臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第908號上 訴 人即 被 告 徐永華指定辯護人 張文寬律師上 訴 人 陳佳函律師上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第1161號，中華民國110年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第21684號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於恐嚇取財未遂、殺人未遂及其執行刑部分均撤銷。
徐永華犯恐嚇取財未遂罪，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之非制式手槍壹枝（含彈匣壹個）、非制式子彈陸顆均沒收；又犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年捌月，扣案之非制式手槍壹枝（含彈匣壹個）、非制式子彈陸顆均沒收。
陳佳函律師之上訴駁回。
事 實
一、徐永華因甫出監，生活無以為計，思及先前與楊萬來之彩金糾紛，遂意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意，先於民國109年5、6月間某日時許，以書信向楊萬來恫稱：「我費了那麼大的時間、精神，無非就是要錢，二天之內，你將20萬匯到這個戶頭。我敢叫你直接匯錢，就不怕你搞鬼，你如不接受我要的條件，我立刻將檢舉信快遞到分局及動物保護協會。你如報警，我不過犯了恐嚇罪、判個一年半載，你的損失可就難以估計了。二天以後我要收到錢，給我錢，你依然做你的生意，盜亦有道，我也不想斷了你的財路，但遇到我，您爸就捉狂，聽懂嗎？」等語，並囑託不知情之楊萬來不詳姓名年籍的成年員工將上開書信轉交予楊萬來，欲使楊萬來因恐懼進而交付款項，楊萬來雖因此心有畏懼，然並未依信函內容交付財物，僅於所經營位於桃園市○○區○○路0段000巷00號之釣魚池內裝設監視器；徐永華見文字威脅無效，乃承前述恐嚇取財之犯意，接續於109年7月9日22時許，攜帶先前為自己收藏而購入之非制式手槍（含彈匣1個，有非制式子彈10顆），前往楊萬來上開釣魚池處閒晃逗留，待至釣魚池打烊，客人全數離去後，乃自隨身包包取出槍枝，令楊萬來坐於櫃檯處而與原坐在該處之余振雄比鄰而坐，徐永華則站立於櫃檯桌子前方，持上開槍枝，以槍口抵住辦公桌面，而以此方式向楊萬來恫嚇要求楊萬來交付10萬元等語，楊萬來因此心生恐懼，徐永華於未及取得財物前，余振雄因在場見聞而有所擔心，起身邁步欲行離去，徐永華見狀欲制止余振雄，明知其與余振雄所站立位置僅相隔一櫃檯桌
子、約一成人手臂之距離，其所持槍、彈具有殺傷力，若持之近距離朝人體射擊，因擊發之子彈對人體具有極大之深度穿透力及破壞力，且人體胸腔、腹部內包含心、肺等有多種重要維生臟器，而可預見將槍枝朝余振雄上半身近距離射擊，子彈可能擊中其胸腔或腹部等人體重要部位內之臟器或動脈血管而導致大量出血，將危及人之性命而足生死亡結果，仍另基於縱令致其於死亦不違背其本意之不確定殺人故意，舉起持槍之右手對著余振雄上半身，於余振雄突然出左手掃撥徐永華持槍之右手時，徐永華同時扣下板機，惟因子彈卡彈致未能擊發，而未生死亡之結果。余振雄遂趁隙上前與徐永華扭打及奪槍，徐永華所持槍枝槍管因此打到余振雄頭部（余振雄受有傷害部分未據起訴、告訴），隨後余振雄與楊萬來2人合力將徐永華制伏於地，並奪下槍枝，另請聞聲前來之鄰居報警處理（徐永華非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分於其提起上訴後，業已撤回上訴而確定）。
二、案經楊萬來、余振雄訴由桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、上訴人即被告徐永華上訴部分
壹、審判範圍：
一、按刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布、同年月18日施行，修正前規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項）。」修正後則規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）。」，惟依同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」是本案於上開規定修正通過施行前業已於110年3月17日上訴而繫屬於本院，依刑事訴訟法施行法第7條之13規定，本案上訴之效力及其範圍仍應依修正前刑事訴訟法第348條規定以為判斷，合先敘明。
二、檢察官起訴認被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有具殺傷力非制式手槍、同條例第12條第4項未經許可持有子彈（20顆）、刑法第346條第3項、第1項恐嚇取財未遂、第271條第2項、第1項殺人未遂（余振雄、楊萬來）等罪嫌。原審審理後，就被告前開被訴部分分別判處有期徒刑5年2月併科罰金新臺幣（下同）5萬元（非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，持有子彈10顆，另就檢察官起訴未據扣案之子彈10顆部分為不另為無罪之諭知）、有期徒刑7月（恐嚇取財未遂罪）、有期徒刑5年8月（殺人未遂罪，余振雄部分，另就檢察官起訴對楊萬來亦犯殺人未遂部分不另為無罪之諭知）。被告不服原判決提起上訴，於本院110年3月17日訊問時具狀撤回前揭非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分之上訴，有撤回上訴聲請書可稽（見本院卷第49、124頁），本院第二審審判範圍，除被告提起上訴之恐嚇取財未遂、殺人未遂（對余振雄部分）部分外，原審就被告被訴舉槍射擊之行為同時亦對楊萬來犯殺人未遂而不另為無罪諭知部分，因檢察官起訴認屬同種想像競合之裁判上一罪關係，依修正前刑事訴訟法第348條第2項規定，應為上訴效力所及，而同為本院第二審審判之範圍。
三、辯護人雖為被告辯護主張因告訴人楊萬來對於被告109年4月以書信恐嚇部分不予理會，遂於同年5月底購買槍枝，其意本即欲以該槍枝恐嚇楊萬來，足見被告非法持有槍枝與其後之殺人未遂、恐嚇未遂應為裁判上一罪，被告撤回第一罪非法持有槍枝之上訴，應為無效之撤回，上訴範圍仍應包括原審判決之全部等語（見本院卷第124、137、350頁）。惟按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處；若行為人為犯特定罪之目的而持有槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可分割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，則應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則。查，被告對於其購買本案槍枝、子彈之目的，歷次於偵查及原審法院延長羈押訊問時供稱：109年5月間，我在桃園市政府後方的一個社區工地跟人家賭博，有1個年輕人向我兜售，當時對方開價只有1萬5,000元，我覺得很便宜且槍蠻漂亮的，所以就向對方買下了；有14顆子彈，我有試射過4顆（或稱20顆子彈，已試射10顆），後來剩下10顆被警察查扣了；當天是因為賭博贏了一點錢，我看槍枝很漂亮，只有1萬5,000元才購買的等情（見偵卷第138至139、220頁、偵聲卷第42至43頁），而再三供述係因覺槍枝外觀好看、便宜而購買，未曾提及購買槍枝與其後持槍向楊萬來尋釁有關，顯係為自己收藏之目的而購買，自難認其持有之目的係為恐嚇楊萬來進而另犯殺人未遂、恐嚇取財未遂等犯行。是被告於持有槍枝、子彈行為繼續中，另行起意而犯後述恐嚇取財未遂、殺人未遂等犯行，原審就被告所犯各罪論以數罪併罰，被告上訴後復撤回其中非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，此部分（及與此有關係之被訴持有另10顆未扣案子彈而經原審不另為無罪諭知部分）業已確定，非本院審判範圍。辯護人所為前揭主張，並無可採。
貳、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第127至130、336至340頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
參、得心證之理由
一、訊據被告對於恐嚇取財部分坦承不諱，另就持槍對著余振雄時曾扣下扳機乙節，亦不否認，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我沒有殺人的意思，我沒有拉滑套，槍管內沒有子彈，不會擊發云云。
二、經查：㈠被告前於109年5、6月間書寫上開信件內容交由楊萬來所經營
之釣魚池員工轉交以對楊萬來恐嚇取財，要求交付20萬元，因楊萬來未加理會，遂於前開時間持扣案槍枝前往該釣魚池，於釣魚池打烊、客人全數離去後，先要求楊萬來坐在櫃檯處座位而與坐在該處的余振雄相鄰，被告則站立在櫃檯桌子前方，持該槍枝，以槍口抵住辦公桌面，向楊萬來恫嚇要求交付10萬元，余振雄隨後起身邁步欲離開現場，被告見狀即將槍枝拿起對著余振雄，在余振雄出左手掃撥其持槍之右手的同時，被告亦扣下板機，發出「喀」的聲響，惟未擊發，之後余振雄趁隙上前與被告扭打及奪槍，被告所持槍枝槍管打到余振雄頭部，造成余振雄頭部受傷，隨後余振雄與楊萬來2人（以下除各稱其名外，稱告訴人2人）合力將被告制伏於地，並奪下槍枝等情，除為被告供述在卷（見偵卷第137至138、220頁、聲羈卷第34至35頁、偵聲卷第42頁、原審卷第48、84、121頁、本院卷第126、349頁），並經證人即告訴人2人證述綦詳（見偵卷第152、169至170頁、原審卷第127至135頁、本院卷第341至342、344至345頁），復有桃園市政府警察局八德分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及余振雄頭部受傷、被告隨身攜帶包包及扣案槍枝之照片、被告書寫而交予楊萬來之恐嚇信件、檢察官就現場監視錄影檔案所為之勘驗筆錄及截圖、桃園市政府警察局八德分局109年12月26日德警分刑字第1090043007號函及所附職務報告、監視錄影畫面截圖及員警現場清槍畫面、本院110年6月8日勘驗筆錄及截圖等在卷可參（見偵卷第47至51、87至90、94至
96、157至167、233至253頁、原審卷第95至107頁、本院卷第198至214頁）。是被告先以書信方式向楊萬來恐嚇取財未果，續而持扣案槍枝前往釣魚池以恫嚇要求楊萬來交付款項，過程中余振雄起身欲行離去，被告遂將槍枝舉起對著余振雄，並於余振雄以左手撥開槍枝同時扣下扳機等事實，足堪認定。
㈡恐嚇取財未遂部分：
⒈刑法第346條之恐嚇取財罪之恐嚇行為，係指以將來惡害之通
知恫嚇他人而言，受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心；而其既遂、未遂之區別則以使人交付之所有物有無交付、犯人是否得財為標準。而恐嚇之性質，不以違法為必要，雖屬合法之事，若以恐嚇要挾，仍構成恐嚇取財罪，最高法院76年度台上字第7178號判決意旨亦同此。楊萬來除證述前開被告以信件、持槍之方式恐嚇取財行為外，亦證稱：看到書信、被告持槍會害怕、緊張等語（見本院卷341至342頁），另余振雄並證述：老闆楊萬來有告訴我恐嚇信件的事，我們釣魚池就是因為被告寫信來的緣故，才會在釣魚池加裝監視器，以前我們是沒有監視器的，沒想到一裝好就拍到被告拿槍來恐嚇的過程等情（見偵卷第170頁），核與一般做生意之商家不願因無來由之事而遭人檢舉、主管機關查核以致影響客人消費意願與其店家之經營之常情相符，遑論出示槍枝更屬一般人見而即生恐懼之危險情狀。因此，本件被告所書寫上開書信內容要求楊萬來給付金錢，如若不依將以廣發檢舉信函方式使楊萬來無法經營生意，嗣又持槍枝前往釣魚池出示與楊萬來而要求楊萬來應履行前開書信內容給付金錢，其以上開將損及楊萬來財產、生命、身體法益之惡害通知方式，恫嚇楊萬來以達取得財物之目的，已使楊萬來心生畏懼，顯已著手於恐嚇取財之實行，僅係尚未達得財之目的。至於遭恐嚇後是否即依恐嚇內容履行，或報警處理，實屬各人面對危險之處理方式不同，且由前述余振雄證詞，益見楊萬來雖未交付財物或報警，然其亦採用裝設監視器方式以為自保。從而，被告以楊萬來並未因此即交付財物或報警處理而辯以楊萬來並未心生畏懼云云，並非可採。
⒉被告雖於本院審理中供稱交付恐嚇信件之時間是109年4月間
，確切時間忘記了乙節（見本院卷第126頁），而與楊萬來陳述不符，然其前於偵查中多次對於檢察官訊問「你是否於109年5、6月間，撰寫恐嚇信要求楊萬來給付20萬元？」時業已確認而供承不諱（見偵卷第137、219頁），並於原審審理中對於此情自白在卷（見原審卷第84頁），則其於案發後較為久遠之本院審理中反於前詞而稱係109年4月間交送恐嚇信件，並無其他事證為憑，自應以其先前距離案發時間較近之供述為認定。
㈢被告於余振雄起身而舉槍對著余振雄時，應有另行起意之殺
人的不確定故意，茲論述如下：⒈被告供稱：後來是因為余振雄站起來，我才將手槍拿起正面
對著，要不是因為余振雄站起來，不會發生後來的事情；槍口是對著余振雄。我以為他要站起來攻擊我，所以我就把槍對著他等語（見偵卷第220至221頁、聲羈卷第36頁、本院卷第126頁），核與余振雄所證：當下我感到很害怕，想要離開，站起來要走，被告就拿槍指我，我左手一揮就有「啪」一下，就是被告扣扳機，他當時直接手指已經壓著扳機，他的槍被我撥到後面，又打回來，打到我的頭破一個洞。他槍就對著我，我一撥他手就扣扳機了，同一個動作，對著我胸部以上。我頭破了1個大洞，是被告槍管的頭打的等語（見偵卷第170頁、原審卷第128至132頁），及楊萬來所證：余振雄不知什麼原因突然站起來，被告看到就直接對著余振雄扣扳機等詞（見偵卷第152頁），均相符合。而由前引監視畫面截圖所示（偵卷第249頁、原審卷第99頁），被告於余振雄站起來時試圖以手示意制止，並於余振雄起身之後欲邁步離開時，被告即將原來持槍以槍口抵著辦公桌的右手舉起而將槍口對著余振雄上半身，復於余振雄以手掃撥被告槍枝致槍口偏移時，再將槍口對著余振雄方向。均可徵被告於余振雄起身欲行離去時為阻止余振雄，隨即將槍口對著余振雄，並有扣下扳機之舉。
⒉被告雖以其並未拉槍枝滑套，所以扣下扳機後並未擊發而辯
稱子彈並未上膛，不可能擊發，其並無殺人之故意云云。然：
⑴扣案槍枝、子彈經送鑑定，手槍係非制式手槍，擊發功能正
常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；而子彈部分，亦均為非制式子彈，均具殺傷力，且其中2顆，彈底均發現有撞擊痕跡等情，有內政部警政署刑事警察局109年9月29日刑鑑字第1090077199號鑑定書可參（見偵卷第227至232頁），被告此部分所犯非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪（及非法持有子彈罪）亦據其於原審中自白在卷，經原審判處罪刑，被告復於上訴後就此部分撤回上訴而確定，如前所述。是被告對於所持槍枝、子彈均具殺傷力乙節，自知之甚明。
⑵鑑定證人即扣案槍枝之鑑定人高建成於本院審理中證述：本
件槍枝彈匣是雙排裝填，但上膛一次只能上去1顆子彈，鑑定實務上沒有雙給彈這個名詞，不會存在拉一次滑套上膛2顆子彈的情形。扣案槍枝在拉槍枝滑套同時會帶動擊鎚，（問：如果原來已經有拉槍枝的滑套，但是把擊鎚放回原位，之後如果沒有再把擊鎚按回原來可以擊發的位置，此時，按扳機是否可以擊發？）可以，擊鎚放回去之後，再扣扳機還是可以擊發，因為本身設計有兩種帶動方式，這兩種都可以擊發。如果沒有拉滑套，但是把擊鎚往後扳，也可以射擊。扣案槍枝，依照鑑定結果機械性能完整，適於擊發適用之子彈，擊鎚力道也足以擊發適用的子彈。本案槍枝有2種擊發方式，拉滑套是第一種，另一種是直接扣扳機會帶動擊錘。（問：子彈上膛後扣扳機，卡彈子彈沒有射擊，擊鎚往前衝了，我如果再扣扳機，可以再射擊一次嗎？）這把槍可以。這把槍枝的保險是有問題的，雖然有保險鈕，但其保險機制是無法運作的，所謂無法運作，指槍枝只要扣扳機就會擊發，我以槍枝展示，正常保險開了，即便裡面有子彈仍不能射擊，應該不能帶動，但我現在還是可以做射擊的動作，另一個拉滑套的時候，我一樣打開保險，照理應該是不能擊發，但它一樣可以做動帶動擊鎚，就還是可以擊發等語（見本院卷第327、329、331至332、334、335頁），亦即扣案槍枝即便不拉動滑套仍然可以直接扣壓扳機後帶動擊錘而達到擊發子彈之目的，且槍枝之保險鈕並沒有任何確保誤觸、不予擊發之機制。又被告自承購買本案槍枝、子彈後曾經試射多發子彈，且該槍枝並無保險裝置一情（見偵卷第138至139、220頁、原審卷第48、144頁），益徵被告對於所持槍枝可以不用藉由拉滑套即可直接扣壓扳機達到擊發子彈之目的，且不受保險鈕之保險機制所影響等明確知悉，則其辯以：我沒有拉滑套，監視器畫面也拍到我沒有拉滑套的動作，所以不可能擊發子彈云云，已與其所持槍枝之性能相悖，自非可採。⒊按行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，惟有從
行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實。而行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意，亦稱確定故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意，亦稱不確定故意。但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意）；而確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」。故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念。又刑法所指間接故意（不確定故意），必須行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人本意始能成立。而行為人起心動念至萌生犯意，係潛藏在個人意識之中，除審酌行為人之供述外，尤須從其表露於外之言行、舉止等外在表徵，及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，始稱適法，最高法院105年度台上字第1593、2726號判決意旨分別同此。又刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷，不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意。而被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手之輕重、加害之部位等，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；細言之，殺人決意，乃行為人的主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯；外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。審理事實的法院，應就調查所得的各項客觀事實，予以綜合判斷，而探究、認定行為人的主觀犯意，亦即應審酌當時所存在的一切客觀情況，例如行為人與被害人的關係；行為人與被害人事前之仇隙，是否足以引起殺人的動機；行為當時的手段，是否猝然致被害人難以防備；攻擊力勁，是否猛烈足致使人斃命；攻擊所用器具、部位、次數；及犯後處理情況等全盤併予審酌，最高法院107年度台上字第758號判決意旨復亦同此。而：
⑴余振雄為楊萬來所經營釣魚池之員工，告訴人2人均證稱與被
告認識數年，與被告間並沒有何金錢糾紛等語（見原審卷第
127、132頁），楊萬來並否認被告所指曾經侵吞其賭博彩金一事（見原審卷第133頁），而否認與被告間有何糾紛；然被告始終供述係因先前在楊萬來所經營釣魚池釣魚時中彩帶，遭楊萬來藉口拒絕支付而結下樑子等情（見偵卷第18、127至128、137頁、原審卷第140至141頁），再由前述被告恐嚇之內容、對象亦僅楊萬來1人，足見被告與余振雄間並無任何仇怨、嫌隙，而被告原持槍使槍口抵著桌子，其之所以將槍枝對著余振雄扣下扳機僅係余振雄起身欲行離去之突發狀況，是被告應無置余振雄於死地之直接故意。
⑵然觀之前引監視畫面截圖（偵卷第83頁、原審卷第99頁），
及余振雄所證：我一撥他手就扣扳機了，同一個動作，對著我胸部以上等詞（見原審卷第130頁），被告與余振雄站立在桌子兩側，2人之間僅隔一張桌子寬度；且由前㈠所述，余振雄以左手撥開被告持槍枝右手時，被告同時扣下扳機，亦即余振雄的手可以碰觸到被告槍枝，可見當時被告所持槍枝與余振雄之間距離大約僅余振雄手臂之距離，相距甚近，而被告舉起槍枝之後更係對著余振雄上半身位置。
⑶次由余振雄因被告扣下扳機之後上前與被告搶槍直至被告遭
告訴人2人壓制在地、員警據報到場之過程，楊萬來證述：被告被壓制在地上，手還拿著槍一直掙扎，我們2個一直壓著被告，一直撥被告手，用不下來，不知道多久，槍才掉下來等詞（見原審卷第135頁），余振雄證稱：我左手一揮「啪」一下，就是被告扣扳機，他當時直接手指已經壓著扳機，他的槍被我撥到後面，又打回來，被告槍管的頭打到我的頭破一個洞，我就衝過去把他壓到地上，我左手壓著他的手，他死都不放，最少壓5分鐘，槍才奪下來，被告死命抓著不放，我2隻手壓著他，他腳一直踢，被告手還在扳機裡面一直「喀喀喀」，拉扯中有1顆子彈掉下來，在我腳邊等語（見偵卷第170頁、原審卷第128至132頁、本院卷第344頁），參以本案監視器畫面檔案分別經檢察官及本院勘驗結果：在畫面時間23時17分46秒余振雄以手掃撥被告槍枝後，被告槍枝雖有晃動仍隨即再度對著余振雄方向，23時17分47秒被告開始與余振雄扭打，楊萬來起身靠近其2人、加入扭打，而被告雙手始終握著槍枝，23時17分53秒起告訴人2人持續共同壓制被告上半身，被告身軀不斷扭動，雙腳多次向上踢或弓起，余振雄雙手抓被告持槍之右手並一直試圖奪取被告手中所持槍枝未果，直至23時19分30秒許余振雄方取得被告手中所持槍枝，且於該檔案23時21分58秒結束前，被告雖遭告訴人2人壓制在地，仍然不斷以身體、雙腳扭動、掙扎；次一檔案接續播放勘驗，直至23時25分17秒起始陸續有多輛警車到達現場，並於23時27分5秒時有員警在被告身旁蹲下、與楊萬來共同壓制被告，余振雄則於其後起身等情，有本院前開援引之勘驗筆錄及截圖可憑（偵卷第239至243頁、本院卷第199至214頁）。足見被告在扣下扳機、告訴人2人上前欲壓制、搶奪槍枝時，並未放棄，仍緊握槍枝不斷以腳踢、身體扭動之方式試圖掙脫，即便告訴人2人共同壓制被告1人亦耗費相當力氣與時間。⑷而槍枝乃係對人體極具強大殺傷力之危險物品，因擊發之子
彈對人體具有極鉅之穿透力及破壞力，倘射中人體要害，極易肇致他人死亡之結果，故槍砲彈藥刀械管制條例始會將槍枝明列為違禁物，並就非法持有槍枝等槍砲犯行均以重刑規範制裁，遑論人體胸腔、腹部內包含心、肺等有多種重要維生臟器，若持槍近距離朝人體上半身射擊，擊中胸腔或腹部等人體重要部位內之臟器或動脈血管更易導致大量出血，將危及人之性命而足生死亡結果，此均為吾人日常生活經驗所亟易體察知悉之事，更屬眾所週知之常識，而被告係屬智識思慮俱屬正常及具生活經驗之成年人，依其社會生活之通常經驗與智識程度，對此應有認識，斷無不知之理。又本件被告所持槍、彈經鑑定結果，認分屬可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、子彈，已如前述，被告明知其與余振雄所站立位置僅相隔一櫃檯桌子、約一成人手臂之近距離，仍持該具殺傷力之槍枝朝余振雄上半身位置扣下扳機，且於此舉動之後並無任何後悔或以其他方式減免此等危險之舉，反而仍緊握槍枝不放，均可徵其主觀上當已預見其開槍射擊將可能肇致余振雄死亡之結果，竟僅因見余振雄起身，為免余振雄離去或有何出手攻擊之可能，即遽行扣下扳機，容任余振雄因此遭子彈射及而死亡之可能結果發生，被告具有殺人之不確定故意，應屬灼然。
⒋被告其他辯解之說明：
⑴被告雖以並無任何拉滑套、槍機使子彈上膛之動作，但現場
卻有掉落1顆子彈、員警清槍又掉落1顆子彈，且2顆子彈彈底均有撞擊痕跡，質疑係告訴人2人於搶得槍枝之後有自行裝填子彈或其他作為以為誣陷云云，並聲請再次勘驗監視器畫面（見本院卷第200頁）。惟：
①告訴人2人均堅稱並沒有任何誣陷被告之情（見原審卷第138
至139頁），且由前述案發過程，在告訴人2人面臨被告對著余振雄扣下扳機之危險情境之下，為避免性命之憂，告訴人2人只能奮力搶下槍枝、壓制被告，實不違人情之常；而被告確有扣下扳機、余振雄亦有遭被告槍管打到等，均為被告所不爭執（見原審卷第148頁），是亦難想見告訴人2人有何必要再作何其他舉止以誣指被告。
②且楊萬來證述：（問：依你所述，槍離開你們、離開被告之
後放在地上，你們一直壓著被告，你們根本沒有碰到槍？）沒有碰到槍。警察來之後，槍就被警察拿走等語（見原審卷第136頁），余振雄則證以：在壓制被告時，被告手還在扳機裡面一直「喀喀喀」，拉扯中有1顆子彈掉下來，在我腳邊。被告死命抓著槍枝不放，因為他持槍的手被我壓在地上，他的手緊抓著槍，我只能抓住他槍枝上方滑套的位置；我抓滑套那邊要搶他的槍，已經有拉動滑套，1顆子彈從那邊掉下來，後來彈匣有退下，後來我打他手，想辦法把槍搶下來踢到旁邊，等警察來。我不確定子彈從彈匣或槍膛掉出來，那時候很緊張，我不知道是拉到滑套掉出來或是彈匣掉下來的時候掉下來的等語（見原審卷第128至132、137頁、本院卷第344至346頁），另證人即獲報到場之桃園市政府警察局八德分局四維派出所所長林俊廷證述：到達現場時在被告被壓制地方的左上方地上、被告左腳邊有1把槍枝，旁邊還有1顆子彈，當時被告被我們同事跟被害人壓制在地上。因為安全問題，我有先做清槍動作，清槍時有另1顆子彈跳出來，當時彈匣已經先被同事放到塑膠袋裡，清槍時的那1顆子彈確實是從槍膛裡面跳出來，我有數子彈，彈匣子彈有8顆，我有把彈匣子彈跟在地上的、清出來的子彈分開，所以總共10顆子彈等情（見原審卷第122至126頁），亦即在告訴人2人壓制被告、搶奪槍枝過程，槍枝之彈匣已經掉下且掉落1顆子彈在現場，彈匣並為到場之員警先行放置塑膠袋中，而林俊廷在現場為清槍之動作時又掉落1顆子彈。至於余振雄於原審審理中先後曾稱「拉扯中有1發子彈，他那個滑套有掉下來，有1顆子彈掉下來」、「有掉1顆子彈，可是彈匣也退出來」（見原審卷第128、131頁），對於究係滑套或彈匣掉下，有所不同，然其於本院審理中證述說明：「那時候彈匣和1顆子彈已經掉下來」、警方到場時，彈匣與槍枝是脫離的等詞（見本院卷第344、345頁），參以鑑定證人說明：以這把槍枝來說，滑套掉下來涉及拆解的動作，滑套如果掉下來是一個很明顯的拆解的情況，從偵卷第89頁現場照片看槍枝外觀，滑套與槍是在一起的，並沒有被拆解等情（見本院卷第334頁），足認余振雄於原審曾述滑套與子彈一起掉下來之語，應僅係口誤，並不影響其陳述內容之可信。
③鑑定證人證以：槍枝卡彈的原因，一部分是槍與子彈規格不
合，槍膛無法順利進彈，另一部分是槍枝在某些零件結構上不夠完整，或是角度沒做好，所以進彈位置跑掉，無法順利進入正確位置，因為零件都有固定角度讓進彈流程順暢。卡彈時退出子彈之方式，要看卡彈之情形，如果在彈匣要進槍膛時就卡住，就是要先拉滑套再退彈匣，這樣通常子彈就會跟著掉下來；如果是已經裝上去但無法順利進去時，有可能是子彈與槍膛的規格不合，這時可能要從槍口端用一根棒子伸進去槍口將子彈往後推出去，或是直接從後面用夾子由子彈後端拉看看。彈匣如果已經脫落，單純動到彈匣，掉出來的子彈，比較可能是從彈匣掉下來，如果拉扯過程中，連滑套都有拉扯到，那這子彈就有可能是本來上膛裡面的那顆子彈，要有拉到滑套，才比較有可能是從槍管裡面掉出子彈。而員警在清槍時會掉出子彈，表示前一個動作不管是員警或任何一個人，應該是還有一個拉滑套的動作，才會又進下1顆出去，而正常清槍是會先退彈匣，如果有先退彈匣，表示槍枝裡面本來就有1顆上膛的子彈，這1顆上膛的子彈，可以表示是上一個動作有人拉滑套，或是有人裝一顆子彈進去槍管內部等情（見本院卷第330、332至334頁）。被告既有扣下扳機帶動槍枝擊錘，即有由彈匣進彈並使擊錘撞擊子彈底火之情形，再參以上開余振雄、林俊廷證述之過程以及子彈鑑定之結果，即告訴人2人與被告奪槍過程時彈匣已經掉下，並同時掉下1顆子彈，而林俊廷清槍時係在槍枝沒有彈匣之狀況下，再度掉下1顆子彈，且該2子彈彈底均有撞擊痕，則林俊廷清槍所掉下之子彈即應如鑑定證人所述是卡在槍膛中之子彈即被告扣壓扳機時進彈之子彈，而余振雄與被告搶奪槍枝時與彈匣同時掉落之子彈則為彈匣掉落之子彈。被告雖辯稱由彈匣掉出子彈幾乎是不可能之事云云（見原審卷第131頁），然此已經鑑定證人說明如上，其以此質疑余振雄證詞之可信，並無足採。④鑑定證人復證稱：子彈經過槍枝擊錘撞擊卻未擊發也是有可
能的，原因是槍枝擊發之後的力道相對底火來說太小，無法真正打擊到子彈內火藥造成引燃，這是一個相對的概念，一個是撞針力道太弱，一個是底火不夠敏感；本案扣案槍枝，依照鑑定之結果機械性能完整，適於擊發適用之子彈，槍枝的擊鎚力道是足以擊發適用的子彈等詞（見本院卷第331頁），是被告於扣壓扳機之後，子彈雖未擊發，然此原因有可能是因為撞針力道太弱，或是底火不夠敏感之偶然因素介入致使子彈未能順利射擊，而本案槍枝、子彈既均非制式，則在偶然有上開情形導致子彈無法擊發，實屬被害人之幸，自不足以此作為被告有利之認定。
⑤至於鑑定證人雖亦證述：本案2顆有撞擊痕的子彈無法判斷有
幾個撞擊痕跡、有無重複撞擊，也無法由撞擊痕判斷新舊，因為撞擊痕有可能是在生產時就拿有撞擊痕的東西來組裝，所以撞擊痕是在開槍當下造成，或是生產時就已經存在，無法鑑定。因為底火的位置是可以重複使用的，實務上有些子彈會直接拿有撞擊痕的來組裝使用，那只是一個罩子，不影響內部火藥及擊發。所以本案有撞擊痕的2顆子彈，可能存在重複使用底火的可能性，也有可能是經過槍枝擊鎚撞擊但是未能擊發之情形等語（見本院卷第328、330至331頁）。
然被告所持槍枝、子彈是具有殺傷力，且機械性能完整，適於擊發適用之子彈，擊錘力道足以擊發適用子彈等已為上開鑑定書鑑定結果詳載，並為鑑定證人證述確認（見本院卷第331頁）。是被告既確有對著余振雄上半身扣壓扳機之舉，而有擊發子彈之危險，雖未能順利擊發，但其原因有如前述④所述之偶然原因介入，縱無法判斷2顆子彈撞擊痕之新舊、撞擊之次數，亦無從為有利於被告之認定。辯護人執此為被告辯護，並非可採。
⑥且現場監視器畫面經本院再次勘驗，並未見告訴人2人在搶下
槍枝之後有何如被告、辯護人所質疑自行裝填子彈或其他可能偽以誣陷被告之舉，有前援引之勘驗筆錄及截圖畫面可參。本案槍枝在被告僅扣壓扳機之情形下亦可達擊發子彈之目的，而子彈未能擊發、子彈因拉扯過程隨彈匣掉落而掉出、子彈因卡彈而於員警清槍時掉出、子彈彈底撞擊痕造成之原因，均經本院逐一說明如上，被告所持前開辯詞，顯非足採。
⑵被告因本案受有頭部挫傷併前額3處撕裂傷、右側胸壁及左小
腿挫傷，雖有沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院109年7月10日診斷證明書、被告受傷照片在卷（見偵卷第31、95頁），而經本院勘驗，於告訴人2人壓制被告、搶奪槍枝之後的過程中，余振雄有多次以奪得槍枝之右手敲打被告之情，亦有本院前開勘驗筆錄可參（本院卷第199頁），然綜觀其內容多為被告身體扭動、雙腳移動、掙扎之際所為，且余振雄、楊萬來於此衝突中亦各受有傷害，有衛生福利部桃園醫院診斷證明書（楊萬來）、告訴人2人受傷照片為憑（見偵卷第39、91至94頁）。因此，告訴人2人為壓制被告，避免為其掙脫，縱有如前述使被告受有傷害之行為，仍與被告先前業已著手所為之恐嚇取財未遂、持槍對余振雄射擊之殺人未遂等犯行，分屬二事，被告一再主張遭告訴人2人持槍毆打云云，應為其另行依法主張權益之部分，並不影響其所為本案犯行之認定。
㈣綜上所述，被告及其辯護人所持前開辯解，均無足採。本件
事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
肆、論罪科刑及撤銷改判之說明：
一、論罪：㈠被告雖已分別著手以書信及持槍恐嚇取財、持槍殺人行為之
實行，惟均未生獲得財物及余振雄因此死亡之結果，是核其所為分別係犯刑法第346條第3項、第1項恐嚇取財未遂罪、第271條第2項、第1項殺人未遂罪。
㈡被告雖先後以前開書信、持槍之具體手段，數次恐嚇楊萬來
交付金錢，惟各個恐嚇行為，均係基於同一個取財目的而分次實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。
㈢被告利用不知情之不詳姓名年籍的楊萬來成年員工轉交恐嚇信件，為間接正犯。
㈣被告係於以書信恐嚇後未見楊萬來交付款項乃持槍於上開時
間、地點前往釣魚池續行恐嚇楊萬來以交付財物之事，惟於過程中余振雄害怕欲起身離開，被告為免余振雄離去、或有攻擊之舉遂將槍口指向余振雄上半身而扣壓扳機而射擊，顯見被告所為持槍恐嚇取財未遂、殺人未遂等犯行，其動機、目的均不相同，其持槍射擊余振雄顯係臨時起意，是被告所為各次犯行間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官起訴認被告以書信、持槍枝恐嚇取財未遂係屬不同行為，持槍恐嚇取財及殺人未遂為一行為觸犯數罪名之想像競合關係，均有未當。
㈤被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、懲治盜匪條例等案件
，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）78年度訴字第53號判決判處有期徒刑4月、無期徒刑、褫奪公權終身，上訴後經本院78年度上訴字第2510號判決就違反懲治盜匪條例部分撤銷另判處有期徒刑14年、褫奪公權7年確定，並經本院以79年度聲字第369 號裁定定應執行刑為有期徒刑14年1月確定（執行完畢前又經桃園地院96年度聲減字第1570號裁定減刑為有期徒刑14年又15日確定），於85年5月21日假釋出監，假釋期間付保護管束（下稱第1次假釋）；嗣被告因另案違反懲治盜匪條例案件經臺灣板橋地方法院86年度訴字第2083號判決判處有期徒刑13年，褫奪公權8年，經本院以87年度上訴字第1040號撤銷原審判決另判處有期徒刑13年，褫奪公權8年，並經最高法院87年度台上字第2793號上訴駁回確定，第1次假釋則遭撤銷而入監接續執行殘刑6年4月20日，復於99年10月1日假釋出監，假釋期間付保護管束（下稱第2次假釋）；惟被告再因服用酒精致不能安全駕駛動力交通工具案件於103年9月9日經桃園地院103年度桃交簡字第374號判決判處有期徒刑2月確定，致第2次假釋再遭撤銷而入監接續執行殘刑5年19日，於108年10月30日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，被告受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告2次假釋均因再犯罪而遭撤銷，彰顯被告對刑罰之反應力薄弱，本院衡酌前情，認其犯本案各罪，除死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈥被告雖已著手以書信、持槍向楊萬來恐嚇以索取金錢、持槍
向余振雄扣壓扳機射擊而著手殺人行為，然均未生取得財物及余振雄死亡之結果，其各次犯罪均屬未遂，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並均先加後減。㈦檢察官起訴另認被告舉槍射擊亦可能擊中楊萬來而造成其死
亡之結果，卻仍扣壓扳機，因卡彈未能擊發，而認此部分亦涉有刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌等語。惟如本院前所認定，被告原係將槍管抵住桌子而續向楊萬來為恐嚇取財，僅因余振雄起身欲邁步離去，被告始將槍枝舉起對著余振雄之上半身；且由監視器畫面顯示，楊萬來雖與余振雄同坐於櫃檯桌子後方，並坐於余振雄左側，然中間仍有一定之距離，而在余振雄起身之後、往櫃檯桌子右側向外繞行，被告舉起之槍枝始終是對著余振雄方向，有檢察官勘驗筆錄及監視器畫面截圖可參（偵卷第249至251頁），亦即在余振雄起身、向外邁步之後，與楊萬來之間距離更遠，被告所持槍枝槍口方向也離楊萬來更遠。是由被告舉起槍枝與扣壓扳機之目的、槍口對著的方向始終為余振雄，且離楊萬來越來越遠，則被告就被訴殺害楊萬來部分否認有殺人之意，尚非不可採信。檢察官未釐清被告原並未以槍枝對著告訴人2人，以及其舉起槍枝、扣下扳機之目的與恐嚇取財並無關係，即逕認被告將槍枝上膛瞄準告訴人2人且扣壓扳機，亦有對楊萬來犯殺人未遂罪嫌，難認可採。此外，復查無其他證據足資證明被告此部分殺人未遂犯行，原應就此部分為無罪之諭知，然檢察官起訴認此部分係被告一開槍射擊行為觸犯對告訴人2人殺人未遂犯行，為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至起訴書雖記載「…再隨之以上開槍枝指向楊萬來、余振雄，並將該槍枝上膛瞄準楊萬來、余振雄2人且扣壓扳機，然因卡彈而未擊發，余振雄見狀即趁隙衝上前與徐永華扭打及奪槍，『徐永華則以槍托攻擊余振雄之頭部』，隨後余振雄與楊萬來2人合力制服徐永華後報警處理」，然依上開記載，此部分係在被告業已扣壓扳機射擊余振雄而未得逞之行為後，告訴人2人與被告發生扭打及奪槍之過程中，且未經檢察官於犯罪事實敘述被告此部分行為之犯意、余振雄是否因此受有傷害，復未於罪名部分論述此部分行為該當何罪及與另犯他罪之關係，難認此部分為檢察官起訴之範圍，余振雄亦未就此部分表明訴追之意（見偵卷第44頁），亦併予敘明。
二、撤銷改判之說明：㈠原審就被告所犯恐嚇取財未遂、殺人未遂等犯行，予以論罪
科刑，固非無見。惟：⒈有罪之判決書所應記載之事實，並非構成要件之本身，而係
符合構成要件之具體的社會事實，亦即經賦予法律之評價而為取捨選擇使之符合構成要件之社會事實。構成要件乃超越時空之法律上概念，其內容應依刑罰法規之解釋而定；而符合構成要件之具體的社會事實，則指在一定之時、地所發生，可滿足法律上構成要件之具體的歷史性事實而言。原判決於犯罪事實漏未就被告殺人未遂部分，其主觀上如何容任死亡結果之發生予以明確記載，復未說明恐嚇取財未遂部分，楊萬來因被告恐嚇之行為已心生畏懼，均有不當⒉原判決於被告持槍對楊萬來恐嚇取財之犯罪事實記載被告「
為脫免逮捕…朝余振雄身體胸部以上扣扳機，冀藉此手段排除余振雄之反抗」（原判決第2頁第23至25行），而以刑法第329條準強盜罪之構成要件用語敘事，有令人生誤解之不當。
⒊扣案子彈雖有2顆經鑑定其彈底有撞擊痕，然此造成之原因除
因槍枝之擊錘撞擊所致以外，在非制式槍枝、子彈亦有可能係持舊有彈底本有撞擊痕跡之子彈裝填火藥；而在本案僅足認定被告有對著余振雄扣壓扳機1次，該2顆子彈則分別為余振雄搶奪槍枝時隨彈匣脫落一併掉下，及林俊廷清槍時由槍管掉落；而鑑定實務上並不會存在拉一次滑套上膛2顆子彈的情形等情，除經鑑定證人詳述本案槍枝鑑定之情形、鑑定實務上相關理論在卷，亦經本院綜合其他證人證詞認定如前。原判決於理由說明推認該2子彈係被告對著余振雄射擊時，槍枝發生雙給彈情形，致2顆子彈留存於槍管內，先後掉落（原判決第4至5頁之⒉），亦有未合。⒋按死刑不得加重，無期徒刑不得加重，刑法第64條第1項、第
65條第1項分別定有明文。又刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條亦有明文。而刑法第271條第1項殺人罪之法定刑為「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」，原判決認被告所為分別構成恐嚇取財未遂、殺人未遂，且依其前案紀錄構成累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，及依同法第25條第2項規定減輕其刑，卻未說明被告所犯殺人未遂依刑法第47條第1項規定加重時，有關死刑、無期徒刑部分不得加重，且於各該罪之加重、減輕說明時竟先各論述未遂減輕之規定，再予累犯之加重（原判決第6至8頁論罪科刑㈡、㈢、㈤），均與前開規定相違。
⒌扣案槍彈為被告所有供其犯恐嚇取財未遂、殺人未遂所用之物，原判決漏未於該二罪刑項下宣告沒收，尚有未恰。
⒍卷附恐嚇信件為被告書寫委由楊萬來員工交付楊萬來以為恐
嚇取財之用，雖經楊萬來提出作為證據，然此既經被告交付楊萬來，即已非被告所有，且非違禁物，原判決誤認此仍為被告所有之物而予以宣告沒收，亦有違誤。㈡被告上訴否認殺人未遂部分犯行，仍執前詞指摘原判決不當
，為無理由，至另請求從輕量刑、從輕定應執行刑部分，因原判決有上開違誤之處，已屬無可維持，應由本院就此部分及其執行刑均予撤銷，原量刑之基礎自已不存。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人2人已屬舊識，僅因彩金糾紛而不思以正常途逕取財，反再三出於非法手段，甚至不惜持槍威逼楊萬來交付金錢，更於余振雄欲行離去時近距離開槍射擊，幸因子彈卡彈始未擊發而未釀成大禍，其以書信、持槍枝恐嚇之方式危害楊萬來意思決定之自由，更以槍枝對著余振雄身體射擊而對於其生命恐因此逝去並不在意，其中持槍枝之手段危害性實甚高，犯罪後雖就恐嚇取財未遂犯行坦承在卷，卻仍爭執其所為並未使楊萬來心生畏懼，更對於殺人未遂部分行為未自我反省，且均未與告訴人2人達成和解，兼衡其自陳國小畢業之智識程度、貧寒之家庭經濟狀況、羈押前在工地工作，月薪2至3萬元等一切情狀（見偵卷第13頁調查筆錄記載、偵聲卷第43頁），分別量處如主文第2項所示之刑。
四、又被告所犯各罪，其中一罪因撤回上訴或上訴不合法經程序上駁回而確定，原審法院雖就被告所犯其餘各罪宣告罪刑，然前開已經確定（撤回上訴或上訴不合法）部分，依法不得由原審與其餘宣告各罪定其應執行刑，勢必另由第一審檢察官就該被告所犯各罪所宣告之刑，聲請定其應執行刑，為訴訟經濟，殊無由原審先就其所宣告罪刑部分定其應執行之刑而為無益勞費之必要，有最高法院97年度台上字第1794號判決意旨可參。本案被告就所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、恐嚇取財未遂罪、殺人未遂罪等犯行，其中非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分業已撤回上訴而先確定，揆諸前開說明，本件爰不另定執行刑，待本案判決確定後，另由檢察官聲請定應執行刑，併此敘明。
五、沒收部分：㈠扣案之非制式手槍1枝（含彈匣1個）及6顆非制式子彈，除為
被告非法持有之違禁物以外，亦為被告所有供其犯上開恐嚇取財未遂、殺人未遂所用之物，應依刑法第38條第2項規定於被告所犯各罪項下宣告沒收。至其餘4顆因鑑驗而試射之非制式子彈，既經試射鑑驗致失子彈之效能，已不具殺傷力，失其違禁物性質，爰均不諭知沒收。
㈡卷附楊萬來所提出被告書寫之恐嚇信函，業經被告向楊萬來提出，已非被告所有之物，且非違禁物，爰不予宣告沒收。
乙、上訴人陳佳函律師部分
一、按第二審法院認上訴有不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正；又第367條之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第367條、第372條分別定有明文。次按文書由非公務員制作者，應記載年、月、日並簽名。其非自作者，應由本人簽名，不能簽名者，應使他人代書姓名，由本人蓋章或按指印。但代書之人，應附記其事由並簽名，同法第53條亦有明文。是被告之上訴狀，應由被告簽名、蓋章或按指印，此為法律必備之程式。再按原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相反，刑事訴訟法第346條定有明文。此為被告利益提起上訴，僅係代理權性質，既非獨立上訴，其上訴均應以被告名義行之，此與同法第345條：
「被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴」之規定，係以被告之法定代理人或配偶之名義獨立行使上訴權者迥異。
二、查：陳佳函律師為被告於原審之指定辯護人，於110年2月25日具狀提起上訴，其狀首記載「上訴人:陳佳函律師」，狀末亦以「陳佳函律師」簽名，有其刑事上訴狀可憑（見本院卷第35頁），然通篇未見被告姓名，亦未見有何表明為被告提起上訴之意，已難認其係行使代理上訴權而為被告利益提起上訴，且被告已於同日向所在監所提出刑事上訴狀，表明對於原判決不服之意，亦有被告之刑事上訴狀可稽（見本院卷第37至39頁）。則陳佳函律師誤原審辯護人之代理上訴權為獨立上訴權提起本件上訴，其上訴即非適法，且本件既經被告自行於上訴期間內合法提起上訴，即無再贅行命陳佳函律師補正之必要。揆諸上開說明，本件陳佳函律師上訴部分即屬違背法律上之程式，應予駁回，且不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第367條、第372條，判決如主文。本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官陳伯均、施婷婷提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官丁俊成到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 7 月 27 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 程克琳法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
恐嚇取財未遂部分，不得上訴。
被告、檢察官、陳佳函律師就殺人未遂部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就不另無罪諭知部分得上訴，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 楊筑鈞中 華 民 國 110 年 7 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。