臺灣高等法院刑事判決110年度交上易字第316號上 訴 人即 被 告 林德興選任辯護人 曾文杞律師上列上訴人即被告因公共危險案件，不服臺灣宜蘭地方法院110年度交易字第279號，中華民國110年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第5715號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國110年8月14日下午7至8時許，在宜蘭縣員山鄉某處飲用酒類後，吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，竟仍基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，駕駛車號000-0000號自用小客貨車。嗣於同日下午10時58分許，在宜蘭縣羅東鎮純精路1段、南門路路口，因違規左轉，為警攔查並施以吐氣酒精濃度測試（下簡稱酒測），測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.55毫克，而查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、員警對上訴人即被告甲○○（下稱被告）實施吐氣酒精濃度測試之合法性：
㈠本件員警對被告施測之酒精測試器（編號108715D）於110年5
月13日經財團法人工業技術研究院檢定合格，有效期限至111年5月31日或使用次數達1000次，有宜蘭縣政府警察局羅東分局111年1月2日警羅偵字第1110000018號函暨附件呼氣酒精測試器檢定合格證書可憑（見本院卷第57-59頁）。又本件被告於110年8月14日受檢測之該次測試僅是該酒精測試器第237次實施酒精濃度測試，此有酒精測定紀錄表記載之案號欄「案號0237」（見警卷第7頁）可證。再該酒精測試器於110年7月1日迄本件測試止，並無故障、跳號、送修紀錄等情，亦有宜蘭縣政府警察局羅東分局111年2月11日警羅偵字第1110003467號函暨附件施測紀錄附卷可參（見本院卷第111-140頁）。可見本案使用之酒精測試器甫經檢驗合格使用，不存在任何足以影響儀器有效性之情狀。又本案酒測器施測後列印之酒精濃度測試單明確記載：「歸零：0.00MG/L
」、「測定值0.55MG/L」，可證員警於當日對被告實施酒測前，確有先將酒測器歸零，且對被告進行測試過程，儀器並未顯示異常等情，亦經本院勘驗明確，有本院111年1月20日勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷77-80頁），是可認本件酒精施測過程，並無何客觀上顯不可信之情形。
㈡辯護人雖辯稱：本件施測過程中，酒精測試器並未經過呼氣
酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範第6.1（3）點、6.2.2點規定呼氣有5秒之注入時間、6.5點之方法施行，又未以該規範3.6點規定以具追溯驗證過之乾式標準氣體查核測試，故無信賴基礎云云。然依度量衡法第18條授權經濟部指定專責機關訂定之度量衡器檢定檢查辦法第3條第4項之附表「應經檢定公務檢測用法定度量衡器之適用對象、執行法規名稱及其用途別」明定：呼氣酒精測試器及分析儀、適用對象、執行法規名稱及其用途別為「警察機關執行刑法第185條之3移送法辦用或執行道路交通管理處罰條例舉發用」，為使呼氣酒精測試器及分析儀之檢定適用標準，進而依度量衡法第14條、第16條之授權，訂定公告呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範，作為「酒測器檢定檢查技術性事項」之合格判準。又呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範第1.1點亦明定「本技術規範適用於應受檢定、檢查之公務檢測用電化學式、紅外線式或其他量測原理之呼氣酒精測試器及分析儀」。是呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範係就各公務單位欲實際對個案為施測前，將呼氣酒精測試器及分析儀送檢定單位為檢定時，各檢定單位需具備之檢查技術流程、項目等事務性標準流程所為規定，並非指送檢合格後之氣酒精測試器及分析儀欲對個案實施酒測時應遵守之施測流程規範。辯護人引用上開規範，指摘本件個案施測流程錯誤，顯有誤會。
㈢現行法既以酒後駕車逾一定標準值作為犯罪行為之態樣，現
實上職司查緝犯罪之司法警察，其查緝必有場所與方法之侷限性，而以司法警察持酒測器於道路上攔檢酒測，為刑事訴訟法第205條之2規定所允許，而為目前普遍且為一般人接受之查緝方式，也是目前鑑定專業領域普遍接受之技術，其結果符合科學證據之要求，則司法警察以經酒測器測試結果（排除人為操作失誤與儀器故障），作為證據方法並評價其具相當可信度，實符合一般人民之信賴。而本件施測流程，合於取締酒後駕車作業程序乙節，業經本院勘驗明確，有本院111年1月20日勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷77-80頁），是本件員警持檢驗合格之儀器以標準流程施測，所得之檢測結果並不具有「顯不可信情況」，此公務員職務上製作之證明文書，與刑事訴訟法第159條之4第1款之規定相合，該測試結果得為本件之證據，辯護人所認顯屬無據。㈣至辯護人以：經警局檢送之施測紀錄中部分時間欄後方顯示
「＊」其所代表之意涵尚有疑義等情，故聲請函詢解釋云云。然經細查本件施測結果儀器顯示「＊」之部分，均為測定值0.00之情形，與本件狀況迥異，況本件測試儀器之正常狀況業經函詢明確，辯護人上開聲請難認於本件有何必要性，故此部分之聲請應予駁回。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告就於前揭時地飲用酒類後，駕駛車輛，因違規左轉經員警攔查施以吐氣酒精濃度測試，測得吐氣酒精濃度達每公升0.55毫克等事實，於本院調查、審理時均坦承不諱，惟仍矢口否認有何公共危險之犯行，辯稱：當日下午8時許喝三罐罐裝啤酒，酒後還有喝茶、聊天，直至下午10時許才被攔查，呼氣酒精濃度應該不會這麼高，而且也沒有不能安全駕駛，是酒測器有問題云云。經查：㈠被告於前揭時地飲用酒類飲料後，駕駛車號000-0000號自用
小客貨車，因違規左轉後，為警攔查發現被告身上散發酒味，遂對被告施以吐氣酒精濃度測試，測得其吐氣酒精濃度達每公升0.55毫克等事實，業經被告坦承不諱，並有酒精測定紀錄表、宜蘭縣○○○○○○○○○道路○○○○○○○○○○○○○號查詢汽車駕駛人資料、車輛詳細資料報表等在卷可稽（見警卷第7頁至第8頁、第11頁至第12頁），並經本院勘驗員警現場密錄檔案明確，有本院勘驗筆錄暨附件擷圖在卷可稽（見本院卷第77-80頁），前開事實，首堪認定。
㈡又刑法第185條之3第1項第1款所稱「駕駛動力交通工具而吐
氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上」係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要，只須客觀上行為人駕駛動力交通工具且其酒精濃度達到上開標準值，即認定行為人有「不能安全駕駛」之危險存在。查被告經警施以吐氣酒精濃度測試，其吐氣所含酒精濃度達每公升0.55毫克，有上揭宜蘭縣政府警察局羅東分局酒後當事人酒精測驗鑑定紀錄表（見警卷第7頁）在卷可參，已足認定被告有「不能安全駕駛」之危險存在。復被告於為警攔查現場，經員警詢問有無飲酒時，出現回答語句停頓、不流暢，甚至自言自語之情，且經員警請求被告於現場休息、坐下之際，被告竟往前一直走，雖行走姿勢正常，惟係迨員警重複5次「坐下」、並提高聲量後，被告始能遵循指令坐下等情，亦經本院勘驗明確，再被告亦自承：因於現場違規左轉，為警攔查等情相參，被告之違規駕車行為、對於受刺激時產生反應已較一般人為遲鈍等情，足認被告於前揭時地駕車時，已屬反應較為遲鈍之狀況。雖辯護人辯以：被告之行為並無心智異常、說話含糊、腳步不穩、情緒高亢、人格行為異常，且正常駕車未生事故，所以酒測顯然有誤云云，惟凡經檢定檢查合格之酒測器，其於供具體個案實際測試時，苟儀器本身並無故障或操作失誤之特殊情況，在檢定檢查合格之前提與框架內，規範意義上即具備準確性。蓋各種度量衡器相關法規之作用，均在藉由縝密之檢覈程序，以驗證並擔保「儀器本身」於實際使用時之精準與可靠。是凡經檢定檢查合格之「酒測器」，在無相反事證之情況下，即不容再於具體個案實測時，否定其測量數值之準確性。辯護人上開所辯，顯不可採。
㈢辯護人再以：依被告當日下午8時許喝三罐罐裝啤酒之代謝率
計算，不可能尚有吐氣酒精濃度達每公升0.55毫克之情形，酒測值顯然有誤云云置辯。然呼氣酒精代謝率之文獻、研究發表或函釋內容觀之，無從自其採樣之人數、人種、年齡區塊、體重、飲酒習慣等條件，判斷該實驗結果或所舉數據確實具有平均代表性。且飲酒後酒精代謝之快慢，與飲酒人當時之年齡、性別、體重、身體之疲勞程度、腹中其他食物代謝情形及飲酒時間之長短等因素，均息息相關，如採樣對象與被告案發時之條件有所差異，即可能影響被告酒後駕車時實際呼氣酒精濃度值之認定，而無法完全排除其實際呼氣酒精濃度低於每公升0.25毫克之可能。考量呼氣酒精代謝率，本有因人而異之可能性及誤差值存在，若採集之樣本不同，或採取不同之計算基準，均有可能使酒精代謝率、回溯推算之呼氣酒精濃度值存在多樣性之變化，再關於酒精消退率之數值尚非屬科學鑑定證據，基此，被告酒後駕車上路為警逮捕時之呼氣所含酒精濃度，實不能概論、回溯推算認定。而本件員警施測之儀器為檢驗合格，且無故障、操作失誤之特殊情況，自已確認酒測結果之正確性，故於無其他反證之情形下，辯護人以：被告飲酒量、飲酒時間不可能有此吐氣酒精濃度，酒測器顯有錯誤云云，顯難憑採。㈣綜上所述，被告前開辯解，均難逕採。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、法律變更㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
㈡查被告行為後，刑法第185條之3第1項第1款規定業於111年1
月28日經總統以華總一義字第11100012101號令修正公布，並自同年月30日施行。修正前刑法第185條之3第1項第1款原規定「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上」，修正後則規定「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上」，經比較新舊法，新法之法定刑就有期徒刑部分由最重本刑2年以下提高至3年以下，罰金刑部分則由20萬元以下提高至30萬元以下，是新法顯非有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，本案自應適用被告行為時即修正前刑法第185條之3第1項第1款之規定。
三、論罪核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之公共危險罪。
參、駁回上訴之理由
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法第185條之3第1項第1款為依據，並審酌被告前已有5次酒後不能安全駕駛經法院科刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參（其中4次不構成累犯），素行不佳，且應知悉酒精成分對人之意識控制能力具有不良影響，超量飲酒後會導致對週遭事物之辨識及反應能力較平常狀況薄弱，若仍駕駛車輛在道路上行駛，對往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性等情，竟仍於服用酒類後，貿然駕駛前揭汽車行駛於公眾往來之市區道路上，且本次測得之呼氣酒精濃度為每公升
0.55毫克，已逾本罪規定之呼氣酒精濃度標準，足見其心存僥倖，任意觸法，置己身及他人之生命、身體、財產損失不顧，嚴重危及道路交通安全秩序，幸即時為警攔查而未釀成車禍事故之實害；兼衡被告自述國中畢業之智識程度，已婚，有3個已成年的小孩，案發當時從事水泥工作，收入不穩定等一切情狀後，以行為人之責任為基礎，量處有期徒刑6月，併科罰金3萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以1千元折算1日，經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。至原審就本件被告所為犯行雖未及審酌刑法第185條之3第1項第1款規定之修正，惟據前述，原審所據以論科之規定，因結果並無不同，對判決不生影響，原判決適用行為時法論科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第270 號判決意旨參照），故原判決雖未及比較新舊法，惟適用法律並無違誤，併予說明。
二、被告固執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶憑前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採，其上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃正綱提起公訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 10 日
刑事第十一庭審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡硃燕中 華 民 國 111 年 3 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。