臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第411號上 訴 人即 被 告 楊○○選任辯護人 楊佳樺律師(法扶律師)上列上訴人因家暴強盜案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第522號，中華民國109年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第11040號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊○○與陳○○○為祖孫關係，同住於臺北市○○區○○○路0 巷0號2樓（下稱本案住處），兩人間具有家庭暴力防治法第3 條第2款、第3款所定之家庭成員關係。楊○○竟意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，於民國109年6月13日下午4時許，利用陳○○○獨自一人待在本案住處房間之機會，持客觀上足對人之生命、身體及安全構成威脅，具危險性而可供兇器使用之菜刀1 把，進入陳○○○所在房間內，先喝令陳○○○交出手機，使其無法對外求救，再持菜刀直指陳○○○要求其交出現金，使陳○○○不能抗拒，而交付錢包予楊○○翻找，楊○○確認錢包內無現金後，遂持菜刀指上姚陳美琴，要求陳○○○下樓向鄰居借錢，並恫稱「若不去借錢，就要殺死你及楊○○（即楊○○之父親）」等語，且全程攜帶菜刀緊隨陳○○○，以避免陳○○○中途逃逸，陳○○○僅能配合楊○○之指示，先下樓向同巷4號1樓住戶邱振榮借得現金新臺幣（下同）2,000 元，但楊○○仍不滿足，再指示陳○○○至臺北市○○區○○街000 號陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信商業銀行）所設置自動櫃員機提領現金，並持菜刀緊隨陳○○○身旁，然因陳○○○過度緊張，致密碼輸入錯誤而未能順利提款，楊○○復指示陳○○○再去借款，並攜帶菜刀沿路緊隨陳○○○，迨陳○○○向臺北市○○區○○○路0巷0號1樓住戶黃美麗借得現金3,000元後，楊○○始與陳○○○返回本案住處，並取走陳○○○所借得上開現金。嗣楊○○得手後，即將手機返還陳○○○，並威脅陳○○○不得報警或告知楊○○後，逕行離去。
二、案經陳○○○訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本院引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第100頁至第101頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第132頁至第134頁），本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
貳、實體認定
一、訊之被告楊○○固坦承於前揭時、地持菜刀對告訴人陳○○○恫嚇稱「若不去借錢，就要殺死你及楊○○」等語，以此方式令告訴人下樓向鄰居邱振榮、黃美麗借款，並取走告訴人所借得現金5,000 元等事實，惟於本院準備程序時否認有何攜帶兇器強盜犯行，辯稱：被告承認恐嚇取財，否認加重強盜等語(見本院卷第99頁)；嗣於本院審理時則為認罪之答辯，並請求從輕量處等語(見本院卷第132頁、第136頁)；辯護人略以：㈠告訴人係因害怕連累到鄰居，故未於借錢時告知彼等己身遭受威脅之情事，又被告於家中持刀要求告訴人交付金錢時，並未造成告訴人因恐懼而出於本能驚聲尖叫或求救，告訴人進屋向鄰居黃美麗、邱振榮借錢時，與在門外等候的被告相距2、3公尺，已脫離被告實力支配範圍。㈡被告出門在外時，始終將整把菜刀置放於短褲右側口袋中，刀片為長方形，若自口袋中取出時，刀鋒一角將卡住短褲布料，而無法順利快速地取出口袋，倘被告有攻擊行為，正值壯年的黃美麗、邱振榮，以及行動自如的告訴人當有充分時間與空間得以反應，惟告訴人因擔心波及鄰居，而未向第三人求助，足見告訴人係在衡量自身利害關係後，決定不予求助，惟仍保有相當程度之意思自由，且告訴人雖年老但身體健朗，行走自如，尚未達不能抗拒之程度等語置辯。經查：
㈠被告於上揭時地持菜刀進入告訴人陳○○○房間內，先喝令告訴
人交出手機，再持菜刀直指告訴人要求其交出現金，告訴人乃交付錢包供被告翻找，被告確認錢包內無現金後，遂持菜刀要求告訴人向鄰居借錢，並恫稱「若不去借錢，就要殺死你及楊○○」等語，且全程攜帶菜刀緊隨告訴人，以避免告訴人中途脫離，告訴人遂依被告指示，先下樓向同巷4號1樓住戶邱振榮借得現金2,000 元，但被告仍不滿足，再指示告訴人至上址陽信商業銀行所設置自動櫃員機提領現金，然因告訴人過度緊張致密碼輸入錯誤而未能順利提款，被告復指示告訴人再去借款，並攜帶菜刀沿路緊隨告訴人，迨告訴人向同巷6 號1樓住戶黃美麗借得現金3,000元後，被告始與告訴人返回本案住處，並取走告訴人所借得上開現金。嗣被告得手後，即將手機返還告訴人，並威脅告訴人不得報警或告知楊○○等事實，業據被告於原審、本院審理時坦承不諱（見原審卷第136頁、第153頁、本院卷第頁），核與證人即告訴人陳○○○迭於警詢、偵訊及原審審理時指述；證人即被告之父親楊○○、證人邱振榮、黃美麗於偵訊時結證之情節均相符（見臺灣士林地方檢察署109年度偵字第11040號卷《下稱偵卷》第23頁至第26頁、第83頁至第91頁、原審卷第138頁至第145頁），復有臺北市政府警察局北投分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、扣押物照片、臺北市政府警察局北投分局109年8月20日北市警投分刑字第1093022427號函暨附件陽信商業銀行自動櫃員機監視器錄影翻拍照片、陽信商業銀行109年8月25日陽信總業務字第1099927312號函暨附件，以及原審勘驗筆錄暨附件陽信商業銀行自動櫃員機監視器錄影擷圖照片在卷可稽（見偵卷第49頁至第57頁、第61頁、第177頁至第185頁、原審卷第91頁至第93頁、第95頁至第104頁），首堪認定。
㈡被告及辯護人雖以前詞置辯，然查：
⒈按強盜罪之所謂「不能抗拒」，是指行為人所為的強暴、脅
迫等不法行為，就當時的具體事實，予以客觀判斷，足以使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒的程度而言；所謂的「至使不能抗拒」，則應以行為當時客觀的時、地、人、物等情狀，以及被害人主觀上的意識為判斷依據。再者，被害人是否達於「不能抗拒」，原則上應以通常人的心理狀態為準；如行為人所實施的不法手段，足以抑制通常人的抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否。在一般、通常之人所能抗拒的狀態，但因被害人年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人的心理狀態為判別標準（最高法院71 年度台上字第1040號、91年度台上字第290號、96年度台上字第4409號、98年度台上字第4757號判決意旨參照）。
⒉觀諸證人即告訴人陳○○○於偵查及原審審理時結稱：當天下午
被告拿著菜刀走進我的房間，先叫我把手機交給他，怕我打給別人，再拿菜刀比在我面前，要我把所有錢都拿出來，當時菜刀僅距離我約30公分，我跟被告說我沒有錢，被告先叫把我皮包打開，並確認裡面沒有錢後，就叫我去向其他人借錢，並對我說「若不去借錢，就要殺死你及楊○○」等語，我很害怕問被告我要去找誰借，被告就要我下樓去跟鄰居借，並告訴我他要跟我一起去借，不然我會逃跑，接著被告就將菜刀藏在口袋跟著我一起去借款，當時我很害怕，因為如果我不給被告錢，他真的會殺我，所以過程中我都乖乖配合被告，我先去找住在1樓的邱振榮借了2,000元，被告再要求我去領錢給他，我只好跟他一起到陽信商業銀行拿我的郵局提款卡要領錢，但當時我太緊張，密碼按錯，沒有領到錢，被告就要我再去跟鄰居借錢湊5,000元，我就走去黃美麗住處，我在門口向她借了3,000元，被告就站在我身後，當下我不敢跟鄰居邱振榮、黃美麗講被告拿刀威脅我的事情，因為我怕被告對他們不利，之後我們回到住處後，被告就把5,00
0 元現金取走，並將手機返還給我後離開，我是在被告離開後才將此事告訴被告的父親楊○○等語（見偵卷第85頁至第89頁、原審卷第138頁至第145頁），足見告訴人確係因畏懼被告持刀以殺害告訴人與楊○○之生命相脅，至使告訴人之意思自由遭到壓抑達於不能抗拒之程度，其間僅能配合被告之指示行事。又衡諸被告持刀恫嚇告訴人時，正值周遭無人之際，且被告所持者為金屬製菜刀，全長約30公分，刀鋒銳利，有該菜刀扣案及照片在卷足佐（見偵卷第53頁、第61頁），若持之朝人體重要部位揮砍，當足以造成身體上重大傷害，甚而導致死亡之結果，衡情，一般人面臨他人持鋒利銳刃，並恫以倘不從，將殺害其生命等語相脅時，必當深感駭怖，且慮及若任意反抗或逃逸，亟可能因觸怒或引發對方自衛之動機，而遭持刀揮砍致喪命或嚴重傷害，告訴人因心生恐懼，遂不敢輕舉妄動，僅能配合行事，即不難想見，遑論案發時告訴人為年逾八旬之老婦，隻身面對正值青壯之被告持菜刀以殺害生命威逼之情境下，竟未選擇保全性命而冒險反抗之理。是被告之脅迫行為，足使告訴人之自由意思全然遭壓制，已達完全不能抗拒之程度無訛。
3.辯護人雖辯稱：告訴人在與其外出借錢及領款過程中，均未嘗試脫逃或求救，且借款時告訴人所在位置，已逾越其得以實施強制力之範圍，但告訴人仍未對外求援，應係考量不要害到鄰居，足認被告所為尚未使告訴人喪失意思自由，而處於不能抗拒之程度等語。然經原審勘驗陽信商業銀行自動櫃員機監視器錄影畫面，結果為告訴人於操作自動櫃員機提款時，被告全程攜帶菜刀緊隨告訴人之身旁，有原審勘驗筆錄暨附件監視器錄影擷圖照片在卷可稽（見原審卷第91頁至第93頁、第95頁至第104頁），被告於原審審理時亦供稱：告訴人向鄰居邱振榮、黃美麗借款之過程中，其係站在門口等候，與告訴人僅相距3至5公尺，全程未讓告訴人離開其視線範圍等語（見原審卷第64頁、第154頁），況告訴人為年邁之婦人，被告則為身強體健之青壯年人，體能相當懸殊，且被告始終持刀尾隨告訴人，足認其間告訴人之生命身體安危仍在被告掌控之中，告訴人若未配合被告之指示，恐於生命身體會發生立即不測之後果，是告訴人除聽從被告指示並配合行事外，已無其他選擇之餘地，自已達不能抗拒之程度，是辯護人僅憑告訴人因怕害到鄰居，而未對外求助等情，而認告訴人仍保留相當之意思自由云云，尚有未合。辯護人上揭所辯，核屬避就之詞，無法採取。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告攜帶兇器強盜犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪㈠按家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫
或其他不法侵害之行為，即屬「家庭暴力」；所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪者，家庭暴力防治法第2 條第1款、第2款定有明文。被告與告訴人為祖孫，且於案發時同住於本案住處，業據被告及告訴人供述一致（見偵卷第12頁、第85頁），並有全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可憑（見偵卷第29頁至第35頁），是被告與告訴人間具有家庭暴力防治法第3條第2款、第3款所定之家庭成員關係。
㈡核被告所為，係犯刑法第330 條第1 項攜帶兇器強盜罪。又
被告於上揭時地故意強盜告訴人所有財物之行為，亦屬對家庭成員間實施精神上、經濟上之不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是僅依刑法攜帶兇器強盜罪予以論罪，併此敘明。
㈢被告基於單一之犯罪決意，先持菜刀直指告訴人交付現金，
再對告訴人恫嚇稱「若不借款，就要殺死你及楊○○」等語，以此壓抑告訴人之自由意思，繼而脅迫告訴人向鄰居邱振榮、黃美麗借款，並強取告訴人所借得款項，是被告前揭所為之各舉動均係在密切接近之時間、地點實施，主觀上均係為遂行強盜告訴人財物之目的，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯。
㈣被告前因家庭暴力防治法案件，經原法院以108年度易字第60
7號判決處有期徒刑3 月、3月，應執行有期徒刑5月，復經本院以108 年度上易字第2359號判決上訴駁回確定，於109年1月7日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第125頁至第127頁），被告受有期徒刑執行完畢後之
5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，並審酌被告所犯前案為對其父楊○○實施身體上不法行為之違反保護令案件，於109年1月7日甫執行完畢出監，竟於同年6 月13日即再犯對家庭成員間之攜帶兇器強盜犯行，顯然被告對刑罰之反應力薄弱，依司法院釋字第775 號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，爰依刑法第47條第1項規定，加重其法定最高及最低刑度。
參、維持原判決之理由
一、原審同上認定，認被告所為係犯攜帶兇器強盜罪，引用刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思正途獲取財物，竟持菜刀強盜其年邁祖母之財物，嚴重戕害社會治安，兼衡被告犯罪動機、目的、強盜之手段、犯後於偵審中供述犯行之態度，暨其自述：國中畢業之智識程度、無業、未婚、無子、無人需其扶養之生活狀況（見原審卷第155 頁）等一切情狀，量處有期徒刑7年6月。經核原審認事用法並無違誤，量刑及沒收之說明(詳後二、所述)亦屬妥適，應予維持。
二、沒收部分㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。本件被告強盜所得現金5,000元，核屬其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收及追徵。
㈡次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之，刑法第38 條第2項定有明文。本案被告強盜所用之菜刀1 把，固屬供犯罪所用之物，但該把菜刀非被告所有之物，且經發還告訴人等情，業據告訴人陳述明確（見原審卷第143 頁），並有贓物認領保管單在卷可佐（見偵卷第57頁），自不予宣告沒收。
三、本件上訴意旨執前詞否認犯罪部分，業據本院論駁如前，自非可採。至辯護人主張被告之犯行已得告訴人原諒，被告亦深具悔意，原量刑之基礎已有變更，請求從輕量處(見本院卷第93頁、第136頁)等語。惟量刑係法院就個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分逕指為不當或違法。本件原審斟酌刑法第57條各款所列情狀，為被告量刑之基礎，並無偏執一端，致明顯失出失入情形，先予敘明。再者，被告於原審審理時表示「知道自己錯了，希望跟告訴人道歉」等語(見原審卷第156頁)，而依告訴人所具刑事陳報狀記載「...之前開庭的時候，○○已經當面道歉了，...我們願意給他一個機會..」等語（見本院卷第93頁），可見被告向告訴人道歉，並表示知錯乙節，為原審審理時即已存在之事實，惟告訴人就科刑範圍仍陳稱：我看到被告就怕得要死，事發當天我都不敢回家住等語（見原審卷第156頁），可見告訴人因本案心理受創嚴重，而告訴人與被告究屬至親，其於案發相當時日後，方具狀請求給被告機會，亦為人倫之常。綜此，仍無法憑為認定原量刑之基礎已有改變，本院審酌全盤量刑因子，認為並無就原審判處有期徒刑7年6月再降低宣告刑之空間，原判決對被告所犯加重強盜罪之量刑，並無不合，上訴意旨執詞請求減輕其刑，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張嘉婷提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 27 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳建甫中 華 民 國 110 年 4 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。