臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第94號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 羅淑蕾選任辯護人 施宣旭律師上列上訴人等因被告違反選舉罷免法案件，不服臺灣新竹地方法院109年度選訴字第2號，中華民國109年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度選偵字第30號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
羅淑蕾犯公職人員選舉罷免法第一百零四條之傳播不實罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。褫奪公權壹年。
事 實
一、緣徐欣瑩與楊文科均係民國107年地方公職人員選舉第18屆新竹縣縣長之候選人（投票選舉日為107年11月24日），且羅淑蕾與徐欣瑩均曾任第8屆立法委員；詎羅淑蕾為協助楊文科當選，竟基於意圖使候選人徐欣瑩不當選，以演講傳播不實之事之犯意，於法定選舉期間之107年11月4日晚間（起訴書誤載為107年11月3日）某時，在楊文科於新竹縣峨嵋鄉舉辦之造勢晚會，以演講方式向在場多數不特定民眾傳述：「今天身為一個立法委員，他的職責是什麼，就是要立一些對老百姓有利的法案，立一些利國利民的法案，可是徐欣瑩我請問妳，我講話負責任大家都知道我不會講假話，請問妳四年來，妳在立法院做了什麼法案，零，零」（該演說內容譯文如附件）等具體指摘徐欣瑩擔任第8屆立法委員期間未從出任何對老百姓有利、利國利民法案之不實事項，造成新竹縣選區選民對徐欣瑩之能力、品德操守及政治形象產生質疑，足已生損害於徐欣瑩之名譽，並妨害選民投票行為之正確性及該新竹縣縣長選舉之公正性。
二、案經徐欣瑩訴由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告(下稱被告)羅淑蕾及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
二、至被告及辯護人就告訴人徐欣瑩提出之告訴人全縣性政績綱要1份（見原審卷第347至357頁），爭執其證據能力（見本院卷第83頁），然本院並未以該項證據作為認定被告有罪之證據，爰不論述該項證據是否有證據能力，附此敘明。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承其於107年11月4日晚間某時，在第三人楊文
科於新竹縣峨嵋鄉舉辦之造勢晚會，以演講方式向在場民眾演講講述如附件所示之演說內容之事實，惟否認有何誹謗或違反公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實罪犯行，先後辯稱略以：告訴人當時要選新竹縣縣長本即是可受公評，告訴人是否適任縣長應以其立法委員之表現評論，我當時是以自身舉例說我提了法案將米酒降價、取消長途電話費，以及車上機ETC改成ETAG，均是自行提出之利國利民法案，我並非說告訴人在立法院1個法案都沒有提出，我強調的是以我的例子與告訴人相較而言告訴人有提什麼利國利民的法案，我當時評論是講的太快，但是前後文是有連貫的，不應斷章取義，且我問告訴人「做」了什麼法案而不是提了什麼法案，所謂的「做」法案是要自己研究做出讓人民銘記在心的法案，並非只是單純的提出法案；況現在資訊發達，選民也會去查詢我說的是否正確，一場選舉並不會因某人的批評就會影響整個選舉結果，我並非惡意攻擊告訴人，僅是對告訴人參選縣長以其立法院之表現作評論；我的重點是告訴人做了什麼利國利民的法案，而不是提了什麼法案，選舉本來就是可受公評的云云（見183號選他卷第37至39頁；30號選偵卷第72至74頁；原審卷第76、77、209至211、215至217、227、228頁；本院卷第80頁）。
㈡經查：
⒈被告於107年11月4日晚間某時，在楊文科於新竹縣峨嵋鄉舉
辦之造勢晚會，以演講方式向在場多數不特定民眾傳述系爭言論之事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見183號選他卷第37、38頁；原審卷第80、8
1、209頁），核與告訴代理人張智凱律師於偵查中之指述情節大致相符（見183號選他卷第3頁），並有檢察官對被告站臺現場錄影光碟之勘驗譯文1份、被告站臺現場錄影光碟1片（見30號選偵卷第120頁）在卷可佐，堪信屬實。
⒉按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國
家應給予尊重及最大限度之維護，俾人民得以實現自我、溝通意見、追求真實及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮，惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律並非不得對言論自由依傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，司法院大法官會議第509號解釋已揭櫫明確。依司法院大法官會議第509號解釋文，推其對於刑法第310條第3項之解釋意旨可知，該號解釋意旨僅在減輕被告證明其言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實之舉證責任，但被告仍須提出「證據資料」，證明有理由確信其所為言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實，因欠缺犯罪故意，即不得遽以誹謗罪相繩，亦即採取「真正惡意原則」，否則仍須構成誹謗罪刑責。又惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破壞憲法所保障之基本權，依憲法第23條規定，自應予合理之限制。而刑法第310條之誹謗罪及公職人員選舉罷免法第92條（即修正後之公職人員選舉罷免法第104條）之處罰規定，即屬法律對於非法言論所加之限制。復按，行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性，自難主張免責。再者，行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意（最高法院96年度台上字第949號、97年度台上字第998號判決意旨參照）。換言之，行為人就其發表言論所憑之證據資料，至少應有相當理由確信其為真實，且應提出證據資料說明依何理由確信所發表言論內容為真實，而非空言其發表言論有所依據。
⒊次按，刑法第311條規定：「以善意發表言論，而有左列情形
之一者，不罰：一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。二、公務員因職務而報告者。三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。」係法律就誹謗罪特設之阻卻違法事由，目的即在維護善意發表意見之自由。第按，陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障。蓋維護言論自由即所以促進政治民主及社會之健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相衡量，顯然有較高之價值。惟事實陳述與意見發表在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明，若意見係以某項事實為基礎或發言過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談時，始應考慮事實之真偽問題。此由刑法第310條第1項規定：「意圖散佈於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪」、第3項前段規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。」等文義觀之，所謂得證明為真實者，唯有「事實」。據此可徵，我國刑法第310條之誹謗罪所規範者，僅為「事實陳述」，不包括針對特定事項，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，此種意見表達應屬同法第311條第3款所定之免責事項，亦即所謂「合理評論原則」之範疇。易言之，憲法對於「事實陳述」之言論，係透過「實質惡意原則」予以保障，對於「意見表達」之言論，則透過「合理評論原則」，亦即「以善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論」之誹謗罪阻卻違法事由，賦與絕對保障。又事實陳述與意見發表在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明，若「伴隨事實陳述之意見表達」，仍屬誹謗罪規範之範疇，就此種類型之意見表達，其事實陳述部分依司法院大法官釋字第509號解釋意旨，行為人至少應證明其言論內容，依其所提出之各項證據資料，足以在客觀上認為行為人有相當理由確信其為真實為限，即於此客觀上一般人得以認為有相當理由係真實之基礎上為適當之意見表達或評論，方得受言論自由之保障。再按公職人員選舉罷免法第104條所稱散布謠言，傳播不實之事，除須有意圖使某候選人不當選之特別要件外，復應具備犯罪故意之一般責任要件，始能論以該罪。是以，法院所應審究者，為系爭言論是「事實陳述」或屬於「意見表達」之言論，亦應審酌客觀上被告演講之內容是否真實，及行為人主觀上是否知悉其散布內容為不實，且是否欲以不實言論影響某候選人之名譽及選情，動搖其支持者之投票意向，即有影響選舉結果之可能，自應論以該條意圖使人不當選傳播不實罪。
⒋系爭言論屬「伴隨事實陳述之意見表達」，且事實陳述部分內容不實：
①觀之附件被告當日演講內容全文，被告先傳達其與告訴人為
立法院同事，並舉自身提出之米酒降價、取消長途電話費2法案為例，繼而傳述「就是說今天身為一個立法委員，他的職責是什麼，就是要立一些對老百姓有利的法案，立一些利國利民的法案」等語(下稱「前段陳述內容」)，表達立法委員之職責是要立對老百姓有利的、利國利民的法案，隨即被告向在場民眾演講傳播稱「可是徐欣瑩我請問妳，我講話負責任大家都知道我不會講假話，請問妳四年來，妳在立法院做了什麼法案，零，零」等語(下稱「後段陳述內容」)，由此可徵被告上開言論中，關於立法委員之職責是要立對老百姓有利的、利國利民的法案等「前段陳述內容」，乃係被告「意見表達」之陳述；然關於「後段陳述內容」乃係被告傳達告訴人在立法院擔任立法委員期間，做出「對百姓有利」、「利國利民」之法案件數為「零件」之事實陳述。從而，就被告所為上開「事實陳述」部分，自應審究其陳述是否與事實相符，或有相當理由確信其為真實。
②惟查，告訴人於101年至104年擔任立法委員期間主提案數為1
13筆法案，委員連署提案356筆法案，並共計有主提案46筆法律提案三讀通過之紀錄，有告訴人於立委期間主提案數數據資料、告訴人於立委期間連署提案數據資料、立法院第8屆會期提案紀錄各1份附卷可稽（見183號選他卷第16、17頁；30號選偵卷第61至69頁）；再細觀告訴人擔任第8屆立法委員期間主提案46筆法律提案三讀通過之紀錄中，以告訴人列居主提案人首位之法案，如食品衛生管理法部分條文修正草案、菸酒管理法第35條之1及第57條條文修正草案、長期照護服務法草案等，有上揭立法院第8屆會期提案紀錄附卷可查，均屬攸關民眾權益、利於社會福祉之法案，足見被告上揭「後段陳述內容」傳達告訴人在立法院擔任立法委員期間，做出「對百姓有利」、「利國利民」之法案件數為「零件」之陳述，顯非事實。⒌本案被告所言是否符合言論自由受保障範圍內之說明：
①告訴人為107年地方公職人員選舉第18屆新竹縣縣長之候選人
，其操守、言行、能力、經歷等固然應受選民檢視，而可受公斷，惟被告於偵查中陳稱：「(問：但立法院法案查詢系統，以徐欣瑩為首位主提案為查詢條件查詢，她在第八會期有28次主提案，並非你所說的零，有何意見？)提案跟通過法案不一樣，有人可以提100多個，但是通過零，我說徐欣瑩對新竹貢獻了什麼，徐欣瑩提了很多法案，過了哪幾個，我查了以後好像都沒有」等語(見183號選他卷第38頁)，以被告曾身為立法委員，自當知悉可透過查詢系統查詢立法委員就法案之提案、通過情形，被告更陳稱自己有查詢、好像都沒有，顯見被告可輕易查知告訴人於立法院之提案、通過情形。甚至，被告與告訴人均曾任第8屆立法委員，並一同主提案多筆法律提案三讀通過，有上揭立法院第8屆會期提案紀錄附卷可查，相較於一般支持者及助選員，被告對告訴人擔任立法委員之資歷及政績更為熟稔，而不至於有錯認、誤認之虞，被告於此情形下，猶於上開時、地對多數不特定民眾傳述告訴人在立法院擔任立法委員期間，做出「對百姓有利」、「利國利民」之法案件數為「零件」之不實陳述，自難認被告有何相當理由確信其陳述為真實之情事，顯然有傳播不實事項之真實惡意，並合致於公職人員選舉罷免法第104條所謂「傳播不實之事」之客觀要件。
②至刑法第311條第3項所稱「對於可受公評之事，而為適當之
評論」之免責條件，係以「發表適當評論」之言論可以免責，而非指「陳述不實事實」之言論亦可免責，被告所公開演講之系爭言論非為單純意見表達之評論言論，乃伴隨事實陳述之意見表達，並具體指摘告訴人擔任立法委員期間未有做任何「對百姓有利」、「利國利民」法案等不實事實之陳述，自核與該免責要件之規定不符，是被告援此而主張其行為不罰，亦屬無據。揆諸前揭說明，被告於本案所為系爭「後段陳述內容」之言論非屬憲法所保障之言論自由範疇至明。
⒍被告傳播不實事項具有使候選人不當選之意圖，並足以生損害於他人：
行為人所指摘或傳述之事是否「足以毀損他人名譽」，須行為人所指摘或傳述之具體事實，依社會客觀之評價，足以使被指述人在社會上所保有之人格及聲譽地位，因行為人之惡害性指摘或傳述，使之有受貶損之危險性或可能性即屬之。查告訴人為民國黨所推派之107年地方公職人員選舉第18屆新竹縣縣長之候選人，有公民監督國會聯盟之告訴人檔案資料附卷可稽（見30號選偵卷第100頁），與國民黨籍之楊文科一同參與107年竹縣縣長選舉，故被告為告訴人上開選舉之對手楊文科站臺，主觀上確有使告訴人不當選之意圖，且觀諸現今中央或地方所舉辦之各級選舉過程中，除政治理念之宣揚及未來施政藍圖之規畫外，候選人之品格、操守、能力及人格特質，亦足以影響選民對於個別候選人之觀感並左右投票意向；候選人一旦遭受不實言論明確指摘其過去擔任公職人員時怠忽職守，難免動搖選民對其支持之程度，恐因而造成無法順利當選之後果。況被告係於107年11月4日為本案犯行，離該屆新竹縣縣長選舉投票日即107年11月24日相距甚短，身為曾參與選舉，擔任過立法委員而具相當社會經驗之人，理應知悉若候選人於選前遭揭露負面消息，對選情必有嚴重影響，倘其並無影響選民投票權行使之意向，豈會有公開為告訴人對手候選人站臺而演講系爭不實言論之舉。由此觀之，系爭言論所傳播之不實事項，確實足以損害告訴人之名譽，並因此負面之不實言論而對於其所參與之系爭選舉造成不良影響。是以被告確有使候選人不當選之意圖，而傳播不實事項，並足以生損害於告訴人，參諸前揭說明，被告行為已構成上開規定之足以生損害於公眾或他人之要件，則聽聞被告演講系爭言論之民眾是否本即非告訴人之支持者，及告訴人未當選新竹縣縣長之緣由為何，均與上開規定要件無涉，自不足以此解免被告之罪責。
⒎綜上所述，被告前揭所辯僅係事後卸責之詞，難認可採；被
告上揭「後段陳述內容」之演說顯已逾越法律保護言論自由之界線，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：按公職人員選舉競選期間，意圖使某候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第310條第1項或第2項之誹謗罪與公職人員選舉罷免第104條之意圖使候選人不當選散布虛構事實罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第104條規定論處（最高法院91年度台上字第438號判決要旨參照）。是核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實罪。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於107年11月4日晚間某時，在楊文科於
新竹縣峨嵋鄉舉辦之造勢晚會，以演講方式向在場多數不特定民眾傳述告訴人擔任第8屆立法委員期間，被公民國會監督聯盟（下簡稱公督盟）評鑑為最後一名等不實之事，足以毀損告訴人名譽及影響該選舉區選民對告訴人品德操守及政治形象之判斷，進而損害選民投票行為之正確性，因認被告亦涉犯刑法第310條第1項之誹謗及公職人員選舉罷免法第104條之意圖使人不當選而以演講之方式散布謠言等罪嫌。
㈡惟查：
⒈訊據被告堅決否認有何誹謗或違反公職人員選舉罷免法第104
條之傳播不實罪之犯行，先後辯稱：公督盟在第7屆立法委員評鑑以前有用最後一名評鑑立法委員表現，後來立法委員反應不佳才改為待觀察名單，而我當時有說告訴人是立法院最後一名的立法委員，但我也有講公督盟不會寫她是最後一名，只會寫她是待觀察名單，那如果1個委員會只有她1個人是待觀察名單，我的認知她就是最後一名，而我是針對她在立法院的表現做評論，但我沒有惡意攻擊她，因為就是一個評論，本來要選縣長就是要可受公評接受別人言論等語（見183號選他卷第37至39頁；30號選偵卷第72至74頁；原審卷第76、77、209至211、215至217、227、228頁；本院卷第80、167頁）。
⒉被告於107年11月4日晚間某時，在楊文科於新竹縣峨嵋鄉舉
辦之造勢晚會，以演講方式向在場多數不特定民眾傳述告訴人受公督盟評鑑為最後一名等語之事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序、審理時所坦承（見183號選他卷第37、38頁；原審卷第80、81、211頁；本院卷第80、167頁），核與告訴代理人張智凱律師於偵查中之指述情節大致相符（見183號選他卷第3頁），並有檢察官對被告站臺現場錄影光碟之勘驗譯文1份、被告站臺現場錄影光碟1片在卷可佐（見30號選偵卷第120頁）；又告訴人於第8屆第2期擔任內政委員、以及第5期及第6期擔任社福環衛委員時，皆被公督盟評為待觀察委員，其中第8屆第5期被評為所屬委員會唯一之待觀察立委等情，有公監盟第8屆第1至7期會期立委評鑑成績單、公督盟之告訴人檔案資料在卷可參（見183號選他卷第6
3、64頁；30號選偵卷第100頁），是此部分事實應堪認定。⒊憲法對於「事實陳述」之言論，係透過「實質惡意原則」予
以保障，對於「意見表達」之言論，則以「合理評論原則」為標準，以「善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論」之事由，賦與絕對保障。雖公督盟自96年成立以來，持續12年，累積共23次立委評鑑，是國內唯一評鑑待觀察立法委員的團體，從第7屆第1會期起，從未以最後一名來呈現待觀察立法委員乙節，有社團法人公民監督國會聯盟108年10月17日2019公督字第39號函附卷可稽（見30號選偵卷第28至44頁），惟細觀被告所提出之新聞內文，公督盟確曾因公布立法委員最後一名名單引發爭端，嗣為避免風波再現，不再公布最後一名等情，有中國時報97年9月1日「立委評鑑邱毅、洪秀柱吊車尾」報導、大紀元98年3月1日「公督盟下午公布立委評鑑不列敬陪末座名單」報導存卷可佐（見原審卷第257至259頁），可徵被告辯稱公督盟過去曾以最後一名評鑑立法委員表現，後變更評鑑為待觀察名單一事應非無據。甚且，告訴人擔任第8屆立法委員期間，7個會期中，第2期擔任內政委員以及第5期及第6期擔任社福環衛委員時，皆被公督盟評為待觀察委員，從而被告以其擔任過立法委員的經歷與認知，將「待觀察名單」與「排名倒數」連結尚無違常情，況告訴人確實於第8屆第5期被公督盟評為所屬社福環衛委員會唯一之待觀察立法委員，被告將此認知為「最後一名」尚難謂全無依憑。又觀附件所載之演說內容譯文，被告稱告訴人受公督盟評為最後一名的立法委員後，旋即陳稱「公督盟不會給他寫最後一名，它給她寫什麼，寫為待觀察的立委」等語以此言解釋其前述之「最後一名」為「待觀察名單」之意，而不至使在場之多數不特定民眾有所誤認。
⒋再者，被告當時以演講方式向在場多數不特定民眾傳述告訴
人擔任第8屆立法委員期間，被公督盟評鑑為最後一名等語，係對告訴人之能力為評論，又衡酌競選期間，除與選舉相關之公共議題外，候選人之信用、操守、人品、行事風格及為民服務之工作表現等，亦為選民重視並欲了解之事項，以供作為選擇投票對象之依據，除涉及公共利益外，亦屬可受公評之事。是被告當時在造勢站臺場合傳述告訴人為「最後一名立委」之言論，核屬就參選107年地方公職人員選舉第18屆新竹縣縣長之告訴人能力、過去擔任公職之表現及新竹縣縣民是否應選告訴人為縣長等可受公評、應受縣民監督之公共事務等事項，發表其意見看法，本應受較高程度之言論自由保障，雖被告有貶抑新竹縣縣長候選人之告訴人沒有好的能力、擔任公職表現不佳，如其當選新竹縣縣長，縣民之福祉、權益將會受到影響，有害於新竹縣之長久發展之意，而有使用「最後一名」之負面批評之語，然被告此部分所言既屬「意見評論」，復未超出合理評論之範圍，即難認定其有何傳播不實之故意。⒌至告訴人陳稱其擔任第8屆立法委員自第2會期始，因國民黨
團抵制公督盟，要求所屬立法委員拒不提供公督盟評比相關資料，致其受評比為待觀察委員等語（見原審卷第224、225頁），參諸前揭說明，被告演講告訴人受評為最後一名之言論乃「意見表達」之範疇，與告訴人當時受評比之緣由及背景事實無涉，自不影響本院對上開被告所言為「意見表達」之判斷。故被告於107年11月4日晚間某時，在楊文科於新竹縣峨嵋鄉舉辦之造勢晚會，以演講方式向在場多數不特定民眾傳述告訴人擔任第8屆立法委員期間，被公督盟評鑑為最後一名等語之事，自難遽以公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選以文字傳播不實之事，或刑法第310條第2項之加重誹謗之罪責相繩，是公訴人認被告此部分亦構成犯罪，容有誤會，本院本應就此部分為無罪之諭知，惟被告此部分如成立犯罪，與前開經本院論罪科刑部分有接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、撤銷改判之理由：㈠原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，雖
非無見，惟按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。再刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，應包括犯人犯罪後，是否與告訴人達成和解、賠償損害等情形在內。查本件被告提起上訴後，於本院審理期間，業與告訴人成立調解，並已全數給付，有原審法院調解筆錄、澄清聲明、原審法院桃園簡易庭調解筆錄、匯款憑證各1件在卷可稽（見本院卷第145至149頁），告訴代理人亦當庭表示：雙方已於110年3月26日日達成和解，告訴人對於刑事責任部分已不再追究等語(見本院卷第168頁)，原判決於量刑時未及審酌此項有利於被告之事實，其量刑自非允當。
㈡被告上訴猶以前開情詞否認本件犯行，依前所述，並無可採
；檢察官上訴意旨略以：被告於選舉迫近不到30天之時，於競選場合公開為上開不實言論，迄今否認犯行、未與告訴人達成和解，犯後態度不佳，原審量刑尚有過輕之虞。另就被告向多數不特定民眾傳述告訴人擔任立法委員期間被公督盟評鑑為最後一名等之不實內容部分，確已構成誹謗、違反選罷法犯行，原審之認定顯有違誤，請將原判決撤銷改判等語。惟查，被告於本院審理時，業與告訴人成立調解，並全數賠償，已無檢察官所指未與告訴人和解之情事。再者，本案依公訴人所提出之證據資料，固可認定被告曾於上開時、地向不特定多數民眾傳述告訴人遭公督盟評鑑為最後一名之事，惟被告以其擔任過立法委員的經歷與認知，將「待觀察名單」與「排名倒數」連結尚非無據，並未悖於常情，又被告於上開演說中，稱告訴人受公督盟評為最後一名的立法委員後，旋即陳稱「公督盟不會給他寫最後一名，它給她寫什麼，寫為待觀察的立委」等語以此言解釋其前述之「最後一名」為「待觀察名單」之意，尚不至使在場之多數不特定民眾有所誤認。況且，候選人之信用、操守、人品、行事風格及為民服務之工作表現等，為選民重視之事項，事涉公共利益，亦屬可受公評之事，然被告此部分所言既屬「意見評論」，復未超出合理評論之範圍，自不能對被告以公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選以文字傳播不實之事，或刑法第310條第2項之加重誹謗之罪責論處。原審以此部分不能證明被告犯罪，且認此部分如成立犯罪，與前開有罪部分有接續犯之一罪關係，不另為無罪之諭知，核無不合，本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經逐一剖析，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述。檢察官上訴意旨，未另行積極舉提具體事證，徒以前詞再為爭執，指摘原判決此部分不當，亦屬無據。
㈢被告及檢察官上訴意旨所指各節，雖均無可採，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
五、量刑之審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌選舉機制為實現民主政治重要之舉才方式，理應在公平、公正、公開之合法前提下進行，並由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，攸關國家政治之良窳，影響國家根基及人民權利至深且鉅，然被告為圖使告訴人於107年地方公職人員選舉第18屆新竹縣縣長選舉中不當選，傳播不實事項，而逾越可受公評之範圍，已違民主法治國家公平選舉之制度，不但嚴重影響告訴人之聲譽，且造成惡質選舉文化，不利民主政治正常發展，且被告為公眾人物於公開造勢場合以演講方式傳播不實言論影響重大。再者，被告犯後雖始終否認犯行，惟於本院審理時，終能與告訴人成立調解，告訴人亦表示不再追究，堪認被告已有悔意，且前無任何犯罪科刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，素行良好，衡以被告並非為個人利益圖謀個人政治仕途而有本案之犯行，並兼衡其博士之智識程度，過去擔任立法委員，並多次獲得優秀立委之評鑑（見原審卷第241至255頁），目前為會計師，家中經濟狀況尚可及與母親同住之生活狀況等一切情狀（見原審卷第224頁、本院卷第170頁），量處處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、褫奪公權部分：按犯公職人員選舉罷免法第5章之罪或刑法分則第6章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第113條第3項定有明文。而公職人員選舉罷免法第113條第3項關於褫奪公權之宣告，寓有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，法院自應優先適用之（最高法院81年度台非字第246號判決意旨足資參照）。惟公職人員選舉罷免法第113條第3項並未明定褫奪公權之期間，自應回歸刑法第37條第2項之規定。經查，被告所犯本罪，係公職人員選舉罷免法第5章第113條第3項之罪，復經本院宣告有期徒刑以上之刑，爰依公職人員選舉罷免法第113條第3項、刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權1年。
七、宣告緩刑之說明：㈠行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後
，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。
㈡經查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本
院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第57至62頁）。被告所為本件犯行，固無足取，應予非難，惟審酌被告於本院審理期間已與告訴人成立和解，全數給付賠償金額，勉力填補所生損害，堪認確實深有悔意，告訴人亦表示不再追究被告之刑事責任，本院綜合全案情節及考量上情，認被告經此偵審程序教訓，應已足使其等受有相當警惕，信無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，對被告諭知緩刑2年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第104條、第113條第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第37條第2項，判決如主文。本案經檢察官翁貫育提起公訴、檢察官劉正祥提起上訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 6 月 2 日
刑事第十一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 陳俞伶法 官 連育群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖紫喬中 華 民 國 110 年 6 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人當選或不當選，或意圖使被罷免人罷免案通過或否決者，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
附件：
名稱：告證1：被告羅淑蕾於107年11月4日至新竹縣峨嵋鄉站 台時之影片.mp4 1.錄影長度：5分鐘 2.錄影內容：自00：00處至02：39處 羅淑蕾：你徐欣瑩，徐欣瑩她受國民黨栽培，那我們鄉親這麼 愛護她這麼支持她，讓她成為全臺灣最高票當選的立法委員，可她後來呢，後來呢她沒有記住國民黨對她的栽培之恩，她跑去當什麼民國黨的主席去了，她可以一腳把你國民黨踹開，連一句感恩的話都沒有，連說要離開連說要去跟國民黨SAY HELLO都沒有，這樣的人有誠信嗎？有義氣嗎？所以這樣的人我們可以支持她嗎？我們可以支持她嗎？再來拋開她個人的誠信不講，我說我們的鄉親用最高票送她到立法院去，請問妳請問徐欣瑩，這4年來妳在立委的4年來妳為新竹縣民做了什麼？妳為臺灣的選民立了什麼法？我這裡不是要自吹自擂哦，雖然我叫羅淑蕾啦，可是我告訴大家，我在立法院跟她是同事，大家知道米酒180塊降到25塊是誰降的，是羅淑蕾降的，長途電話費取消誰弄的，羅淑蕾，我們今天不是在誇耀我自己，就是說今天身為一個立法委員，他的職責是什麼，就是要立一些對老百姓有利的法案，立一些利國利民的法案，可是徐欣瑩我請問妳，我講話負責任大家都知道我不會講假話，請問妳四年來，妳在立法院做了什麼法案，零，零，再來呢，她被我們立法院有一個叫公督盟，就公民監督的盟，他在監督什麼，監督我們在立法院裡面，立委的出席率和立委的提案率，還有立委審核預算有沒有很認真，徐欣瑩被評為最後一名的立委，最後一名的立委，我講話負責任，徐欣瑩假如不對她要來告我，真的她被評為最後一名的立委，那當然啦當然公督盟不會給她寫最後一名，它給她寫什麼，寫為待觀察的立委。（羅淑蕾喝水）