臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第863號上 訴 人即 被 告 石勇權指定辯護人 本院公設辯護人 郭書益上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第728號，中華民國109年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第12470、12474、23954號、109年度毒偵字第3744號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表三編號3部分所處之刑及沒收，暨所定應執行刑部分均撤銷。
石勇權販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、石勇權明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年2月3日晚間9時52分許後某時，在其位於新北市○○區○○路00巷00弄0號2樓之居所，與徐子傑及吳佳駿碰面，販賣甲基安非他命2公克予徐子傑及吳佳駿，並收取新臺幣（下同）2,500元，以牟取不法利益。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、審理範圍：上訴人即被告石勇權被訴（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（1罪）、修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（1罪）、修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（3罪）、刑法第320條第1項之竊盜罪（1罪）等罪，經原審均判決有罪在案。被告原全部上訴，嗣於本院審理中，除原判決附表三編號3之販賣第二級毒品罪外，其餘部分均撤回上訴，有撤回上訴聲請書2份在卷可稽（本院卷第169、213頁），而檢察官對原判決未聲明上訴。故本院審理範圍僅原判決附表三編號3關於販賣第二級毒品部分，合先敘明。
二、證據能力部分：本件認定事實所引用之卷內所有人證、文書證據暨物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時迄至言詞辯論終結時止，對證據能力一節亦均未提出異議，故均得引為本案證據，合先說明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不
諱（偵字第12474號卷二第259～261頁、原審卷第65、124、207頁、本院卷第162、207、298頁），核與證人徐子傑、吳佳駿於警詢、偵訊時所證相符（偵字第12474號卷二第53～54、58～59、74～76、237～239、247～248頁）。並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、車輛歷史軌跡追蹤路線圖及監視器錄影畫面翻拍照片、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表及臺北榮民總醫院109年2月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽（偵字第12474號卷二第5～6、61～65、78～80、83～87、253頁）。從而，被告犯行，堪予認定。
㈡公訴意旨雖以被告係販賣4公克、4,000元之甲基安非他命予徐子傑、吳佳駿等語。惟查：
⒈本案之交易，被告於偵查時供稱：109年2月3日我有在居處與
徐子傑、吳佳駿見面，我剛好那天有去跟別人拿5000元的量，我就分給他們大概2公克的甲基安非他命，我跟他們收2,500元等語（偵字第12474號卷二第261頁）；於原審供稱：我有賣2公克的甲基安非他命，價格是2,500元給徐子傑、吳佳駿。他們是用2,500元跟我拿2公克甲基安非他命，不是起訴書所載的4公克等語（原審卷第64、124頁）。是被告始終供稱此次交易之毒品重量為2公克，交易價格是2,500元。
⒉證人徐子傑於警詢時陳稱：我跟被告購買毒品安非他命4克，
1克1,000元等語（偵字第12474號卷二第54頁）；於偵查時稱：我用4,000元跟被告買4公克甲基安非他命，這部分一手交錢一手交貨等語（偵字第12474號卷二第237頁）。惟於原審審理中改證稱：安非他命是跟被告拿的，花了2,500元，我當天跟吳佳駿一起去跟被告以2,500元購買甲基安非他命，我只付清2,500元，後來就沒去找被告等語（原審卷第193、196頁）。另證人吳佳駿於警詢時陳稱：當天有買4公克安非他命（偵字第12474號卷二第75頁）；於偵查時稱：當天是徐子傑要找被告拿甲基安非他命4公克等語（偵字第12474號卷二第248頁）。惟其亦於原審審理中改證稱：我記得好像是陪徐子傑去找被告拿2,500元的安非他命，徐子傑當場付2,500元現金給被告等語（原審卷第198～199頁）。
⒊觀諸證人徐子傑、吳佳駿對於買賣毒品之數量、價金，於警
、偵訊所述與原審中之證述，顯然前後不一致，而有瑕疵。反觀被告始終均供承係販賣2公克、價格2,500元之甲基安非他命予徐子傑、吳佳駿，且與證人徐子傑、吳佳駿於原審審理中之證述內容一致。而被告於原審審理中，已就被訴其他販賣第一級、第二級毒品罪部分坦承犯行。且被告行為時，販賣第二級毒品為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金之重罪，被告既坦承有販賣第二級毒品予證人徐子傑、吳佳駿，自無就差距不大之數量、金額（數量2公克或4公克、金額2,500元或4,000元）為虛偽陳述之必要。
是被告及證人徐子傑、吳佳駿於原審之證詞應可採憑。起訴書所載被告係販賣4公克、4,000元之甲基安非他命予徐子傑、吳佳駿，容有誤會。㈢販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並
重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端將其出售，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告於本院審理時供承：我賣他2500元就是賺一點點吃的，我把給他的毒品抽一點出來給自己施用等語明確（本院卷第298頁），堪認被告主觀上確有賺取量差之營利意圖，並實際獲有相當利益。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年度台上字第3758號判決意旨參照）。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效施行。經查：
㈠毒品危害防制條例第4條第2項原規定「製造、運輸、販賣第
二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」；修正後則為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定刑度提高，自以修正前之規定較有利於被告。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後該項則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯販賣第一、二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條項規定減輕其刑，相較於修正前係規定除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑，自以修正前之規定較有利於被告。
㈢經綜合全部罪刑而為比較結果，修正後毒品危害防制條例之
規定並未較有利於被告，揆諸首揭說明，本件應依刑法第2條第1項前段，一體適用修正前之規定，亦即依修正前毒品危害防制條例第4條第2項予以論罪，並適用修正前該條例第17條第2項之自白減刑規定。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈡被告前因①施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地
院）以93年度訴字第1678號判處有期徒刑8月、5月確定；②贓物案件，經原審法院以94年度簡字第3889號判處有期徒刑3月確定，上開2案經原審法院以94年度聲字第2970號裁定應執行有期徒刑1年確定；③違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺北地院以93年度訴字第1656號判處有期徒刑10年、1年6月，上訴後，經本院以94年度上訴字第2802號撤銷原判決改判處有期徒刑8年，再經最高法院以95年度台上字第4787號駁回上訴確定；④施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第2243號判處有期徒刑9月、6月確定，嗣經原審法院以96年度聲減字第1237號裁定減為有期徒刑4月又15日、3月，並與前開③案部分定應執行刑為有期徒刑8年6月確定，上開①至④案部分接續執行後，於102年2月5日縮短刑期假釋出監，嗣因上開假釋遭撤銷，需入監執行殘刑1年6月29日（下稱甲部分，殘刑執行時間為103年11月11日至105年6月8日）；又因⑤施用毒品案件，經原審法院以103年度訴字第1021號判處有期徒刑7月、4月確定；⑥施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審訴字第104號判處有期徒刑7月確定；⑦施用毒品案件，經原審法院以104年度訴字第373號判處有期徒刑8月、5月確定；⑧違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以103年度訴字第953號判處有期徒刑2年確定；⑨施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以105年度易字第151號判處有期徒刑3月、3月確定；上開⑤至⑨案件，經臺灣宜蘭地方法院105年度聲字第556號裁定應執行有期徒刑4年（下稱乙部分），與上述甲部分殘刑接續執行，於108年4月9日假釋出監付保護管束，109年7月28日縮刑期滿等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，而參酌最高法院103年度第1次刑事庭會議意旨，被告所餘前揭甲部分殘刑既已於105年6月8日執行完畢，則其於甲部分徒刑執行完畢後之5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，仍與累犯之構成要件相符。此外，其復無司法院釋字第775號解釋所指個案應量處最低法定刑且無法適用刑法第59條酌減規定，致所受刑罰超過所應負罪責之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑（本刑為死刑、無期徒刑部分不加重）。
㈢按修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂偵查階段之自白，被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白，亦包括在內（最高法院110年台上字第3127號判決意旨參照）。查被告就上開販賣第二級毒品犯行，業經被告於偵查供稱：109年2月3日我有在居處與徐子傑、吳佳駿見面，我剛好那天有去跟別人拿5000元的量，我就分給他們大概2公克的甲基安非他命，我有秤，我跟他們收2,500元等語（偵字第12474號卷二第261頁）；另於原審供稱：
我有賣2公克的甲基安非他命，價格是2,500元給徐子傑、吳佳駿。他們是用2,500元跟我拿2公克甲基安非他命等語（原審卷第64頁）；於本院審理時供稱：吳佳駿拿2,500元給我，我就拿價值2,500元的毒品給吳佳駿等語（本院卷第207頁）。是被告於偵訊、原審及本院審理中均自白上開販賣第二級毒品犯行，業如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，
必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。經查，被告所為販賣第二級毒品之犯行，其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，法院本得就販賣第二級毒品犯行，考量案件具體情形，於7年以上至15年以下之有期徒刑或無期徒刑間量刑；而觀本案被告販賣甲基安非他命之數量及所得雖非甚鉅，與大盤販賣大量毒品者固屬有別，惟本院衡酌被告無畏嚴刑之峻厲，為牟己利，恣意販賣毒品，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，就其犯行，經依偵審中自白規定減輕其刑後，其最低刑度僅為有期徒刑3年7月（因有累犯加重），尚難謂有失之過苛或情輕法重之情形，自無依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併此指明。
四、撤銷改判之理由：㈠原審就被告所犯上開犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固
非無見。惟查：⑴依卷內證據所示，被告係以2,500元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命予徐子傑、吳佳駿，已如上述，原判決認定係4,000元，容有誤會。⑵被告就本案犯行，除於原審、本院審理時自白犯罪外，其於偵查中亦坦認其向徐子傑、吳佳駿收受價金及交付毒品之行為，堪認已供述而自白犯行，自有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，原審未依上開規定予以減刑，亦有未洽。被告上訴執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷原判決附表三編號3部分，並自行改判，且就原判決所定之應執行刑亦一併撤銷。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知販賣毒品危害社會甚
大，竟為謀其個人私利，而為本案販賣第二級毒品犯行，所為均屬不該。再考量被告之犯罪動機、目的、手段與犯後態度，其自偵查、原審迄本院審理時均坦承犯行，犯後態度並非至惡，及其販賣毒品數量、獲利情形，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。㈢沒收部分：
1.按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告本案販賣第二級毒品犯行，實際取得價金或利益為2,500元，業據被告供陳在卷，本院爰就此部分犯行認定被告之犯罪所得為2,500元，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。。
2.至如附表所示在本件搜索時、地一併為警扣得之物，雖亦係被告所有，然被告均稱與本案無關等語（偵字第12474號卷第14～16、18頁），此外，檢察官復未舉證證明上開扣案物與本案有何關連，爰均不予宣告沒收或沒收銷燬，併予敘明。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：
被告為附表二編號1所示販賣第二級毒品犯行時，尚同時販賣摻有第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分之咖啡包4包予徐子傑、吳佳駿，此部分亦涉犯販賣第二級毒品罪嫌等語。㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實
，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年度上字第816號、29年度上字第3105號、76年度台上字第4986號、40年度台上字第86號判決意旨參照）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年度台上字第1300號判決意旨參照）。
㈢經查：
⒈被告堅詞否認有何於上開時地同時販賣摻有第二級毒品甲氧
基甲基安非他命成分之咖啡包4包予徐子傑、吳佳駿之事實，辯稱：其並未販賣咖啡包予徐子傑、吳佳駿，其於斯時僅有送1包咖啡包給吳佳駿等語。
⒉證人徐子傑於警詢時先係證稱：其於109年2月3日係以1包200
元之價格向被告購買4包毒品咖啡包，價金共為800元等語（偵字第12474號卷二第53～54頁）；然於偵訊時則稱：被告表示4包毒品咖啡包要算其2,000元、但其未給付價金等語（偵字第12474號卷二第237頁）；嗣於原審審理時又改證稱：其於當時並未向被告購買毒品咖啡包等語（原審卷第193頁），是證人徐子傑關於究竟有無向被告購買摻有毒品成分之咖啡包、究係以何價格購買、有無付款等重要事項，歷次證述均有不同，已難認定究以何者真實可信。
⒊又證人吳佳駿於警詢時證稱：其於109年2月3日與徐子傑一同
去「拾參」即被告住處購買甲基安非他命時，「拾參」送了1包咖啡包給其等語（偵字第12474號卷二第75頁）；於偵訊時證稱：當天徐子傑與其一同去「拾參」住處拿甲基安非他命，印象中「拾參」有送其1包咖啡包，但徐子傑好像沒有買毒品咖啡包等語（偵字第12474號卷二第247頁）；於原審審理時則證稱：其不知道在109年2月3日當日，徐子傑有無自被告處取得咖啡包，其沒有看到，其只記得被告當時確實有送其1包咖啡包，那應該是普通的咖啡包等語（原審卷第1
98、200頁）。觀諸證人吳佳駿上開證述，始終證稱僅有被告贈送咖啡包1包予其之事，並稱該咖啡包應是普通咖啡包，而全未言及被告確有出售4包毒品咖啡包予其及徐子傑之情事存在。
⒋至被告雖稱其於109年2月3日有贈送1包咖啡包予吳佳駿，然
否認該咖啡包內摻有毒品成分（偵字第12474號卷二第261頁，原審卷第208頁）。此外，卷內亦無任何證據足資證明該包咖啡包摻有第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分，是就此部分亦難以認定被告構成轉讓毒品罪。
⒌綜上所述，檢察官舉出之證據，尚不足以證明被告確有於109
年2月3日同時販賣4包摻有第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分之毒品咖啡包予徐子傑、吳佳駿之事實存在，就此部分本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭經本院論罪科刑之上開販賣第二級毒品罪部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林書伃提起公訴，檢察官翁珮嫻、吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 連雅婷法 官 張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡麗春中 華 民 國 110 年 10 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表編號 物品名稱 數量 1 殘渣袋 5個 2 吸食器 2組 3 玻璃球 1個 4 電子磅秤 2台 5 分裝袋 1批 6 道具子彈 7顆 7 子彈（半成品） 2顆 8 火藥 1包 9 電鑽 1支 10 研磨機 1支 11 C型夾 1個 12 鑽床 1台 13 改造工具 1批 14 針頭 3支