臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第999號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林志樺指定辯護人 本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第868號，中華民國109年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第22182號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林志樺共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月。
扣案如附表一所示之物均沒收銷燬；扣案行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、如附表二所示之物均沒收。
事 實
一、林志樺明知甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品；3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、愷他命、硝甲西泮係同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名、年籍均不詳、自稱「郭柏鑫」之人共同意圖營利，基於販賣第二、三級毒品之犯意聯絡，由「郭柏鑫」販入附表一、二所示之物，並於民國109年6月1日21時前某時，在臺灣地區不詳地點，登入通訊軟體WeChat（下稱WeChat），以暱稱「50嵐24h」隨機對不特定人發出「超優質大奶洋妞上台一個鐘1.9K夏日新鮮水果酒上市一瓶50
0 」之廣告訊息，作為暗示販賣毒品之訊息，以招攬不特定之毒品買家購買毒品。適新北市政府警察局新莊分局丹鳳派出所警員執行網路巡邏勤務發現前開疑似販毒之訊息，旋佯裝買家與「郭柏鑫」聯繫，而達成以新臺幣（下同）2,500元之代價交易附表二編號1所示毒品咖啡包其中5包，並相約在新北市○○區○○路000號前見面交易。林志樺即依「郭柏鑫」指示，攜帶附表一、二所示之物駕車前往交易並伺機販賣其餘毒品予其他買家，在與佯裝買家之警員會合後交付上開毒品咖啡包5包，旋為警表明身分當場逮捕而販賣未遂，並在其身上、車上扣得附表一、二所示之物及其聯繫販賣用行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，下稱本案行動電話），而查知上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案檢察官、辯護人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前同意作為證據使用，被告就下述供述證據方法之證據能力亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體方面
一、有罪認定之理由㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦
承不諱，復有新莊分局警員109年6月2日職務報告、警員與「50嵐24h」間WeChat對話截圖、新莊分局扣押筆錄、扣押物目錄表、臺北榮民總醫院109年6月3日毒品成分鑑定書、被告勘察採證同意書、警員與「50嵐24h」及被告間對話譯文一覽表、現場及扣案物照片等件在卷可稽（見109年度偵字第22182號偵查卷第37至41、43至47、51至55、61、75至8
1、83至89、107至111、129、130頁），並有附表一、二所示之物、本案行動電話扣案可佐，是被告之任意性自白與事實相符，而可採認。
㈡又被告於偵查中供承：「郭柏鑫」承諾待其將附表一、二所
示之物均銷售完畢，才會向其給付報酬等語（見前揭偵查卷第94、95頁），足認被告販賣第二、三級毒品之目的，係從中賺取報酬獲利，是其主觀上確有販賣第二、三級毒品藉以從中牟利之意圖，堪以認定。
㈢綜上，本件事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項於109年1
月15日修正公布，並於109年7月15日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」；修正後則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。修正後之規定並未對被告有利。
㈡109年7月15日修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。修正後之規定增加須於「歷次」審判中均自白始得減輕之要件，是認修正後之規定並未對被告有利。
㈢經綜合比較結果，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行
為時即104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項及第17條第2項之規定。
三、論罪科刑㈠按甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命屬毒品危害防制條例
第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、愷他命、硝甲西泮係同條項第3 款所規定之第三級毒品，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪。
㈡被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告以一行為同時觸犯販賣第二、三級毒品未遂罪，為想像
競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈣被告與「郭柏鑫」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告前因持有第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以105
年度簡字第5840號判處有期徒刑3月，於105年11月25日易科罰金執行完畢等情，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。考量被告構成累犯之犯罪紀錄為持有第二級毒品罪，與本案犯罪類型具實質關聯性，足見被告對刑罰之反應力薄弱，故應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈥本件被告雖已著手販賣第二級毒品行為，未及賣出即為警查
獲，其販賣第二級毒品之行為尚屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈦又被告於警詢、審理中均自白本件販賣第二級毒品未遂之犯
行，已如前述，是被告就前開犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減其刑。㈧本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查被告固然於警詢時供稱：本案毒品來源為「郭柏鑫」等情（見前揭偵查卷第6頁），惟警方未因被告供述而查獲該人，此有新北市政府警察局新莊分局109年10月5日函附卷可考（見原審卷第91頁），是並未能實際查獲相關犯罪事證，本件自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈨本件無刑法第59條規定之適用⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。
⒉被告所犯之罪，已適用刑法第25條第2項及修正前毒品危害防
制條例第17條第2項規定遞減其刑後，業如前述，相較修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑，已減輕甚多。再者，衡以被告無視於政府反毒政策及宣導，明知販賣毒品對社會治安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，仍甘冒重典販賣毒品，其犯罪情節及危害社會秩序之程度非輕，復考量被告正值壯年，尤應依循正軌獲取所得，其於本案所為，相較於安分守己者，顯無法引起一般人之同情或憫恕，自應為其行為負責，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
四、撤銷改判部分㈠撤銷改判之理由
原審認被告事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟被告所為前揭犯行，依司法院釋字第775號解釋意旨，綜合考量犯罪型態、惡性及對刑罰反應力後，應有依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要，業如前述。原審認被告不應依刑法第47條第1項規定加重其刑，實有未洽。是檢察官上訴認應依刑法第47條第1項規定加重其刑，為有理由，自應由本院撤銷原判決，並自行改判。
㈡科刑
爰審酌被告不思以正途賺取財物，販賣毒品營利，助長施用毒品行為更形氾濫，侵害他人生命、身體法益，更危害社會國家之健全發展，應予非難，幸本案尚未賣出即為警查獲，暨其坦承犯行之犯後態度，兼衡被告之犯罪動機、目的及被告自述五專肄業之智識程度、一個月收入3至4萬元之經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示儆懲。
㈢沒收⒈扣案如附表一所示之物經鑑定結果，檢出含有第二級毒品之
成分，此有臺北榮民總醫院毒品109年6月3日北榮毒鑑字第C0000000號成分鑑定書1份在卷可參（見前揭偵查卷第107至111頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。
⒉又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之本案行動電話，係被告聯絡本案毒品交易之工具，業據被告於供承在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
⒊按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條第1項定有明文。查：
⑴毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒
品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
⑵查被告因販賣第二級毒品未遂為警查扣附表二所示之物，核
屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
⑶又直接用以盛裝上揭第三級毒品之外包裝袋，以現今採行之
鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為前開查獲之毒品，與所盛裝之前開毒品併予宣告沒收。至鑑驗用罊之毒品，因已滅失，自毋庸為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳香君提起公訴，檢察官曾信傑提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 梁志偉法 官 章曉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴又瑄中 華 民 國 110 年 11 月 10 日附錄本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一編號 物品名稱、數量、單位 1 含第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮之咖啡包柒包（含包裝袋柒只，驗餘淨重合計貳拾柒點肆貳柒玖公克） 2 含第二級毒品甲氧基甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮之梅片柒包（含包裝袋柒只，驗餘淨重合計陸點伍零伍柒公克）附表二編號 物品名稱、數量、單位 1 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包拾肆包（含包裝袋拾肆只，驗餘淨重合計玖拾壹點伍零貳貳公克） 2 含第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包參包（含包裝袋參只，驗餘淨重合計貳拾肆點肆參參公克） 3 第三級毒品愷他命捌包（含包裝袋捌只，驗餘淨重合計伍點玖零玖公克）