臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第806號上 訴 人即 被 告 游其昌選任辯護人 邱群傑律師
賴志凱律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度審訴字第838號，中華民國110年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第11864號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分撤銷。
游其昌犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣拾萬元。
其他（沒收部分）上訴駁回。
事 實
一、游其昌明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經主管機關許可，不得擅自製造，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國105年間之某時許，在新北市板橋區某處購得道具槍1支後，即自106年間某時起至108年間某時止，在其位於臺北市○○區○○路000巷0弄0號之住所內，以鑽台夾住鑽頭、C型鉗夾住上開道具槍之槍管並操作鑽台之方式，鑽研槍管使之貫通，再以C型鉗夾住道具槍之槍身並操作鑽台之方式，鑽開道具槍槍身打擊底火處，安裝撞針、彈簧，而著手製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），惟因上開槍管之車通處偏離槍管軸心，無法供擊發子彈使用、不具殺傷力而未遂。嗣經員警於網路上發現游其昌購買「操作槍」、「貫通之槍管」、「撞針」等可改裝成具有殺傷力之槍枝之組成零件，掌握其可能涉嫌製造槍彈之合理事證，遂於109年7月3日上午10時40分許，持法院核發之搜索票至游其昌上開住所執行搜索，當場扣得上開改造手槍（含彈匣）、鑽頭、鑽台、C型鉗、槍盒等物品，始查悉上情。
二、案經基隆市警察局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、上訴人即被告游其昌、辯護人於準備程序均同意作為證據，並迄本案言詞辯論終結時均未聲明關於證據能力之異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該供述證據具證據能力。至卷內所存經本判決引用之非供述證據部分，經核與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、認定事實：訊據被告就上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第70、175、230頁），並有臺灣士林地方法院109年度聲搜字第600號搜索票及卷宗、基隆市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、搜索現場及扣案物照片6 張等資料在卷可稽，復有改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、鑽頭各1支、鑽台1組、C型鉗、槍盒各1個扣案可佐。而上開扣案改造手槍經鑑定結果，係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，經操作檢視，槍管仍殘存部分阻鐵，雖可供直徑約4.5mm彈丸通過，惟車通處偏離槍管軸心，無法供擊發子彈使用，依現狀認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局109年7月27日刑鑑字第1090075807號鑑定書在卷可資佐證，是該槍枝之槍管雖經貫通，惟尚不具殺傷力。足認被告前開任意性自白與事實相符而可採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較：被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行，修正後於該條例第4條第1項、第7條第1項、第8條第1項均增列「制式或非制式」之構成要件，依修正理由觀之，此修正係鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要。此部分修正，就製造「改造手槍」之犯罪行為，於修正前認屬「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲」而適用該條例第8條第1項（法定刑為無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣〈下同〉1千萬元以下罰金），於修正後則屬「非制式手槍」而適用該條例第7條第1項（法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科3千萬元以下罰金），其刑罰顯較修正前規定為重。是經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定論處。
四、論罪：㈠按所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為，
故除初製者外，尚包括改造，即凡將原不具殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝亦屬之，如將玩具手槍之槍管換裝土造金屬槍管，組合成可發射子彈具殺傷力之改造槍枝，仍屬製造行為，換言之，除初製者外，尚包括改造、組合、混合、化合等行為在內，亦不論外觀情況或實質內容（兼及增加效用或增強功能）之改變，祇要將原物施加人工，變易其結構、成分或性質，仍然該當製造行為（最高法院104年度台上字第1441號、第3558號判決意旨參照）。經查，被告以鑽台鑽研之方式貫通槍管、鑽開槍身打擊底火處安裝撞針、彈簧，欲使不具發射子彈能力之道具槍變易其結構為可發射子彈之改造手槍，惟因槍管之車通處偏離槍管軸心，無法供擊發子彈使用而不具殺傷力等情，業如前述，依上開說明，其所為當屬已著手於槍砲彈藥刀械管制條例所禁止之製造行為。是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪。
㈡被告業經著手，然尚未製造完成具有殺傷力之槍枝，為未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈢本案係員警經網路蒐證後，發覺被告透過網路拍賣平台購買
「操作槍」、「貫通之槍管」、「撞針」等組成零件及相關工具等物，合理懷疑被告是否組成非法槍枝，遂持法院核發之搜索票前往被告前開住處執行搜索而查獲，有前開搜索票及卷宗、基隆市警察局109年11月4日基警刑大偵三字第1090009079號函所附職務報告在卷可佐。是雖被告於警方執行搜索時坦承製造槍枝犯行，尚無自首之適用，附此敘明。
五、本件並無刑法第19條之適用：㈠按刑罰以罪責為基礎，無罪責即無刑罰。而罪責係以行為人
之判斷能力為基礎，即其在意思自由之狀態下，具有正確判斷並辨別合法與不法之能力，竟違法行事，其行為即具可責性。又除了反社會人格違常以外，凡影響人類思考、情緒、知覺、認知及行為等精神狀態表現，致適應生活功能發生障礙者，皆為精神衛生法所定義之「精神疾病」（見精神衛生法第3條第1款規定）。然而，並非所有的精神疾病都可能影響人的知覺或現實感的判斷作用（例如精神官能症、酒癮、藥癮及衝動控制疾患等是），故刑法第19條關於精神障礙或其他心智缺陷者責任能力之規定，係以精神障礙或其他心智缺陷者，因知覺異常與現實感缺失，致辨識其行為違法之能力（辨識能力，知的要素），或依其辨識而行為之能力（控制能力，意的要素，即依其辨識進而決定自己行為的能力），於行為時是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷。行為人所為之違法行為必須與其罹患之精神障礙或其他心智缺陷疾病所生知覺異常與現實感缺失之間，具有關聯性，始有阻卻責任可言。倘行為人非但具有正確理解法律規範，認知、辨識行為違法之辨識能力，而且具備依其認知而決定（選擇）是否為或不為之控制能力，縱經醫師診斷為精神疾病患者，仍應負完全之責任，並無同條不罰或減輕其刑規定之適用（最高法院109年度台上字第2925號判決意旨參照）。
㈡經查，被告就本件犯行經送三軍總醫院精神醫學部進行精神
鑑定結果，認為被告長年持續有間歇之憂鬱症狀，雖自述有穩定服藥，但症狀仍持續，推估服藥情形與醫師開立之頻次可能有所落差，且門診治療醫師曾建議住院治療，顯見其症狀之嚴重程度，被告在情緒相對穩定時仍可發揮社會職業功能，進行工作，推估其情緒症狀與人際互動狀況及事件有所關聯，其認知思考具固著僵化、缺乏彈性及極端之特色，且經常以自我傷害或自殺企圖之行為來應對困難與挫折情境，而認被告在犯案行為上無法完全排除致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有所減損之可能性等情，有該院110年10月14日院三醫勤字第1100058089號函及所附110年10月5日精神鑑定報告書可稽（參本院卷第135至145頁），然被告製造本案槍枝之方式，係自行閱讀軍事雜誌上之記載後，知道槍枝原理，遂購買操作槍（BB槍），再上網購買撞針、裝針彈簧、撞針之六角螺絲，用鑽台裝設鑽頭貫通槍管，並將操作槍打擊底火部分鑽開，把撞針及彈簧裝入鎖上等情，為被告所自承（見偵卷第16至17、57至59頁），過程細緻縝密，是其製造槍枝當時顯具清晰思慮，知覺及現實感之判斷能力並未缺失。復依上開鑑定報告書所載，被告於鑑定期間自述改造槍枝是為用以自殺，主觀認定死後無需承擔法律責任，故不甚在意違法與否，另亦表示若警察就在旁邊，自己當然不會進行改造槍枝之行為，並陳稱「我當然不會做給他（警察）看然後給警察抓」等語，且曾有朋友因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件被起訴之經驗，亦明白該條例於109年7月間會修改，故4月時購買撞針是不違法的，並知悉只要槍枝沒有殺傷力就不算犯法（參本院卷143、144頁），是被告於購買零件以改造槍枝時，即能明確知悉其所為確屬違法（所以不能作給警察抓），亦能正確理解法律規範（知悉槍砲彈藥刀械管制條例之法令解釋及修法動態），並具備若持該槍枝自殺即無須承擔犯罪責任之邏輯推理能力，堪認行為時主觀上辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，並無不能、欠缺或顯著降低，而難認被告所具憂鬱症之精神疾病確有影響其知覺或現實感之判斷作用，其所為本案犯行，應無刑法第19條不罰或減輕其刑規定之適用。
六、本件應依刑法第59條酌減其刑：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，處以經依法減刑後之法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。本案被告行為時，辨識行為違法或依其辨識而行為之能力無欠缺或顯著降低，固如前述，然其確長期具憂鬱症狀，除領有身心障礙證明外，於本案犯行前、後期間亦有就診及服用精神疾病治療藥物紀錄，曾因處於嚴重型憂鬱症發病併自殺危險性，經診斷建議住院治療，並確有因憂鬱發作吞服300多顆安眠藥企圖自殺而送急診之情形，有上開鑑定報告書、被告之中華民國身心障礙證明、三軍總醫院106年12月23日、108年3月9日、110年3月27日、10月2日、11月27日回診藥袋、處方箋、約診單、110年3月27日、11月27日診斷證明書在卷可稽（參原審卷第61頁，本院卷第91至107、141至
142、199至213、217頁），堪認被告陳稱其改造本案槍枝是用來自殺等語之犯罪動機，尚非無稽，與一般改造手槍係用以供另案犯罪使用之情形有別，且所改造之槍枝車通處偏離槍管軸心，無法擊發子彈而無殺傷力，被告亦未同時製造、持有子彈，對社會治安之影響較小，衡其主觀惡性及客觀犯行，認縱因未遂規定減輕其刑後，處以法定最低刑度仍屬過重，在客觀上仍足以引起一般人之同情，具有情輕法重之情形，因認被告所犯前開之罪，應依刑法第59條規定酌減其刑，並與前開未遂減輕部分遞減之。
七、罪刑部分撤銷改判、附條件緩刑：㈠原審同認被告有罪，予以論罪科刑，固非無見，然被告所為
具前開情堪憫恕之情形，而應有刑法第59條規定之適用，原審未及審酌於此，於適用法律上尚有未洽。被告上訴主張本件應有刑法第19條適用部分，固如前所述為無理由，然其上訴請求依刑法第59條酌減其刑並給予緩刑部分，則屬有據，基於罪刑不可分之原則，應由本院就原審判決罪刑部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告知悉槍枝屬法令列管之物品，具高度危險性，對
社會治安亦有危害，竟非法製造槍枝，所為非當，然考被告未持以從事其他不法行為，並未實際傷及他人，所改造之槍枝僅1枝，亦無殺傷力，犯行止於未遂，所生危害並未擴大，犯後亦坦承犯行，態度尚可，兼衡以被告自陳改造槍枝係用以自戕之犯罪動機、目的，及其患有憂鬱症、長期就診及服用精神疾病治療藥物、領有身心障礙手冊、目前無業、以存款維生、單身、無家人待其扶養之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。
㈢末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因
受憂鬱症所苦，為求自戕一時失慮致罹刑章，犯後並坦承犯行，歷此偵審程序應知警惕而信無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，然有命為一定負擔之必要，爰依刑法第74條第1項、第2項第4款規定，宣告緩刑3年，並應於本判決確定6個月內向公庫支付10萬元，以為警惕。倘其不履行上述負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
八、沒收部分上訴駁回㈠按刑法於105年7月1日修正施行後，就沒收制度定性為刑罰及
保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。另於刑事訴訟法第455條之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」㈡本案被告係就原判決有關罪刑部分提起上訴，效力自應及於
沒收部分。而原判決就沒收部分，業已敘明：①扣案之改造手槍（含彈匣）1支，因不具殺傷力，其槍管亦難認屬槍砲主要組成零件，故認非屬違禁物，而係供被告製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝所用之物，且為被告所有，依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收；②扣案鑽台1組、C型鉗1個、槍盒1個，係被告所有，且供被告製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝所用之物，依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收；③扣案鑽頭1支，據被告陳稱係用來修理機車，並非作為改造槍枝之用，復查無其他證據足認該物係被告所有供犯本案犯行所用之物，爰不予宣告沒收。經核原審就上開沒收部分之認定，於法均無違誤，應就此部分駁回被告上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官劉畊甫提起公訴，檢察官黃騰耀、陳慧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉法 官 林呈樵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雪紅中 華 民 國 110 年 12 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。