之證據不予調查之理由：被告固以其已說明毒品賣主給予數量不足，先將取得之部分交予康滄祥，顯見僅為代買，且2人情誼非淺，本件係代為購買，並非被告自居於賣主而販賣第二級毒品云云。然查：⑴被告於警詢先陳稱：當日有交易完成，大約10公克，價錢1萬
元，由康滄祥拿錢給伊，伊向「鐵支」以1萬元購得後交予康滄祥，未取得任何利益，因為「鐵支」給伊毒品數量不夠，事後鐵支要補給伊云云（見偵卷第13頁）；伊係介紹綽號「鐵支」即余慶之人給證人康滄祥，由「鐵支」與康滄祥接洽，當時由「鐵支」於廣州街交付1萬元之甲基安非他命的量，伊不清楚交易量多少，僅為傳遞訊息云云（見偵卷第256頁）。
⑵惟證人余慶於偵查中已證稱：伊綽號「鐵支」，伊毒品之管
道就是「小陳」，伊雖與康滄祥見過面，然108年6月14日被告並未找伊提供甲基安非他命給康滄祥，伊不認識康滄祥，也沒有提供康滄祥甲基安非他命等語（見偵卷第274頁、第276頁）。被告於原審審理時則改稱：係康滄祥委託伊調毒品，伊向「小陳」調貨，是余慶認識的，伊拿到後就交付給康滄祥，連內容重量多少也不清楚，沒有賺到錢等語（見原審卷第88頁、第184頁）。其供述交易毒品重量、交易方式、對象、來源均有不一，亦核與證人余慶偵查中陳述、證人康滄祥於偵查中證述未合。
⑶被告雖辯稱其向「小陳」拿取後直接轉交康滄祥，不知交易
重量等節，更與附表所示譯文內被告所稱：「我等一下拿過去」、「這裡不夠」、「我剛剛看到」、「等一下人家要補」、「我先過去你那裡」、「我先拿一些過去給你」等節所示未合(見本判決附表)。又證人康滄祥於原審經辯護人詢問被告代買過程及被告代為詢問上游補給足量毒品等節，僅稱：好像有，很模糊；很久了我忘記了；不是很確定；因為伊喝酒已經醉了等語（見原審卷第184頁），已難憑此陳述遽認定被告僅為康滄祥代購毒品而無營利意圖。
⑷按被告否認犯罪，就其辯解並不負任何證明責任，但倘檢察
官指出證明方法，已說服法院無合理懷疑而達於確信之程度，致被告將受不利益之判斷時，被告提出訴訟上之積極抗辯，卻未能證明該有利事實可能存在，而無法動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證，對於既已存在的積極罪證而言，都是不足以用來形成「合理」懷疑的幽靈抗辯，當不得徒以此無從證明其可能存在之抗辯事實而排除超越一切合理可疑之積極證據。經查，被告於原審及本院審理時，辯稱：伊係以1萬元向余慶介紹之「小陳」購買不詳重量甲基安非他命後逕交付康滄祥云云，然俱未能提出其所稱之「小陳」詳細年籍資料，以供本院查核其所陳毒品來源之進價及重量，而難憑其辯稱未取得利潤，即遽而為有利之認定。是被告辯稱：以1萬元向余慶介紹之「小陳」購買不詳重量甲基安非他命後逕交付康滄祥，並無營利意圖之辯解，自無足採。⑸被告於本院審理時固請求傳喚證人余慶及康滄祥以證明被告
並非直接販售第二級毒品之人，僅是幫助康滄祥施用第二級毒品之人等情(見本院卷第113頁)。然查證人余慶業經被告聲請於原審傳喚，復經被告撤回聲請(見原審卷第177頁)，矧其於本院審理時又再次請求本院傳喚，經本院依法傳、拘證人未到，有傳票、本院公務電話紀錄表1紙、臺北市政府警察局文山第二分局110年8月26日北市警文分刑字第1103008973號函及所附本院拘票、員警拘提報告書、查訪照片在卷可稽(見本院卷第177頁、第201頁、第203頁、第205至213頁)，是證人余慶部分自無從進行調查。至證人康滄祥部分，業經依法傳喚並給予被告交互詰問之機會(見原審卷第177頁至第184頁)，本案事證已明，自無再行重覆調查之必要，附此敘明。
㈡轉讓禁藥甲基安非他命部分：
訊據被告對於其於108年7月8日晚間7時34分許，與康滄祥聯繫交付毒品事宜，於同日晚間8時15分許前往新北市三重區三和路附近，無償轉讓重量不詳之禁藥甲基安非他命予康滄祥等情，於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷189頁、本院卷第110、226頁），核與證人康滄祥偵查中證述相符（見偵卷第232頁），並有被告與康滄祥之通訊監聽譯文可憑（見偵卷第119頁），是被告此部分任意性自白經核與事實相符，堪可採信，是此部分之犯行，自足堪認定。
㈢綜上各情相互勾稽，被告辯稱其並無販賣第二級毒品甲基安
非他命乙節，經核並無可採；惟其供稱轉讓禁藥甲基安非他命之犯行之任意性自白經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，應依法論科。
三、論罪之說明㈠比較新舊法部分：
被告行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，應就罪刑暨與罪刑有關之法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後之法定刑則為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，可見修正後該罪之法定刑已提高有期徒刑之刑度及罰金之數額，故修正後規定對被告並無較為有利。
2.經綜合全部罪刑而為比較結果，本件涉及毒品危害防制條例新舊法比較適用者，新法之規定非有利於被告，揆諸首揭說明，就涉及新舊法比較適用事項，應依刑法第2條第1項前段，一體適用被告行為時之舊法規定。
㈡查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第二級毒品；又甲基安非他命為安非他命類藥品，除係第二級毒品外，亦經前行政院衛生署分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，顯係經該署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，依藥事法第22條第1項第1款規定，自同屬藥事法所規範之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。㈢核被告所為如事實欄一、㈠部分所示販賣甲基安非他命之犯行
，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其所為如事實欄一、㈡部分轉讓甲基安非他命之犯行，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。且查：
1.行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。是被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
2.被告轉讓甲基安非他命前之持有行為與其後之轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法處斷，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為自不得再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰。
3.被告所犯上開各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。惟因販賣第二級毒品罪部分，經諭知不得易科罰金且不得易服社會勞動之刑，而轉讓禁藥罪部分則經諭知不得易科罰金但得易服社會勞動之刑，是依刑法第50條第1項但書第3款、第2項規定，於被告日後執行本案並請求檢察官聲請定應執行刑前，兩者尚不得併合處罰。
四、上訴駁回之理由（即販賣第二級毒品罪部分）原審經詳細調查後，基於相同見解，以被告犯販賣第二級毒品罪之事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品流通之禁令，而為本案販賣及轉讓甲基安非他命犯行，助長毒品蔓延，戕害國民身心健康，危害社會治安，實無足取，兼衡被告之品行、本案犯行之動機、目的、手段、販賣毒品之對象、所販毒品之價格、重量、犯後態度，暨被告自陳之學經歷、家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑7年4月，並以未扣案不詳廠牌，門號為0000000000號之行動電話1支，係被告用以聯繫證人康滄祥本案毒品交易之物，堪認該行動電話屬供販賣第二級毒品犯罪所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另就被告就本件販賣第二級毒品犯行，向證人康滄祥收取1萬元，堪認屬被告販賣所得，雖未扣案，惟仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等節，經核此部分之認事用法及量刑、沒收均無不當，應予維持。
五、被告上訴意旨略以：㈠原審就被告所辯伊係代證人康滄祥購買毒品之詞，部分依據
被告與證人康滄祥於案發期間之通訊譯文認定當中並無被告係代購毒品之詞語，即據以判定被告實係販賣毒品之賣方，然觀之通訊譯文，被告並無立即允諾證人康滄祥，按社會習慣之交易行為，除交易物品、交易價金之約定外，交易數量亦係約定之重要要素之一，然於通訊譯文中卻未見有交易數量約定之相關字語，其乃因被告亦係買方，若被告係本件販賣毒品之賣家，豈有不知一萬元之價金能購得多少數量之情事，被告確與證人康滄祥同屬購買毒品之消費者。
㈡被告受證人康滄祥之託購買毒品，然因兩人間稱不上熟識，
故須透過被告代之向證人余慶購買毒品，惟證人余慶所持有之毒品又係向「小陳」處取得，故被告始於偵訊中證稱毒品係向證人余慶購買，後於原審改稱毒品來源係來自不詳年籍資料及聯絡方式之「小陳」，又於109年3月19日之偵訊中，僅係訊問證人余慶關於被告有無聯絡伊購買毒品情事，當時被告與證人余慶同在車內，自無須透過電話聯絡。況且於警方監聽內容及證人康滄祥之偵訊筆錄可知被告之經濟狀況不佳，何來有能力取得毒品再販賣予康滄祥賺取利差。原判決竟以販賣第二級毒品罪論處重刑，實為失當云云。
六、經查：㈠被告與康滄祥於108年6月14日晚上11時54分以手機聯繫時，
僅陳稱：「我要1萬」、「硬的」，均未提及幫忙購買、請求代買或指定貨源等語(見附表通聯紀錄)；而證人康滄祥於原審中亦證述：當日伊於廣州街喝酒，伊對被告說要1萬元的毒品，有拿1萬元給被告，被告僅拿一點東西大概1、2公克而已，…伊有說怎麼這麼少1萬元只有一點點，被告有說會再拿給伊，也沒有說什麼賺不到錢，之後因為沒聯絡，都沒有補給伊等情，凡此諸節，俱如本院前開論述，客觀上顯見證人康滄祥與被告已於電話中談妥擬交易之毒品種類為「硬的」，價格為「1萬元」，被告於交易過程中係自己作為證人康滄祥交易之對象收取金錢、交付毒品，自為毒品販賣之角色，並以賣主之姿擬補給足量毒品，其實際從事毒品販賣之構成要件行為，並有賺取價差之營利意圖，已難認被告係代為購買而幫助康滄祥施用第二級毒品之事實。
㈡是被告上訴意旨猶否認有何販賣第二級毒品之犯行，經核與
本案卷證不符，已據本院逐一說明如前，此部分之上訴為無理由，自應予以駁回。
七、撤銷改判之理由（即轉讓禁藥罪部分）㈠原審經調查後，以被告犯轉讓禁藥罪之事證明確，予以論罪
科刑及諭知沒收，固非無見。惟按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），雖依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，惟若行為人於偵審中均自白，就此仍有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，為最高法院最近統一之見解 （109年度台上大字第4243號裁定意旨參考）。是依修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後該項則規定犯上開之罪於偵查及「歷次」審判中均自白者，始減輕其刑。然上開法條之適用，被告至少必須於偵查中就轉讓禁藥部分坦承，始有依最高法院刑事大法庭上開見解適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地。經查，被告於偵查中檢察官訊問時辯稱：「(108年7月8日19時34分到20點15分，你與康滄祥之間通話意思為何？)跟7月5日一樣，我去他那邊看他有沒有錢」等語(見偵卷第256頁、第257頁)，顯見被告於偵查中並未就其轉讓禁藥部分坦承不諱，而是辯解其只是去看康滄祥有沒有錢而否認其有轉讓禁藥之犯行，自無適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之餘地。然原審判決於理由欄內以：「轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地」資為其法律見解，顯與卷證資料不符，亦牴觸最高法院刑事大法庭上開統一之法律見解，是原判決前揭適用法律之見解自有違誤之處，難認妥適。
㈡準此，被告上訴意旨就此部分上訴請求從輕量刑，然原審此
部分之量刑基礎，已於判決內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權而有顯然失入或有失衡平之情事，核與罪刑相當原則無悖，縱與其主觀上之期待仍有所落差，亦難指原審量刑有何不當或違法，故其上訴請求從輕量刑並無足取。被告此部分上訴雖無理由，惟原判決既有未適用大法庭最新見解之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決此部分撤銷，另為適法判決。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對毒害藥品之
管制，且不顧法律之嚴厲禁制，竟仍轉讓禁藥甲基安非他命給康滄祥，助長毒害藥品之氾濫，其所為自應受有相當程度之刑事非難；另考量被告於犯後即能坦承犯行，正視己非，且經查獲轉讓禁藥之次數僅有1次，數量亦微，兼衡其犯罪之動機、目的、手法、犯後態度尚佳、其生活狀況等一切情狀，酌情量處如主文欄第2項所示之刑，以資儆懲。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，修正前毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條，判決如
主文。本案經檢察官王正皓到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 14 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 陳彥年法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 110 年 10 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表(見偵卷第113頁、第114頁)：
時間 對話內容（康滄祥稱康，被告稱周） 被告手機基地台地點 2019/6/14 下午 11：54：06 康：我阿祥。 周：嗯，怎樣？ 康：我現在在萬華。 周：嗯。 康：我要1萬 。 周：什麼東西？ 康：我要1萬。 周：什麼東西？ 康：硬的，我等一下拿過去給你。 周：嗯，好呀，等一下，見面再說。 康：差不多要多久？我現在跟一位鬥 陣大哥在喝酒，等一下我再過去，我 拿錢過去。 周：我現在在南港。 康：你在南港？ 周：嗯。 康：那這樣我等一下過去，拿錢過 去，電話聯絡。 周：好。 康：… 周：好啦，電話中別說這個。 康：我明天還要工作，等一下我再跟 你說我幾點會到。 周：好。 康：好嗎 ? 周：好。 康：就這個電話。 周：嗯。 台北市○○區○○路000號 2019/6/15 上午 12：07：01 周：阿祥，你現在人在哪裡？ 康：你在哪裡？ 周：我現在要回去了 。 康：你要過來嗎 ？ 周：對呀，看你在哪裡，我先幫你用 一用。 康：萬華。 周：萬華哪裡？ 康：廣州街。 周：廣州街？ 康：嗯。 周：好，我到那裡打給你。 康：你到廣州街打給我。 周：好，我到那裡打給你。 台北市○○區○○○路0段0000000號 2019/6/15 上 午 01：22：23 康：不好意思，一直打擾你。 周：不會，我等一下先拿過去，這裡 不夠，我剛剛看到，等一下人家要補 。 康：沒有關係。 周：我先拿過去給你。 康：沒有關係。 周：我先過去你那裡，好嗎 ?我先拿 一些過去給你。 康：沒關係，我在樓下。 周：我在和平西路。 康：我在這裡等你15分鐘。 周：好。 康：只要你到都沒有關係。 周：好。 台北市○○區○○○路○段0號頂 2019/6/15 上午 01：32：26 周：我在另外一邊走進來了。 康：你進來了？ 周：嗯 。 康：你在西園路這邊進來。 周：對。 台北市○○區○○街00號