臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第654號上 訴 人即 被 告 張 廣選任辯護人 李岳峻律師(法扶律師）上 訴 人即 被 告 高定淵（原名高英均）選任辯護人 曹世儒律師上 訴 人即 被 告 徐雅茹選任辯護人 顏瑞成律師(法扶律師）
宗孝珩律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第684號，中華民國109年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第2834、5
620、5621、5642號、108年度毒偵字第919、926號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於徐雅茹附表一編號1暨定應執行刑部分，及張廣、高定淵部分，均撤銷。
徐雅茹犯如附表一編號1「本院主文」欄所示之罪，處如附表一編號1「本院主文」欄所示之刑及沒收。
張廣幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。未扣案之行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡)沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
高定淵無罪。
其他上訴駁回（即徐雅茹附表一編號2、3、4部分）。
徐雅茹上開撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑玖年。
事 實
一、徐雅茹、張廣均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，不得販賣、持有。徐雅茹竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以所持用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於附表ㄧ編號1所示販賣時間、地點、交易方式，收取新臺幣（下同）2萬2,000元後，販賣第二級毒品甲基安非他命予林森祥。張廣則基於幫助他人販賣第二級毒品之犯意，於民國107年5月11日上午11時10分許起至同日下午1時46分許止，以所持用之門號0000000000號行動電話，聯繫徐雅茹與綽號「阿蠻」之人（無證據證明為未滿18歲之人）見面，由徐雅茹向「阿蠻」調取甲基安非他命，幫助徐雅茹販賣第二級毒品甲基安非他命予林森祥。
二、徐雅茹明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，不得販賣、持有，竟分別意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後以所用持用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於附表ㄧ編號2、3、4所示之販賣時間、地點、交易方式（含價格），販賣第二級毒品甲基安非他命予附表ㄧ編號2、3、4所示之左顯匡、邱乾銘。
三、案經新北市政府警察局新店分局報由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告徐雅茹爭執證人林森祥、巫亞苓於警詢之陳述；另被告張廣爭執共同被告徐雅茹、證人林森祥、巫亞苓於警詢之陳述。查林森祥、巫亞苓於警詢之陳述，對被告徐雅茹而言，均為被告徐雅茹以外之人於審判外之言詞陳述；徐雅茹、林森祥、巫亞苓於警詢之陳述，對被告張廣而言，亦為被告張廣以外之人於審判外之言詞陳述，以上既經被告徐雅茹、張廣之選任辯護人爭執上開陳述之證據能力，則依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人林森祥、巫亞苓於警詢之陳述，對被告徐雅茹均無證據能力；證人徐雅茹、林森祥、巫亞苓於警詢之陳述，對被告張廣均無證據能力。
二、關於被告徐雅茹爭執自己於108年1月11日警詢筆錄之證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第100條之1第1項規定「訊問被告，應全程連續
錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」同法第100條之2規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人時亦準用同法第100條之1規定。係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量；全程同步錄音，則無裁量餘地。並於同法第100條之1第2項規定，筆錄所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。
㈡查被告徐雅茹於108年1月11日接受臺北市政府警察局大安分
局警員以涉嫌毒品危害防制條例案件為由，製作調查筆錄，並經警員依刑事訴訟法95條第1項告知其訴訟上之權利，有該日調查筆錄可憑（偵字第2834號卷一第397～417頁）。依刑事訴訟法第100條之1第1項前段之規定，訊問被告應全程錄音始為適法。被告徐雅茹爭執本案警詢筆錄未依其所述記載，經被告徐雅茹之辯護人聲請勘驗被告徐雅茹之警詢錄音以查明筆錄所載被告徐雅茹陳述內容與錄影內容是否相符，經本院向大安分局調取該次詢問之錄音錄影紀錄，惟該分局函覆稱警詢影像皆無留存，有該分局110年5月21日北市警安分刑字第1103053755號函附卷可稽（本院卷二第9頁）。揆諸上開規定與說明，司法警察對於具被告身分之人製作調查筆錄時需全程連續錄音，以證明筆錄內容與陳述相符，始賦予該筆錄證據能力之法律效果，既屬法定程序，被告徐雅茹及其辯護人於既爭執被告徐雅茹警詢筆錄之證據能力，而該筆錄錄音既未留存，自無法勘驗以判斷該筆錄所載是否與陳述相符，即不得謂該筆錄已取得證據能力。
三、關於被告徐雅茹爭執證人巫亞苓之108年1月11日偵查筆錄之證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第100條之1、第100條之2準用第100條之1等規
定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量；全程同步錄音，則無裁量餘地。並於同法第100條之1第2項規定，筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。並於92年2月6日增訂第44條之1第1項「審判期日應全程錄音，必要時，並得全程錄影」之規定。刑事訴訟法對於證人於審判中為陳述，依上開規定雖增訂應予錄音或錄影。然於司法警察詢問或檢察官訊問「證人」時，則無必須錄音或錄影之明文，是尚難僅因檢察官於訊問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其為無證據能力。
㈡證人巫亞苓於108年1月11日之偵查訊問筆錄，固無該部分之
錄音及錄影紀錄，惟證人巫亞苓於108年1月11日係以證人而非被告之身分，接受檢察官訊問，並經告以刑事訴訟法第180條規定後於供前具結，有訊問筆錄及證人結文在卷可稽（偵字第2834號卷一第545～552頁），而合於法定要件，且無何顯不可信之情況，雖無錄音錄影紀錄，依上開說明，仍有證據能力。
四、關於被告張廣爭執自己於108年1月11日警詢、偵查及原審聲押庭訊問時，以被告身分陳述之證據能力部分：
被告張廣以其於108年1月11日警詢、偵查及原審聲押庭訊問時，係處於在毒癮發作下所為不實供述云云。惟觀諸被告張廣該日2時20分之警詢筆錄，警員詢問：「你現在意識如何？是否可製作筆錄？」其回答：「清楚，可以」等語（偵字第2834號卷一第29頁）。嗣於警員詢問：「你是否願意要主動提供藥頭來源？」其答：「我現在很累了，我想要休息」等語（偵字第2834號卷一第30頁），警員即詢問結束。再同日下午3時49分之警詢筆錄，警員詢問：「筆錄內容是否出於你自由意志下所做陳述？警方有無以強暴、脅迫、威脅、利誘或其他不正方法取供？警方製作筆錄有無全程錄音影？」其答：「是的。沒有。有」等語（偵字第2834號卷一第39頁），顯見被告張廣於警詢時未曾表示有毒癮發作的情形。復於檢察官訊問時，檢察官訊問：「現在精神狀況如何？」其答：「可以陳述，精神狀況OK，我希望趕快做完筆錄，因為我昨天被警方拘提，小孩嚇到，現在由我母親照顧」等語（偵字第2834號卷一第370頁），顯見亦無毒癮發作的情形。另於原審聲押庭訊問時，被告張廣固稱：「我在戒斷狀態，現在覺得很冷，其他身體狀況都很健康」等語（原審聲羈字卷第37頁），足證被告張廣除覺得冷外，其他身體狀都很健康，故亦無為不實陳述之情形，則被告張廣於108年1月11日警詢、偵查及原審聲押庭訊問時陳述，均有證據能力。
五、徐雅茹與張廣於107年5月11日通訊監察譯文之證據能力：按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「被告以外之人審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院106年度台上字第1163號判決意旨參照）。被告徐雅茹之辯護人爭執徐雅茹與張廣於107年5月11日通訊監察譯文無錄音紀錄云云，惟本院予拷貝該次通訊監察錄音紀錄予被告徐雅茹之辯護人，並無缺少情形，業經本院於110年12月21日院彥刑宙110上訴654字第1100005369號函覆辯護人（本院卷二第175頁）。且被告徐雅茹、張廣於警、偵訊時，經多次提示通訊監察譯文，均未曾證述該通訊監察譯文非其對話內容，故有證據能力。
六、除上開所述外，本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，檢察官、被告徐雅茹、張廣及其等辯護人未爭執其證據能力，而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、事實欄一部分（即附表一編號1）：訊據被告徐雅茹於警、偵訊、原審及本院審理中均坦承於附表一編號1所示時間、地點、交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命於林森祥之事實；訊據被告張廣固坦承有幫被告徐雅茹找「阿蠻」之事實，惟矢口否認有幫助徐雅茹販賣毒品之犯行，辯稱：我只是幫被告徐雅茹找「阿蠻」，不知道被告徐雅茹找「阿蠻」要做什麼事，故無幫助徐雅茹販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行云云。經查：
㈠被告徐雅茹部分：
⒈被告徐雅茹於107年5月11日上午11時9分許，以所持用之門號
0000000000號行動電話與林森祥所持用0000000000號行動電話聯絡後，由林森祥之同居人巫亞苓於同日上午11時55分許，將新臺幣（下同）2萬2,000元匯入被告徐雅茹申設之中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱徐雅茹中信帳戶）內，被告徐雅茹於附表一編號1所示時間、地點、交易方式，販賣甲基安非他命1包予林森祥等情，業據被告徐雅茹坦認在卷（偵字第2834號卷ㄧ第404、451頁、原審卷一第2
27、229頁、卷二第133、335頁、本院卷三第28頁），核與證人林森祥、巫亞苓於原審審理之證述內容相符（原審卷二第145～146、159頁，關於甲基安非他命價格部分，則詳下述），並有附表二所示通訊監察譯文、徐雅茹中信帳戶交易明細表各1份在卷可稽（偵字第2834號卷一第273、301～306頁）。被告徐雅茹此部分販賣第二級毒品甲基安非他予證人林森祥之事實，堪予認定。⒉被告徐雅茹係以2萬2,000元之價格販賣甲基安非他命予林森
祥：⑴關於林森祥請巫亞苓匯款2萬2,000元至被告徐雅茹中信帳戶
之目的，被告徐雅茹、證人林森祥、巫亞苓於偵查及原審審理中之陳述內容如下：
①被告徐雅茹於偵查中供稱：我以2萬2,000元販賣1兩（35公克
）安非他命毒品予林森祥等語（偵字第2834號卷一第451頁）；於原審審理中亦供稱：「（當時妳交給林森祥之後，妳跟林森祥收多少錢？）2萬2,000元」，「（你心裡面是想賣林森祥2萬2,000元還是2萬元？）賣林森祥2萬2,000元」等語（原審卷二第137頁）。
②證人林森祥於偵查中證稱：我請巫亞苓匯2萬2,000元給徐雅
茹，是買毒品的錢向徐雅茹購買等語（偵字第2834號卷一第500頁）；於原審審理中則改稱：匯款2萬2,000元給徐雅茹，其中1萬2,000元是安非他命的錢，另外1萬元是我跟徐雅茹之前欠債的賭資問題，是我跟徐雅茹借的等語（原審卷二第146頁）。
③證人巫亞苓於偵查中證稱：林森祥叫我匯2萬2,000元，而2萬
2,000元是多少量的毒品，我不知道等語（偵字第2834號卷一第548～549頁）；於原審審理中證稱：我有於107年5月11日匯款2萬2,000元給徐雅茹。其中大約1萬元是我欠徐雅茹的錢，是借錢與賭輸的錢。另外1萬2,000元是林森祥要買二級的錢。我看到林森祥是拿1包回來，是結晶等語（原審卷二第157～158、160～161頁）。
⑵本院審酌：
①被告徐雅茹及證人林森祥、巫亞苓於偵查中均稱2萬2,000元
是購買毒品的錢，互核一致，且均未提到賭債或借款。以被告徐雅茹及證人林森祥、巫亞苓於偵查中較無串證之可能性，應可採信，故本院認為上開2萬2,000元均是林森祥向被告徐雅茹購買毒品之價金。至被告徐雅茹於本院審理中改稱：1萬2,000元是林森祥買半兩甲基安非他命，1萬元是林森祥返還債務云云（本院卷三第28頁），應是附和證人林森祥、巫亞苓之證詞，無法採信。
②雖證人林森祥於偵查中證稱：向徐雅茹購買海洛因數量1錢1
萬元，安非他命數量半兩1萬2,000元等語（偵字第2834號卷一第500頁）；證人巫亞苓於偵查中亦曾證稱：我知道林森祥回來後，就把我先前匯款給徐雅茹2萬2,000元購買毒品的安非他命帶回來。我有看到安非他命還有另外1包粉末，不確定是不是海洛因，林森祥也沒有說他帶回來什麼毒品等語（偵字第2834號卷一第549頁）。惟倘若被告徐雅茹與林森祥間要買賣二種毒品，為避免遭查緝，固不會言明毒品名稱，但仍會以某種代號或暗語來表示。然從附表二通訊監察譯文觀之，被告徐雅茹與林森祥間，並未言明要買賣二種毒品，即便證人吳亞苓於107年5月11日上午11時34分55秒對徐雅茹稱：「把這一次的錢先匯過去給你喔，全部，這一次的全部喔」等語，亦未敘明有匯款包含有2種毒品，故被告徐雅茹所稱僅販賣甲基安非他命等語，非屬無稽。再上開通訊監譯文中，被告徐雅茹與林森祥、巫亞苓之對話，亦未談論有關賭債、借款或其他目的，則在此情形下，亦可證明巫亞苓匯款2萬2,000元給被告徐雅茹之目的單一，即是購買甲基安非他命（關於證人林森祥、巫亞苓證稱有購買海洛因部分，為本院所不採，詳後述「不另為無諭知」部分）。至於證人林森祥、巫亞苓於原審審理中所述賭債、借錢之事，不僅與偵查中所述不符。甚者，究竟是林森祥或巫亞苓欠被告徐雅茹1萬元，其兩人證詞更是有異。此應係證人林森祥、巫亞苓於原審審理中為迴護被告徐雅茹，但卻又未完美勾串所致，自無法採信。
③小結：因被告徐雅茹及證人林森祥、巫亞苓於偵查中均稱2萬
2,000元是購買毒品的價金，故其2人於原審中所述其中1萬元是返還賭債或欠款等語，為不可採。再被告徐雅茹偵查中之供述該價金是購買甲基安非他命，且從通訊監察譯文亦未有被告徐雅茹與林森祥間是買賣二種毒品之代號或暗語，故認該2萬2,000元應係林森祥購買甲基安非他命之價金。⑶按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。被告徐雅茹於原審審理中供稱：「（『阿蠻』給妳的價錢是怎麼算？）2萬元」，「（當時妳交給林森祥之後，妳跟林森祥收多少錢？）2萬2,000元。我沒有跟林森祥講說多少錢，是本來都知道是2萬2,000元，林森祥連講都沒有講，直接說把全部的錢匯給我」等語（原審卷二第137頁），顯見被告徐雅茹此次交易，獲有2,000元的價差，足證其有營利之意圖甚明。
⒊綜上，被告徐雅茹如附表一編號1所示販賣第二級毒品之犯行
，事證明確，堪予認定。㈡被告張廣部分：
⒈被告張於107年5月11日上午11時10分許起至同日下午1時46分
許止，持用門號0000000000號行動電話，與被告徐雅茹所持用門號0000000000號行動電話聯絡，幫被告徐雅茹找到綽號「阿蠻」之人（無證據證明為未滿18歲之人）等情，為被告張廣坦認在卷（偵字第2834號卷ㄧ第34至36、371頁、卷二第
78、79、192、298頁、原審聲羈字卷第32、33頁、原審卷二第10、11頁），核與共同被告徐雅茹以證人身分所為證述情節相符（偵字第2834號卷一第460、461頁、卷二第239頁、原審卷二第134、140頁），復有原審107年聲監續字第630號通訊監察書及附表二所示通訊監察譯文各1份在卷可證（偵字第5620號卷第47、48、63～68頁），此部分事實堪信為真實。
⒉至被告張廣雖以前詞置辯，惟查：
⑴依附表二之107年5月11日上午11時10分58秒通訊監察譯文，
被告徐雅茹稱：「不然阿祥先找別人了，我怎麼弄【那個】來」，被告張廣答：「好」。顯見被告張廣知道被告徐雅茹所稱「那個」所指為何，才會回應「好」。又依107年5月11日下午12時50分53秒，被告張廣問：「阿祥他們呢？」被告徐雅茹答：「這邊我處理就好了啦。」被告張廣又問：「【價錢】勒？」被告徐雅茹答：「太麻煩了，要跑來跑去的」。可見被告張廣知道徐雅茹要找「阿蠻」之目的，否則不會提及「價錢」。且被告張廣於原審聲押庭訊問時供稱：徐雅茹要找我一個認識的朋友叫「阿蠻」，因為徐雅茹弄丟他的聯絡方式。我知道她找「阿蠻」說「那個」應該是毒品，因為徐雅茹說到幫她打電話給「阿蠻」好不好，他說要去找他可以嗎？我說恩。她說不然「阿祥」（按林森祥）先找別人怎麼辦？我說我知道，我幫忙問。因為這個内容，所以我大致上覺得她是要跟「阿蠻」買毒品。我當時接電話時就知道徐雅茹可能要找「阿蠻」買毒品。就我所知，徐雅茹找「阿蠻」是要交易二級毒品甲基安非他命等語（原審聲羈字卷第
32、33頁）。綜觀該訊問筆錄內容，被告張廣係經法官採一問一答方式訊問，且被告張廣為連續陳述，並無答非所問之情形，足認被告張廣應係在精神健全之狀態下所為上開供述，其嗣後辯稱在毒癮發作下所為不實供述云云，顯與事實不符，應無可取。
⑵被告張廣既曾坦認知道徐雅茹找「阿蠻」之目的是要調取毒
品甲基安非他命，顯與其嗣後辯稱不知徐雅茹找「阿蠻」做何事等語齟齬，被告張廣嗣後所辯是否屬實，已非無疑。又被告張廣自承與徐雅茹係學長學妹關係，徐雅茹有住在他那邊等語（偵字第2834號卷二第78頁），可知張廣與徐雅茹間當無仇怨，共同被告徐雅茹於108年1月11日偵查中以證人身分具結證稱：監察譯文「你幫我打給『阿蠻』好不好，你說我去找他行嗎」是指我叫張廣幫我聯絡綽號「阿蠻」的藥頭，因為我要跟他調毒品；監察譯文「不然『阿祥』先找別人了，我怎麼弄那個來」是指不然林森祥就要找別人購買毒品了，我要先調甲基安非他命毒品來賣給林森祥等語（偵字第2834號卷一第460頁），衡情徐雅茹應無故意誣陷張廣之必要。
況且，毒品交易係眾人皆知的違法行徑，販毒者與購毒者均秘密進行交易，除相關人等外，販毒者豈有讓無關之人知悉其行蹤，而有暴露遭致檢警查緝之危險。而被告張廣既已瞭解徐雅茹隱晦地向其表示現在沒有毒品，購毒者林森祥可能要先找別人購買毒品，卻仍自107年5月11日上午11時29分許起至同日下午2時9分許止，接連與徐雅茹通話11次，積極促使徐雅茹與「阿蠻」見面，且上游藥頭「阿蠻」亦讓被告張廣知悉其行蹤以利隨時轉告徐雅茹，使雙方能順利會面，此有附表二所示通訊監察譯文內容可憑，足見被告張廣應知悉徐雅茹要向「阿蠻」調取毒品，徐雅茹於108年1月11日偵查之證述，應屬可採。
⒊共同被告徐雅茹於原審審理時以證人身分改稱：張廣當然知
道我有請他幫我聯絡，但是張廣不知道我找「阿蠻」要幹嘛。我不知道張廣有沒有理解我的問題，我都是依著我自己的意思在講的。我自己的想法就是我要賺這個錢，但是張廣懂不懂，我不知道，那個要問張廣等語（原審卷二第138、139頁）。惟徐雅茹上開所述已與被告張廣於原審聲押庭訊問時之供述不符，且被告張廣若不知徐雅茹欲找「阿蠻」之目的，何需積極促成徐雅茹與「阿蠻」見面？故共同被告徐雅茹此部分所述，顯係迴護被告張廣之詞，無從為有利於被告張廣之認定。
⒋以毒品買賣為例，若未涉及舉凡看貨、議價、洽定交易時地
、收款、交貨等有關販賣罪之構成要件行為，原則上固應以行為人主觀上究係基於幫助賣方販售毒品，抑或幫助買方即施用者購入毒品之意思，而異其行為責任（最高法院109年度台上字第2708號判決意旨參照）。因共同被告徐雅茹於107年5月11日販賣海洛因及甲基安非他命予林森祥等情，業經認明如前，被告張廣係立於協助徐雅茹之一方，助力於本件毒品之交易完成，惟就毒品之數量、品質、毒品之交付、交易價格等重要交易事項，被告張廣並無決定、主導、控制或實際介入之情事，揆諸上揭說明，自難認被告張廣與徐雅茹間，就販賣毒品一事有何犯意聯絡或行為分擔，被告張廣應僅係基於幫助徐雅茹販賣毒品之犯意，所為係販賣毒品構成要件以外之幫助行為，應該當於幫助販賣毒品。
⒌至檢察官憑被告徐雅茹於警詢中陳稱：我販賣毒品後，會跟
張廣一起向綽號「戶長」之男子購買海洛因一起施用等語（偵字第2834號卷一第415、416頁），認為被告張廣與徐雅茹共同販賣毒品云云。惟被告徐雅茹於偵查中具結改稱：我的確有跟林森祥交易成功後請張廣施用毒品的想法，但是我忘記我當天有無去找他，也不確定張廣的想法等語（偵字第2834號卷二第60、61頁）。因徐雅茹是否有持販毒利潤向他人購買海洛因與張廣一起施用乙節，被告張廣從未承認，且綜觀全案卷證資料，亦乏直接或間接證據足資證明徐雅茹上開警詢所言屬實，因徐雅茹與被告張廣具有共犯關係，在無證據補強證明被告張廣係以自己犯罪之意思參與犯罪之情形下，自難單憑共同被告徐雅茹警詢之陳述，遽認被告張廣與徐雅茹共同販賣毒品。
⒍綜上所述，本案事證明確，被告張廣幫助徐雅茹販賣甲基安
非他命1次之犯行，亦堪認定。
二、事實欄二部分（即附表二編號2、3、4）：㈠訊據被告徐雅茹就於附表一編號2、3、4所載販賣時間、地點
，先後以所持用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別以上開各編號所示交易方式，販賣甲基安非他命予左顯匡、邱乾銘，並收取價款等事實坦承不諱(偵字第2834號卷ㄧ第410～415、454～459頁、原審卷一第227頁、卷三第137頁、本院卷三第33頁），核與證人左顯匡於警詢及偵查中之證述（偵字第2834號卷ㄧ第208～212頁、卷二第5～9頁）；證人邱乾銘於警詢及偵查中之證述情節相符（偵字第2834號卷ㄧ第226～227頁、卷二第13～15頁），並有原審107年聲監字第561號通訊監察書及附表1份、通訊監察譯文2份在卷可稽（偵字第5620號卷第57、58、123～127頁），足見被告徐雅茹上開任意性自白與事實相符，應可認定。
㈡證人左顯匡於偵查中證稱：與「小茹」（按被告徐雅茹）買
安非他命都是以電話聯絡，不知「小茹」住居。已一段時間沒有聯絡，不知手機內是否有她的電話號碼所等語（偵字第2834號卷二第5頁）；證人邱乾銘於偵查中證稱：「小茹」（按被告徐雅茹），不知道她真實姓名，她是我另一藥頭家認識的。本次購買後，也沒有再與「小茹」找她拿安非他命等語（偵字第2834號卷二第13頁），可見證人左顯匡、邱乾銘與被告徐雅茹交情不深，被告徐雅茹苟無利得，實無鋌而走險，特意為左顯匡、邱乾銘親送毒品至交易處所之必要，是其就上開犯行，主觀上均應有販賣以營利之意圖無訛。
㈢綜上，被告徐雅茹就如附表一編號2、3、4所示販賣第二級毒
品犯行，事證屬明確，均堪予認定
參、新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告徐雅茹、張廣行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於109年1月15日經總統公布修正施行，並自同年7月15日起生效。修正前之毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經比較修正前後之法律，新法提高法定刑上限。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後同條項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前後之法律，新法限縮減刑要件，是本案經新舊法比較之結果，新法並未較有利於被告徐雅茹等3人，應適用被告徐雅茹、張廣行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。
肆、論罪：
一、被告徐雅茹部分：㈠核被告徐雅茹就附表二編號1至4所為，均係犯修正前毒品危
害防制例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其於販賣前各次持有甲基安非他命之行為，均為販賣行為所吸收，不另論罪。㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，修正前同條例第17條第2項有明文規定。查被告徐雅茹就附表一所示4次販賣第二級毒品之犯行，已於警、偵訊、原審及本院審理中供承不諱，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。㈢被告徐雅茹所犯如附表一編號1至4所示犯行，犯意各別，販
賣對象、行為互異，應予分論併罰。
二、被告張廣部分：㈠核被告張廣所為，係犯刑法第30條、修正前毒品危害防制例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。
㈡被告張廣未實際參與販賣第二級毒品犯行，所犯情節較正犯
輕微，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。㈢公訴意旨認被告張廣所為，係與徐雅茹共同販賣第二級毒品
等語，容有未洽（共同販賣第一級毒品部分，本院不另為無罪諭知，詳後述）。然正犯與幫助犯、既遂與未遂，犯罪之態樣雖有不同，惟其基本事實均相同，自不生變更起訴法條之問題（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照）。
伍、駁回上訴之理由（被告徐雅茹所犯如附表一編號2、3、4部分）：
一、原審以被告徐雅茹就事實欄二販賣第二級毒品3次犯行事證明確，並適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，審酌被告徐雅茹明知甲基安非他命為第二級毒品，使用成癮性極大，足以戕害他人身心，仍為一己之私，而販賣第二級毒品，助長毒品氾濫，對社會治安危害不輕，實應譴責。惟念被告徐雅茹就販賣第二級毒品部分，始終坦認犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、方法，販賣毒品數量與所獲利益，酌及其智識程度為高中肄業，目前在市場幫忙父母親，家中經濟狀況勉持，有2歲、4歲小孩，先生目前在監執行之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑4年4月、4年、3年6月。另說明：⑴被告徐雅茹持其所有0000000000號行動電話(含SIM卡）與附表一編號1至4所示購毒者聯絡販毒事宜，該行動電話係供其犯如附表一編號1至4所示販賣第一級、第二級毒品所用之物，業據被告徐雅茹肯認不諱，因未據扣案，仍依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告徐雅茹販賣附表一編號2至4之犯罪所得，上開犯罪所得均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核尚無不合，量刑及沒收之宣告尚稱妥適，原判決此部分應予維持。
二、被告徐雅茹上訴請求就附表一編號2、3、4販賣第二級毒品部分請求從輕量刑云云。然量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。而原審判決已以被告徐雅茹之責任為基礎，實已就其犯罪動機、手段、犯罪所生之危害等刑法第57條各款所列情形為科刑輕重標準之綜合考量，並就所販賣甲基安非他命之數量，在法定刑度內，斟酌科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之違法或不當，客觀上不生量刑裁量權濫用或違反比例原則、罪刑均衡原則之情形，與罪刑相當原則無悖，核無不合，是被告徐雅茹就此部分上訴主張原審量刑過重，請求予以從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
陸、撤銷改判之理由（被告徐雅茹所犯如附表一編號1及被告張廣部分）：
一、原審以被告徐雅茹如事實欄一之犯行，除販賣甲基安非他命外，同時犯販賣第一級毒品海洛因罪；另被告張廣犯幫助販賣第二級毒品罪，事證明確，並據以論科，固非無見。惟：㈠本院認被告徐雅茹未販賣第一級毒品海洛因予林森祥（詳後
述「不另為無諭知部分」），原判決認定被告徐雅茹就事實欄一部分，係同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予林森祥，容有違誤。
㈡檢察官係起訴被告張廣涉犯販賣第一級及第二級毒品罪嫌，
原判決係認定被告張廣所為，係犯幫助販賣第二級毒品罪，核無違誤；然就被訴販賣第一級毒品罪嫌部分，漏未為不另為無罪之諭知，於法有違。
㈢從而，被告徐雅茹上訴稱其未販賣第一級毒品為由，提起上
訴，為有理由，且原判決關於被告徐雅茹所犯如附表一編號1及被告張廣部分既有前開可議之處，均屬無可維持，自應由本院連同被告徐雅茹之定應執行刑部分撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告徐雅茹明知第二級毒品對於人體健康戕害甚鉅，竟於107年5月11日為本件販賣第二級毒品犯行，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是；被告張廣知悉徐雅茹販賣毒品，仍幫忙徐雅茹與上游毒販「阿蠻」見面，使徐雅茹得向「阿蠻」調取毒品，幫助其遂行販賣第二級毒品犯行，助長毒品散布流通；兼衡被告2人之犯罪動機、手段、犯罪所得，暨被告徐雅茹始終坦認犯行；被告張廣矢口否認犯行之犯後態度。並考量被告徐雅茹智識程度為高中肄業，家中經濟狀況勉持，有2名小孩需扶養，先生目前在監執行之家庭經濟狀況；被告張廣智識程度為國中肄業，入監前從事水電，有一女兒由母親照顧，家庭經濟狀況為小康等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。並就被告徐雅茹前揭上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑如主文第6項所示。
三、沒收：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項有明文規定。而毒品危害防制條例第19條第1項規定，相對於刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」，依刑法第11條但書規定，應優先適用；另關於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用現行刑法之規定。
㈡被告徐雅茹就附表一編號1部分犯行，係持其所有0000000000
號行動電話(含SIM卡)與購毒者林森祥聯絡販毒事宜，為其販賣第二級毒品所用之物，業據被告徐雅茹陳明，因未據扣案，仍依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告徐雅茹就販賣附表一編號1之甲基安非他命，已收取所得2萬2,000元，亦經被告徐雅茹供承在卷，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢被告張廣持其所有0000000000號行動電話(含SIM卡)與被告徐
雅茹之毒品上游「阿蠻」聯絡，促使徐雅茹與「阿蠻」見面調毒品，該行動電話係供其幫助犯如附表一編號1所示販賣第二級毒品所用之物，業據本院認明如前，因未據扣案，仍依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
柒、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告徐雅茹、張廣於附表一編號1所示時間、地點，除販賣第二級毒品甲基安非他命外，亦同時共同販賣第一級毒品海洛因約3.725公克予林森祥。因認被告徐雅茹、張廣另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告徐雅茹、張廣另涉有販賣第一級毒品犯行，係以被告徐雅茹於警詢及偵查中之供述、被告張廣於警詢及偵查中及原審聲押庭之供述、證人林森祥、巫亞苓於警詢及偵查中之證述、被告徐雅茹之中國信託帳號000-000000000000號帳戶交易明細1份、如附表二所示之107年5月11日通訊監察譯文等為據。訊據被告徐雅茹堅詞否認有販賣第一級毒品之犯意，辯稱：我只有販賣第二級毒品甲基安非他命，未販賣第一級毒品予林森祥等語；被告張廣辯稱：我只是幫被告徐雅茹找「阿蠻」，不知道被告徐雅茹找「阿蠻」要做什麼事，故無與徐雅茹共同販賣第一級毒品之犯行。經查：
㈠被告徐雅茹自警、偵訊、原審及本院審理中始終坦承係販賣
第二級毒品甲基安非他命予證人林森祥，且被告張廣之供述及附表二所示之通訊監察譯文，均未有提及被告徐雅茹有販賣兩種毒品之價金、數量或種類等內容。故上開證據，俱無法認定被告徐雅茹除販賣甲基安非他命外，另有販賣海洛因予林森祥之事實。
㈡證人林森祥及巫亞苓於偵查中固均證述被告徐雅茹除販賣甲
基安非他命外，另有販賣海洛因予林森祥之情。惟其2人關於被告徐雅茹販賣海洛因之證詞有瑕疵，無法為不利於被告徐雅茹之認定，理由如下：
⒈證人林森祥於108年1月11日偵查中證稱：107年5月11日，我
身上一、二級毒品快沒有了，要向徐雅茹購買。她叫我到溪洲路碧潭高爾夫球場（新北市○○區○○路000號） 那邊的停車場找她，這次有完成毒品交易，我向徐雅茹購買海洛因，數量1錢（3.725公克），價格為1萬元，甲基安非他命，數量半兩（我們是以15公克為準），價格為1萬2,000元，總共2萬2,000元。我回去後施用，的確是一、二級毒品等語（偵字第2834號卷ㄧ第500、502頁）；又於108年1月21日偵查中具結證稱：因為有監聽譯文幫助我回想，5月11日我記得我有叫巫亞苓匯款2萬2,000元給徐雅茹，通常我交易是請別人匯款我會特別記住，徐雅茹打電話給我去外面碰面，他直接拿毒品海洛因、甲基安非他命給我。我本身也有施用一級毒品，我確定有包括一級毒品，我不會陷害他等語（偵字第2834號卷二第39、40頁），固然明確指稱被告徐雅茹係販賣海洛因及甲基安非他命給其。惟如前所述，若僅一種毒品，可能之前已有約定或默契，故毋需言明即可知悉，只要表示數量或金額即可。然若被告徐雅茹與林森祥間要買賣二種毒品，渠等為避免遭查緝，固亦不會言明毒品名稱，但仍應會以某種代號或暗語來表示。惟從附表二通訊監察譯文觀之，未有關於買賣兩種毒品之代號或暗語，更無林森祥分別要買兩種毒品之數量、價格，則被告徐雅茹如何得知林森祥要買哪兩種毒品及每一種毒品所要數量及價格若干？即便證人吳亞苓於107年5月11日上午11時34分55秒對徐雅茹稱：「把這一次的錢先匯過去給你喔，全部，這一次的全部喔」等語，亦僅稱一次匯款，仍未敘明有匯款包含有兩種毒品，故證人林森祥證稱被告徐雅茹除販賣甲基安非他命外，另有販賣海洛因給其云云，未必可採。況證人林森祥於原審審理時改稱：徐雅茹從頭到尾只有給我二級毒品。現在我真的覺得對他們很不好意思，因為這畢竟是莫須有的事，其實從頭到尾徐雅茹只有拿一次甲基安非他命給我而已，其中1萬2,000元其實是甲基安非他命的錢，另外1萬元是我跟徐雅茹之前欠債的賭資問題，就是徐雅茹以前有常常去我家玩賭博，是我跟徐雅茹借的，真的就只有我們之前賭債問題而已等語（原審卷二第144、145頁），已翻異前詞，否認有向被告徐雅茹購買海洛因。再其於原審審理中亦證稱：係因對徐雅茹起疑並懷恨在心，且因偵查人員誤導伊供出上游來換取減刑，其始於偵訊時作偽證，而供稱被告徐雅茹有提供海洛因予其，以獲取減刑等語（原審卷二第152～153頁），自述偽證之情。衡以常情，證人林森祥應不會讓自己陷於更不利之地位，但其竟於原審審理中坦承於偵查中所述為偽證，使自己遭追訴之可能，則其於原審審理中之證述，或屬實情，非無可採。
⒉證人巫亞苓於偵查中證稱：當時我與林森祥住在新北市○○區○
○路0段000巷00號1樓，徐雅茹打電話給林森祥，因為林森祥講話很大聲，我在旁邊，所以我都有聽到，對話內容是林森祥要向徐雅茹購買海洛因和甲基安非他命。5月11日那天林森祥與人合資購買毒品海洛因和甲基安非他命，譯文中的「也快那個」是指毒品海洛因和甲基安非他命快沒有了。後來，徐雅茹撥打電話給林森祥，該通電話是我接的，當時林森祥在上廁所，通話内容是徐雅茹說要請林森祥匯款2萬2,000元給她，該筆金錢為林森祥叫徐雅茹拿錢去購買毒品，譯文「我把一次的錢匯過去給你」意思是我一次把購買毒品的錢付清，一起匯給徐雅茹；譯文「我等一下匯22塊錢喔」意思是我稍等會一次匯款2萬2,000元購買毒品的錢。林森祥出門回來後，就把我先前匯款給徐雅茹2萬2,000元購買毒品的毒品甲基安非他命帶回來，我有看到甲基安非他命、還有另外一包粉末，不確定是不是海洛因。林森祥從107年1月起，因為免疫系統問題，血管發炎，需要海洛因止痛等語（偵字第2834號卷一第546～549頁、卷二第25頁），固亦證述林森祥因免疫系統問題，需要海洛因止痛。在林森祥與被告徐雅茹講電話時，其有聽到被告徐雅茹係同時販賣海洛因及甲基安非他命給林森祥，惟不確定林森祥是否有拿海洛因回家，因為另外一包粉末等情。惟證人巫亞苓證稱：「徐雅茹打電話給林森祥，因為林森祥講話很大聲，我在旁邊，所以我都有聽到，對話內容是林森祥要向徐雅茹購買海洛因和甲基安非他命」等語，但從附表二之通訊監察譯文中，未見被告徐雅茹與林森祥間有要購買兩種毒品之對話，亦即證人巫亞苓所述，並無相對應之譯文，是其所述，並無可佐。或認被告徐雅茹與林森祥間另有其他聯絡方式，但卷內並無此資料。且上開譯文中，關於買賣之匯款帳戶「000-0000-0000-0000」、價金「22塊錢」、交易地點「溪洲路碧潭高爾夫球場這邊有一個洗車場」等均已於電話中談論明確，何以無證人巫亞苓所述關於林森祥要向徐雅茹購買海洛因和甲基安非他命之內容？則證人巫亞苓上開證述，實乏佐證而有瑕疵可指。再證人巫亞苓於原審審理時改稱：2萬2,000元是林森祥跟我匯的，因為我之前有跟徐雅茹借錢，好像快1萬元，林森祥也叫我匯給徐雅茹，我就一併匯給徐雅茹。我只有看到林森祥帶回1包結晶的二級毒品，另1包糖粉是我們家抽屜拿出來的等語（本院卷二第157、158、161頁），亦翻異前詞，雖未必可採，但其偵查中之證詞既缺乏佐證，仍無法為被告徐雅茹不利之認定。㈢至於被告張廣部分，因其僅知被告徐雅茹找「阿蠻」是要交
易第二級毒品甲基安非他命，而其僅構成幫助販賣第二級毒品罪，而無法認定有與被告徐雅茹共同販賣毒品，業如前揭理由欄甲、貳、一、㈡、4、5所述，且被告徐雅茹既不成立販賣第一級毒品罪，被告張廣更不構成販賣第一級毒品罪。
四、綜上所述，公訴人所舉證據，尚不足以證明被告徐雅茹、張廣此部分有另犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，本院原應為被告徐雅茹、張廣此部分無罪之諭知。惟公訴意旨認此部分與被告徐雅茹、張廣前開論罪科刑之販賣第二級毒品、幫助販賣第二級毒品罪間，有想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分（被告高定淵部分）：
壹、公訴意旨略以：被告高定淵意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，藉持用門號0000000000號行動電話與被告高定淵所持用0000000000號行動電話聯絡後，於107年4月2日下午11時12分許，在新北市○○區○○路0段000號7-ELEVEN便利商店前，以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1公克予陳星同。陳星同匯款1,000元至被告高定淵所有中國信託銀行（下稱中國信託銀行）帳號000-000000000000號帳戶（下稱中信帳戶）內。因認被告高定淵違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816號判例意旨）。再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（參照最高法院76年台上字第4986號判例意旨）。
參、公訴人認被告高定淵涉犯販賣第二級毒品罪嫌，係以被告高定淵於警、偵訊之供述、證人陳星同於警、偵訊之證述、被告高定淵中信帳戶交易明細、申設資料、107年4月2日之通訊監察譯文等為據。
肆、訊據被告高定淵固坦承有與陳星同為附表三通訊監察譯文所載內容之對話，惟堅決否認販賣第二級毒品予陳星同之事實，辯稱：附表三與陳星同之對話，是我要向陳星同討債。至於107年4月3日1時38分7秒，在新北市○○區○○路0段00○0號統一北宜店，以現金存入1,000元至其中信帳戶者，為其本人等語。經查：
一、被告有於附表三所載時間，分別與證人陳星同、巫亞苓為該表所示之通話內容之事實，為被告高定淵所承認（偵字第2834號卷一第84～85、365～366頁、卷二第124頁），核與證人陳星同、巫亞苓之證述內容相符(偵字第2834號卷一第321、598～599頁、卷二第24～25、104頁、原審卷二第273、288～289頁），並有原審107年聲監字第260號通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（偵字第5621號卷第63、64頁、偵字第2834號卷一第141頁），應可認定。
二、被告高定淵中信帳戶於107年4月3日1時38分7秒，在新北市○○區○○路0段00○0號統一北宜店，有人以現金存入1,000元之事實，中國信託銀行交易明細表及同行110年4月15日附卷可查（偵字第2834號卷一第145頁、本院卷一第273頁）。又新北市○○區○○路0段00○0號統一北宜店乃7-ELEVEN北宜門市，有Google地圖附卷足證（本院卷二第19頁），先予敘明。
三、按施用毒品者所為毒品來源之供述，縱無瑕疵，仍須有其他補強證據加以佐證，以擔保其陳述之真實性，始得採為被告販賣毒品之罪證，俾貫徹刑事訴訟嚴格證明之基本原則。而此所謂補強證據，雖不須嚴格限定種類，但其內容與施用毒品者關於毒品交易之供述具有相當程度之關聯，在客觀上足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑，而得確信其為真實者，始足以當之，又販賣毒品者與購毒者間之通訊對話資料，含有暗語或其他替代性用語，而無直接顯示毒品交易相關內容之情形，該對話是否與毒品交易相關而得採為佐證，仍應審酌全部卷證，依憑經驗法則及論理法則而為論斷，最高法院107年度台上字第2173號判決意旨可參。本案依附表三所示通訊監察文觀之，被告高定淵與證人陳星同間，就買賣毒品並無暗語或其他替代性用語，則附表三之對話內容，是否與買賣毒品有關，已非無疑。
四、證人陳星同之證述內容，有重大瑕疵：㈠證人陳星同於108年1月11日警詢時證稱：「107年4月2日與高
定淵的通訊監察譯文，『我在阿祥這邊阿』是指我在本名是林森祥的家中。『你出來7-ELEVEN這邊』是指我要向高定淵拿東西，高定淵叫我到7-ELEVEN那超商等他（新北市新店區北宜路上，文山國中對面）。高定淵將安非他命1公克給我後，因為我身上沒有現金，所以我就在他約我的那間7-ELEVEN超商內轉帳到他指定的帳號。中信帳戶107年4月3日1時38分7秒現金存款1,000元是我與高定淵交易毒品的紀錄」等語(偵字第2834號卷一第321、322頁），固證述有向被告高定淵購買甲基安非他命，並有給付買賣價金至被告高定淵中信帳戶之情。惟：
⒈證人陳星同於警詢時先稱：「因為我身上沒有現金，所以我
就在他約我的那間7-ELEVEN超商內轉帳到他指定的帳號」等語，其意指因身上沒有現金，所以用【轉帳】之方式匯款給被告高定淵。但由上開高定淵中信帳戶所示，107年4月3日1時38分7秒之交易紀錄是以【現金】方式存入。是如證人陳星同身上有現金，則其購買甲基安非他命時，可用現金交付被告高定淵即可；若無現金，則直接轉帳至被告高定淵中信帳戶，而無需提領現金後再存入被告中信帳戶，故證人陳星同於警詢之證詞實有矛盾。
⒉證人陳星同於警詢時稱其於107年4月2日係住在通訊監察譯文
所載「阿翔」（即林森祥）住處。而林森祥當時係住在新北市○○區○○路0段000巷00號，有林森祥警詢筆錄及戶籍資料可查（偵字第2834號卷一第251、275頁）。再證人陳星同於警詢時稱，與被告高定淵見面及後來去匯款之7-ELEVEN均是文山國中對面之7-ELEVEN。查文山國中地址為新北市○○區○○路00號，與文山國中相近之7-ELEVEN門市為碧興、青潭、新店站、碧潭、天闊門市等，前4家均在新店區北宜路1段上，最後一家則在新店區環河路上（本院卷二第21～22頁）；位在新店區北宜路2段82之2號的北宜門市，則不在文山國中附近。故證人陳星同所述與107年4月3日1時38分7秒存款至被告中信帳戶之門市不符，無法採為不利於被告高定淵之證據。⒊被告高定淵當時係住在新北市○○區○○路0段000號之事實，有
警詢筆錄可參（偵字第2834號卷第75頁）。本院查詢Google地圖關於⑴林森祥住處（新店區北宜路1段114巷17號）、⑵文山國中（新店區北宜路2段82之2號）、⑶7-ELEVEN北宜門市○○○區○○路0段00○0號、⑷被告高定淵住處（新店區北宜路2段306號）之相對位置（本院卷二第19～29頁），由西向東依序是文山國中、林森祥住處、7-ELEVEN北宜門市及被告高定淵住處。故依證人陳星同之警詢陳述，其若是前往文山國中與被告高定淵見面，因是往西走，不會經過7-ELEVEN北宜門市，則其稱：是在與高定淵見面之同一家7-ELEVEN（按北宜門市）匯（或存）款等語，亦有疑義。㈡證人陳星同於108年1月11日偵查時稱：「我要跟高定淵拿安
非他命，當時我在林森祥這邊，高定淵也認識林森祥，所以他才說要過去找我。高定淵在電話裡面不會講毒品相關的事項，所以要求見面說。隔沒多久，高定淵就說他到了，他說7-ELEVEN是林森祥北宜路住處附近的7-ELEVEN便利商店。後來有見到面，我當時跟他說：『你那邊有硬的嗎？』就是問他有沒有安非他命。他說他有，我跟他說我要1公克，他就拿1公克給我。我當時沒有錢，所以先欠著。當天有講好說1,000元。我後來沒有給他1,000元，因為我身上沒有錢，後來隔天有匯款給高定淵。高定淵傳簡訊要我匯款到他戶頭」；「（譯文中高定淵傳簡訊稱：『錢幫我存進戶頭000-000000000000』、『電話不接是怎樣，1000你有困難？』）是高定源傳簡訊來跟我要前一天交易安非他命的價金1,000元，我當時身上沒有錢，他有打電話給我，但是我不接，我有看到他的來電，後來我有去匯款，但是詳細時間我已經忘記了，也是在林森祥家附近的7-ELEVEN匯款的」；「（經調閱高定淵提供與你的金融帳號000-000000000000交易明細，交易日期107年4月3日1時38分7秒，現金存款1,000元，是否就是你與高定淵交易毒品之紀錄）是。我是用現金存款」；「（你上開匯款時間是4月3日凌晨1點38分，但是高定淵是在同日上午8點9分叫你匯款，有何意見？）我確定我是匯款1,000元給高定淵，我不確定為何高定淵收到1,000元要再叫我匯款」等語(偵字第2834號卷一第598～599頁），同樣證述有向被告高定淵購買甲基安非他命，並有給付買賣價金至被告高定淵中信帳戶之情，但就存（匯）款之地點，則改稱在林森祥住處附近。惟查：
⒈證人陳星同於偵查中翻異警詢之陳述，改稱：是在林森祥北
宜路住處附近7-ELEVEN與被告高定淵見面等語。其於同一日的警詢及偵查訊問，竟會對給付被告高定淵購毒地點證述不一，顯有瑕疵。
⒉再位在林森祥住處附近之7-ELEVEN門市有碧興、碧潭、青潭
、新宜及新店站門市，有Google地圖在卷可參（本院卷二第29～30頁），其中並不包括北宜門市，則陳星同如真要存入現金至高定淵中信帳戶，實無理由捨近求遠至北宜門市存款，由此益見證人陳星同之證詞不合理。㈢證人陳星同於108年1月29日偵查中證稱：「（高定淵在通話
中表示『他昨天說你們已經處理好了』、『我昨天也有拿給他阿』、『他就說你們已經處理好了〜你跟他講1000元〜趕快給我啦』，巫亞苓在過程後回覆：『只有一咪咪而已』。這是什麼意思？）是高定淵跟我要前一天交易的1,000元，他打我電話打不通，因為我那時候欠他錢，我電話不接。裡面高定淵提到我跟吳亞苓已經處理好了，是處理什麼我已經忘記了。高定淵說昨天有拿給我，是指拿安非他命給我，只是我沒有付錢，所以因此請巫亞苓轉達我趕快給他1,000元」；「（巫亞苓所說：『只有一咪咪而已』）因為我跟高定淵拿完東西，我去跟吳亞苓借吸食器，巫亞苓可能有看到我拿那包安非他命，所以回答一咪咪」等語(偵字第2834號卷二第104頁），亦證述有向被告高定淵購買安非他命。但查，該次檢察官訊問證人陳星同時，倘若陳星同有於107年4月3日1時38分存入現金1,000元，衡情應會在存入後不久即告知被告高定淵存入中信帳戶之情，以免被告高定淵催討。被告高定淵於原審於109年11月12日審理中固稱：107年4月3日上午8時9分傳簡前，「應該沒有」查中信帳戶之明細等語（本院卷二第100頁勘驗筆錄），然其口氣並未明確，且此訊問距案發時（107年4月3日）已逾2年半，記憶是否正確，亦有可疑，故亦難執此即認定其真未查看該帳戶明細。惟被告高定淵於本院審理中改稱「有查」，本院即無法忽略此一辯解。而被告高定淵之中信帳戶曾於102年3月25日、6月1日、104年7月10日申辦網路銀行，有中信銀行110年4月15日中信銀字第110224839094455號函附卷可查（本院卷一第273頁），則其可輕易上網路查看存入紀錄，得知於107年4月3日1時38分有現金1,000元存入之事實，應無需於同日上午8時9分傳簡訊予陳星同，更無必要拖至同日下午7時1分及7時44分許，再打電話給巫亞苓及傳簡訊予陳星同，要求陳星同匯款1,000元。況被告高定淵辯稱：該1,000元是其自己存入等語，以北宜門市距離被告高定淵住處甚近，從地理位置觀之，非無可能。㈣證人陳星同於原審審理中證稱：「當初警察調我借提時，因
為這件事很久了，也很複雜。於108年1月11日偵查我講這些話時，我回去有仔細想，我安非他命不是跟高定淵拿的，我是跟後面另外一台車、一個叫『阿平』的，拿到那包安非他命。我是放在口袋，我就跑去找高定淵的車上，其實那1,000塊是指遊戲幣，後面我回去仔細想很久、想很久，我想說奇怪我跟高定淵不好，怎麼有跟高定淵拿東西？警察一直叫我說你就是他拿的、不然你放在那邊要幹嘛？其實那真的不是跟高定淵拿安非他命」等語（原審卷二第273頁）「（你回想一下，當天電話完，在7-ELEVEN附近有見面，那匯款地點在哪裡匯？）旁邊的7-ELEVEN，不是當下匯，是高定淵一直打電話來說我何時要還他，語氣很兇就對了，一直討那1,000元。匯遊戲幣又不是什麼錢，一直討、一直討、一直討，討到我很氣，我已經拼命到用爬的，高定淵還一直討。高定淵自己沒有去查看中國信託還是什麼，高定淵認為我沒匯給他，車上我就跟高定淵講好了，我就說我會還你，你不要一直在跟我要了」等語」等語（原審卷二第276頁）；「是高定淵打給我的，高定淵一直跟我講說：你1,000元何時要還我？是跟我催討遊戲幣的1,000元等語（原審卷二第283頁）。（那筆1,000元後來何時與如何匯？）已經忘記了」，「（你自己操作ATM，還是網路銀行？）不是我操作的，我叫別人幫忙匯，但我忘記是叫誰去匯」。「（你剛剛有提到巫亞苓，請問是叫吳亞苓嗎？）好像是吳亞苓，我忘記是誰了」，「巫亞苓用7-ELEVEN存現金存款方式匯款」等語（原審卷二第284頁），表示存入現金1,000元是要還欠被告高定淵遊戲幣的錢，更是與於警、偵訊時之證述內容大相逕庭，其證述內容固有附和被告高定淵之情，但仍舊無法為被告不利之證據。㈤小結：證人陳星同於警、偵訊及原審之證述內容，前後不一
；又於警、偵訊所述關於買賣毒品重要事項，即給付價金之方式，究竟是匯款或存款，混淆不清；且所述存入1,000元之地點，無論是文山國中或林森祥住處附近，均與實際存入之北宜門市有異。則以現金1,000元存入被告高定淵帳戶之人是否為陳星同，確有可疑。故認證人陳星同之證述內容有重大瑕疵，無法憑採。
五、證人巫亞苓之證詞證明力薄弱，難以證明被告高定淵有販賣甲基安非他命予陳星同：㈠證人巫亞苓於偵查時證稱：「（107年4月3日下午7時1分，00
0000000與0000000000的通話譯文是我與高定淵的通話，他要找陳星同，因為陳星同有與高定淵借1,000元。」；「（高定淵表示『他昨天說你們已經處理好了』，是處理什麼事情？）處理二級毒品安非他命」，「因為我有跟陳星同一起合資購買二級毒品安非他命，但是賣家是陳星同找的，我不知道是誰」，「（通話譯文中『沒有啦』是什麼意思？）合資不滿意，陳星同沒有買到」，「（高定淵說『他昨天跟我的咩』，你回答『只有一咪咪而已』，高定淵再說『就跟我說處理好了』、『我昨天也有拿給他阿』，這是什麼意思？）我不確定是否跟毒品有關。但是高定淵表示『我昨天也有拿給他阿』，應該是指高定淵有拿毒品給陳星同。之是我綜合前後文義來看，但是時間太久了，我不是很確定，但應該是」，「（你剛說你跟陳星同合資沒有成功，但是當高定淵說『他昨天說你們已經處理好了』，你回『只有一咪咪而已』？）是只有買到一點點0.1、0.2公克安非他命，所以不夠用，我才會回他只有一咪咪。陳星同後來有把我們合資的錢退還給我們」，「（為何高定淵後來表示『他就說你們已經處理好了，你跟他講1,000元，趕快給我』？）那是高定淵要跟陳星同要1,000元，他們之間的債務產生原因我不清楚」等語（偵字第2834號卷二24～25頁）。則證人巫亞苓先稱：與被告高定淵之通話內容，是關於陳星同向被告高定淵借1,000元等語，次改稱：是她和陳星同向被告高定淵合資買安非他命等語，後又改稱：不確定是否跟毒品有關，且時間太久，不是很確定等語，則巫亞苓同一次訊問之陳述內容，前後不一致、含糊其詞，更像是自行推測，實難採信。
㈡證人巫亞苓於原審審理中證稱：「（107年4月3日下午7時1分
，000000000與0000000000的通話譯文）高定淵有打電話給我，高定淵還有說他在找陳星同要錢，因為他們兩個有借貸關係」，「於（偵查）筆錄中，妳提到『曾經想要跟陳星同合資買毒品，後來因為合資不滿意還是有些原因，陳星同沒有買到，陳星同有把錢退還給妳』，妳所述是否實在？）對」，「（所以你跟陳星同買毒的對象，就妳所知是誰？是否為高定淵？）我只知道我把錢交給陳星同，他的過程我就不清楚了，後來還有把錢還給我」；「（通話紀錄中，『一咪咪』是什意思？）我也忘記是什麼東西了」，「（是否為毒品？）好像不是，我忘了」等語（原審卷二第288～290頁），仍稱證人陳星同與被告高定淵有借貸關係，她與陳星同有合資買毒品，但不清楚向誰買，後來合資不成，陳星同有退錢，並否認「一咪咪」是指毒品等語，則以上內容均難證明被告高定淵有販賣毒品予陳星同之事實。
伍、綜上所述，公訴人所舉上開事證，因被告高定淵未曾自白犯行，而證人陳星同、巫亞苓之證述內容均有瑕疵，且被告高定淵與陳星同、巫亞苓就附表三之對話內容亦無關於買賣毒品之暗語或其他替代性用語，故均無法證明被告高定淵有為公訴意旨所示之販賣第二級毒品犯行，而應為無罪之諭知。原審遽以論罪科刑，尚有未恰。被告高定淵上訴意旨否認犯行，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，並為被告高定淵無罪諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭耿誠提起公訴，檢察官翁珮嫻、吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 連雅婷法 官 張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡麗春中 華 民 國 111 年 8 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 行為人 販賣對象 販賣時間、販賣地點 交易方式 原判決刑主文 本院主文 1 徐雅茹 林森祥 107年5月11日下午2時26分許 林森祥持0000000000號行動電話與被告徐雅茹所持用0000000000號行動電話聯絡後，由林森祥之同居人巫雅茹於107年5月11日上午11時55分許，將2萬2,000元匯入被告徐雅茹之中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶內，被告徐雅茹則委由被告張廣向綽號「阿蠻」之人聯繫後，由被告徐雅茹向「阿蠻」調取毒品，於左列時間、地點，以2萬2,000元之價格，販賣甲基安非他命1兩予林森祥。 徐雅茹販賣第一級毒品，處有期徒刑拾柒年。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬貳仟元、行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 徐雅茹販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年肆月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬貳仟元、行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 新北市○○區○○路000號碧潭高爾夫停車場 2 徐雅茹 左顯匡 107年6月3日上午1時22分許 左顯匡持0000000000號行動電話與被告徐雅茹所持用0000000000號行動電話聯絡後，被告徐雅茹於左列時間、地點，以1萬3,000元之價格，販賣甲基安非他命17.5公克予左顯匡，左顯匡先支付現金7,000元，再於107年6月4日上午8時16分許，將餘款6,000元匯入被告徐雅茹之中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶內。 徐雅茹販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年肆月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬參仟元、行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 （上訴駁回） 新北市○○區○○路0段000○0號「北一游泳池」前之停車場 3 徐雅茹 左顯匡 107年6月10日下午2時35分許 左顯匡持0000000000號行動電話與被告徐雅茹所持用0000000000號行動電話聯絡後，被告徐雅茹於左列時間、地點，以1萬1,000元之價格，販賣甲基安非他命10公克予左顯匡，並收取價款。 徐雅茹販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元、行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 （上訴駁回） 新北市○○區○○路0段000○0號「北一游泳池」前之停車場 4 徐雅茹 邱乾銘 107年6月21日下午1時32分許 邱乾銘持0000000000號行動電話與被告徐雅茹所持用0000000000號行動電話聯絡後，被告徐雅茹於左列時間、地點，以3,000元之價格，販賣甲基安非他命2公克予邱乾銘，並收取價款。 徐雅茹販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。 未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元、行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 （上訴駁回） 新北市新店區安坑交流道下某駕訓班附近附表二：通訊監察譯文2018/5/11 上午 11：09：24 林森祥 000000000000 徐雅茹 000000000000 A：恩 B：我還沒出門，我要等我媽下班才能幫我顧小孩才能出門 A：那我先請他去問別人 B：沒關係我打電話看看，看那個人在不在〜 A：我身上這邊也快那個了 B：好不然我先打電話看看 2018/5/11 上午 11：10：58 張廣 000000000000 徐雅茹 000000000000 A：喂 B：你幫我打給阿蠻好不好〜 你說我去找他行嗎〜 A：恩 B：不然阿祥先找別人了〜 我怎麼弄那個來 A：好 2018/5/11 上午 11：29：50 張廣 000000000000 徐雅茹 000000000000 A：喂〜到東興街 B：哪裡 ? A：你到東興街108巷6號洗車場 B：等一下我才能出門〜我要弄小孩 A：那現在怎麼辦〜 B：我現在趕快去阿〜不然 怎麼辦〜我原本打算問他在哪裡〜我再直接過去就好了阿 A：姊夫現在人也在外面跑 〜他就是傳這地址給我啦 B：恩〜我這邊弄一弄就出去了拉〜 2018/5/11 上午 11：31：48 000000000000 巫亞苓持林森祥手機 徐雅茹 000000000000 A：喂(阿翔女友-可可接聽） B：阿翔呢? A：他去買東西 B：你跟他說，叫他等我一 下，你看他能不能錢用匯的匯給我，我這樣我直接去比較快 A：OKOK B：好，掰掰 A：你帳號我忘記了阿 B：我再傳一次給你啊 A：嗯，你傳到那個@