臺灣高等法院刑事判決110年度原侵上訴字第13號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄧彥廷選任辯護人 陳子偉律師(法律扶助)上列上訴人等因被告犯妨害性自主等案件，不服臺灣士林地方法院110年度侵訴字第25號，中華民國110年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第6026號、110年度偵字第7309號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於定應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年拾月。
事 實
一、乙○○與其兄鄧彥宏(所涉侵入住宅竊盜部分，由臺灣士林地方法院另案審理中)於民國110年3月11日凌晨1時許，行經○○市○○區○○○路時，見已顯醉態之成年女子甲○ （警詢代號為AW000-A000000號，真實姓名年籍及住所均詳卷）欲開啟該址大門返回住處，二人認有機可乘，竟尾隨甲○上樓後，侵入甲○住處而為下列犯行:
㈠乙○○、鄧彥宏二人進入該址後，趁甲○躺在床上休憩而未能警
覺之際，二人基於共同竊盜之犯意聯絡，竊取甲○所有如附表編號1至7所示之物得手後，鄧彥宏遂先行離去本案住處。
㈡乙○○待鄧彥宏離去後，竟另基於強制性交之犯意，違反甲○意
願，強壓甲○於床上，不顧甲○反抗，強脫去甲○內外褲，以此方式著手對甲○為強制性交，於過程中因甲○強力返抗，並咬傷乙○○之手指，乙○○復另基於傷害之犯意，出手毆打甲○臉部，致甲○受有上下嘴唇紅腫之傷勢，嗣乙○○因陰莖未能勃起未能完成性交行為而不遂。
㈢乙○○見事機敗露即欲離開上址，然於離去之際瞥見甲○將所有
如附表編號8所示之手機1支（下稱本案手機）放在身旁，竟另基於搶奪之犯意，公然掠取在甲○管領範圍之本案手機得手後，逃離甲○住處。甲○旋追趕出門下樓，惟因未尋獲乙○○蹤跡，遂前往報警採證，經警調閱相關監視器錄影畫面追查比對，循線於同日下午5時15分許，至○○市○○區○○路0段000巷00號拘獲乙○○，並扣得本案手機（已無SIM卡），另在鄧彥宏身上扣得如附表編號2、4、6 所示之物，始悉上情。
二、案經甲○訴由臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。本案被告乙○○對告訴人甲○為刑法第222條第1項第7款等犯行，即有屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪者，因本院製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於甲○之姓名、年籍、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，均予以隱匿而不完全揭露，先予敘明。
二、證據能力本判決下述被告乙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意具有證據能力(本院卷第141頁至第146頁)，且迄辯論終結前亦無聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另有關認定本案犯罪事實之非供述證據，則查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦皆具有證據能力。
三、事實認定及理由㈠訊之被告乙○○於本院準備程序及審理時，就上開犯罪事實均
坦承不諱，核與證人即搭載甲○於上開時地返回上址之計程車司機丙○○於警詢時、證人即告訴人甲○於警詢、檢察官訊問及原審審理時所為之證述均相合，並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、監視器錄影畫面翻拍照片28張、被告通訊對話擷圖照片37張、贓物認領保管單1紙、扣案贓物照片3
張、遠傳電信續約服務申請書1份、甲○傷勢照片2 張、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份、內政部警政署刑事警察局110年4月20日刑生字第1100027709號鑑定書1份等件附卷可佐（見臺灣士林地方檢察署110年度偵字第6026號卷，下稱偵卷，第45至49頁、第63至76頁、第79至88頁、第121、1
23、141、143頁、第149至151頁、第299至306頁、第399至406頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。
㈡綜上，本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按刑法第222條雖於110年6月9日修正公布，並於同年月11日
生效施行，惟該條僅係增列第1項第9款「對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄」之加重事由，而與被告乙○○所為本案犯行無涉，尚無新舊法比較之必要，故本案應逕予適用現行刑法第222條規定，核先敘明之。
㈡就犯罪事實一㈠部分
核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊罪。被告與鄧彥宏就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢就犯罪事實一㈡部分⑴按刑法第222條第1項第7款之侵入住宅或有人居住之建築物、
船艦或隱匿其內強制性交罪，係結合侵入住居罪與強制性交罪，而獨立成立之加重強制性交罪，性質上屬於結合犯，除行為人主觀上係基於強制性交之意思而為強制性交之行為外，客觀上侵入或隱匿他人住居內之行為，亦為該罪之加重構成要件要素。而刑法第306條侵入住居罪之保護法益係個人之住居權，即個人住居場所之安寧管理支配狀態，有不受其他無權者侵入或留滯住居內而受干擾、破壞之權利，住居權人對於其住居之之範圍享有決定何人可以進入或停留其內之自由，從而所謂「侵入」，係指違反住居權人之意思或推定之意思而進入住居範圍內之意(最高法院110年度台上字第246號判決意旨可資參照)。本件被告未徵得被害人甲○ 同意，侵入甲○住宅，嗣並企圖對甲○為強制性交然不遂，復出手毆打甲○，核被告此部分所為係犯刑法第222 條第2 項、第1項第7 款之侵入住宅強制性交未遂罪、同法第277 條第1 項之傷害罪。另刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名的想像競合犯，其存在的目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；此所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一的行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，則得認為合於一行為觸犯數罪名的要件，而評價為想像競合犯。查被告係基於滿足個人性慾目的，於侵入本案住處著手對告訴人甲○實行強制性交之過程中，因甲○抗拒遭到咬傷，遂同時起意對之為傷害犯行，是就被告所為侵入住宅強制性交未遂及傷害部分，可認係以一行為觸犯該二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之侵入住宅強制性交未遂罪處斷。
⑵另按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形
成與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，而刑法第225條第1項乘機性交罪之要件，即在於行為人係趁被害人囿於本身因素所造成無法或難以擷取意願之無助狀態下而為性交行為，已然妨害被害人之性自主決定權。刑法第222條第1項第3款加重強制性交罪與第225條第1項乘機性交罪，區別在於犯罪行為人是否施用強制力，以及被害人不能抗拒之原因如何造成。倘若被害人不能抗拒之原因，為犯罪行為人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法所故意造成者，固應成立加重強制性交罪；如於被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，犯罪行為人利用被害人囿於本身因素所造成不知或難以表達意願之狀態下而為性交者，則依乘機性交罪論處（最高法院107年度台上字第3912號判決意旨參照）。經查，被害人甲○於偵查時固陳稱:案發當日伊因酒醉，故對於案發當日究有無人跟伊一起進入大樓、一起搭電梯及有無人跟伊一起進入房間都沒有記憶等語明確，惟就案發經過，被害人甲○明確證述:當時伊躺在床上，有人壓著伊，伊突然醒過來看到是陌生人就有反抗，並且大聲喊叫，並有用手推對方等語明確，復參酌被告確因被害人甲○極力反抗而遭甲○咬傷，已如前述，足徵甲○於返家之際雖處於酒醉狀態，然於被告著手對其強制性交之際，甲○意識清楚並有強力反抗之舉，揆諸首揭說明，被告自應以刑法第222條之加重強制性交罪相繩無訛，併此敘明之。
㈣就犯罪事實一㈢部分
核被告所為，係犯刑法第326條之侵入住宅搶奪罪。公訴意旨雖認被告係竊取本案手機等物得手後，嗣正欲持本案手機離去之際，因甲○衝上前阻止並與之拉扯，其為防護贓物，徒手將甲○強推倒地，施以強暴後再趁隙逃逸等情，而請求論以刑法第330條第1項、第329條之加重準強盜罪責。惟按竊盜罪係指乘人不覺，竊取他人之物，若係乘人不及抗拒，公然奪取者，則應成立搶奪罪，且行為人實行某犯罪行為中，變更其原有犯意為另一犯罪故意而犯之，除法律有特別規定外，其前後二行為應予分論併罰；又擬制為強盜行為之準強盜罪，其構成要件行為雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。而所謂「難以抗拒」，雖非以被害人完全喪失抗拒能力為必要，然亦須與強盜罪所定義之強暴、脅迫程度相當，達到依照社會通念或一般人的生活經驗為判斷，足以壓抑被害人之意思自由，始足當之。經查，甲○於檢察官訊問時，證稱：對方拿起我床旁邊我的手機，我原本躺著就起來出手制止要搶回我的手機，對方就把我的手撥掉，他就離開了，當時我睜開眼睛就只有看到被告一個人，被告離開的時候，我有追出去等語，而其於原審審理時係證稱：我發現被告起身作勢拿我身旁的手機，我有起身要拿回手機，被告就推我，我就倒回床上，他就拿著我的手機跑走，我只能追出去。我不記得被告推我何處，但我記得要拿回手機，我看到被告將我的手機拿在手上，我才想奪回來，被告推開我轉身就走了等語。是由甲○上開證述可知，本案手機原係放置在甲○ 身旁，處於甲○目光所及且得立即反應制止之狀態，被告猶起意拿取本案手機建立本身持有關係之舉，顯非承續原先與鄧彥宏共同乘甲○未發覺時所為之竊盜行為，而係單獨變更為乘甲○不及抗拒進行公然掠取之搶奪行為。另被告搶奪本案手機得手離去前，雖曾推撥甲○手部，致使甲○倒回床上，然並未再對甲○為其他暴行，而依上開受理疑似性侵害事件驗傷診斷書內容，甲○除先前曾遭被告毆打臉部，致受有上下嘴唇紅腫之傷勢外，亦無因該推撥動作受有任何傷害（見偵卷第149至151頁），參諸前開監視器錄影畫面翻拍照片顯示，被告離開本案住處不到1分鐘，甲○旋即追至本案住處樓下之情（見偵卷第71至72頁），足見被告推撥甲○ 手部之舉，實僅為二人短暫輕微之肢體衝突，並未達壓抑甲○行動或意思自由之難以抗拒程度，同難論以刑法加重準強盜罪責。是公訴意旨就此尚有誤會，而原審於審理期日已當庭告知被告前開所為部分可能另涉犯侵入住宅搶奪罪嫌，本院於準備程程序及審理時亦均告知被告此部分所涉犯法條，並經被告就所為侵入住宅竊盜、侵入住宅搶奪等犯行均坦承認罪在案，對其防禦權已無妨礙，爰依法變更起訴法條。㈤被告前因竊盜案件，分別經臺灣桃園地方法院以106年度壢原
簡字第116號判決判處有期徒刑3月、2月、2月、2月確定（另判處拘役30日、30日、30日）；同院以107年度桃原簡字第42號判決判處有期徒刑2月（另判處拘役40日、罰金新臺幣1萬元），嗣經同院以107年度原簡上字第40號判決上訴駁回確定；同院以107年度桃原簡字第210號判決判處有期徒刑3月確定。其另因詐欺案件，經同院以107年度壢原簡字第118號判決判處有期徒刑3月確定（另判處罰金新臺幣1萬元），嗣前揭各有期徒刑刑期復由同院以109年度聲字第652 號裁定定應執行有期徒刑9月確定，被告經入監執行前開刑期，於110年1月6日期滿徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足徵，是其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之前揭各罪，依刑法第47條第1 項規定均成立累犯。而依司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告前開執行完畢罪刑與本案所犯侵入住宅竊盜、侵入住宅搶奪部分均具侵害財產法益之相同罪質，可徵其仍未悛悔改正，依罪刑相當原則，本院認有加重其刑之必要，爰就被告所為侵入住宅竊盜、侵入住宅搶奪犯行部分均加重其刑。另被告構成累犯之前案則與本案侵入住宅強制性交未遂罪之犯罪類型、侵害法益並不相同，若據此加重其刑，罪刑之間似不相當，亦難憑此推論被告有何特別惡性，爰就此部分僅加重其最高法定本刑，而不加重其最低法定本刑。又被告已著手對甲○實施強制性交之行為，惟因陰莖無法勃起而未遂，爰就其所犯侵入住宅強制性交未遂部分，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，且最高法定本刑部分因同有刑罰加重及減輕事由，應先加後減之。
㈥查被告所為前開侵入住宅竊盜、侵入住宅強制性交未遂及侵入住宅搶奪三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦維持原判決部分
原審同此認定，並審酌被告年值青壯，竟不思正途而以深夜侵入住宅方式對素不相識之甲○分別為竊盜、強制性交未遂及搶奪等犯行，嚴重侵害甲○之性自主決定權及身體、財產等法益，並破壞社會秩序安寧，兼衡被告各犯罪動機、目的、手段，暨其於犯後雖尚知坦認全部犯行及當庭向甲○ 道歉，惟並未與甲○達成和解賠償損害，另被告自陳：學歷為國中肄業，本案遭羈押前從事粗工，日薪新臺幣1200元，需負責扶養父親等一切情狀，就被告犯共同侵入住宅竊盜部分量處有期徒刑8月，侵入住宅強制性交未遂部分，處有期徒刑4年2月，另侵入住宅搶奪部分，處有期徒刑1年2月，並說明:
⑴被告於本案所竊取、搶奪如附表編號2、4、6、8所示之物，業經警方於110年3月11日查扣，並由告訴人甲○ 領回，有前開贓物認領保管單在卷可憑（見偵卷第121 頁），是前開財物既已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1 第5 項規定，即無庸宣告沒收；⑵至本案手機內原搭配之行動電話門號SIM卡雖未扣案返還甲○，然被告於警詢時已供稱：本案手機SIM卡被我拔掉，丟在臺北車站前面的天橋等語，本院審酌卷內並無證據顯示被告所述乃屬虛偽不實，且該SIM卡經甲○向電信公司辦理停話補發後，當無實際財產價值效用，兼衡執行可能需花費之成本非微，爰依刑法第38條之2第2項之規定，就該SIM卡不予宣告沒收、追徵；⑶其餘如附表編號
1、3、5、7所示之物雖均未扣案，惟被告於警詢時起，即一致陳明：我只有拿手機跟廁所門口地板上的200元現金等情，查共犯鄧彥宏於警詢時僅供稱：我將被害人背包拿進去廁所從裡面拿走2張信用卡、身分證、健保卡。我只知道被告有拿被害人手機等語，並有前開鄧彥宏之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可佐（見偵卷第257至261頁），是本案於共犯鄧彥宏到庭確認前，依卷內資料既無從認定被告自承範圍外，就本案犯行尚獲有其他個人得支配之犯罪所得之情，當僅能認定其中新臺幣200元款項屬尚未返還予甲○之被告竊盜犯罪所得，而應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，對被告就此部分款項宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，核其上開部分之認事用法，並無違誤，各量刑與沒收之宣告亦稱妥適。被告上訴意旨指稱:原審未審酌其坦承犯行，犯後態度並非不佳等情，量刑顯屬過重云云，顯無理由。
㈧撤銷原判決關於定應執行刑部分之理由
原審對被告定其應執行刑為有期徒刑5年4月，固非無見，惟查，本件甲○於酒後係搭乘計程車返回上址，依計程車司機丙○○於警詢證稱:伊當天送被害人回家時，被害人喝醉酒沒辦法開啟大門，伊有協助被害人找鑰匙，被告當時有主動上前攀談等語明確，是足徵甲○當時係由計程車司機陪同反回住處，要非隻身一人，而觀諸卷附被告與其兄之line對話內容可知(偵卷第79頁)，其二人已知悉計程車司機察覺其等行為有異，二人竟未放棄遂行犯行，竟係討論如何支開計程車司機，以遂行其等犯行，由此足見被告視法律為無物，且於進入被害人屋內行竊後，性侵被害人未能得逞，已遭被害人反擊之際，竟再次行搶被害人之手機始離去，益徵被告目無法紀，惡性重大，其上開犯行，嚴重危害夜歸女性之人身安全，重創社會治安，影響層面廣泛，所為應予強烈非難，且其雖於審理時雖口頭表示悔意，惟其迄今未與甲○達成和解，賠償甲○財產上之損害，更遑論彌補甲○精神上之損害，本院認實不宜輕縱，是原審僅量處應執行有期徒刑5年4月，顯屬過輕，實無以收警惕之效。檢察官上訴意旨以：依照被告與其兄之line對話，被告顯係預謀犯案，倘非甲○即時反抗，甲○所受侵害非僅如此，再者，被告於事後離開該址，刻意於樓梯間逗留，意圖逃匿追緝，雖於犯後坦承犯行，但其自始至終未與甲○達成和解賠償損害事宜，被告又係累犯，原審量刑顯屬過輕等語為有理由，自應由本院將原判決關於定應執行刑部分予以撤銷改判。
五、定應執行刑：按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第962號裁定同此意旨）。查被告所犯三罪，侵入住宅竊盜及侵入住宅搶奪，罪質確屬相同，然侵入住宅性侵未遂則與上開二罪罪質全然不同，且被告既已知悉計程車司機察覺其等行為有異之際，其竟仍未放棄遂行犯行，視法律為無物，且於進入被害人屋內行竊後，性侵被害人未能得逞，已遭被害人反擊之際，竟再次行搶被害人之手機始離去，目無法紀，惡性重大，嚴重危害夜歸女性之人身安全，重創社會治安，審酌上開情事，自應酌定較高之應執行刑，爰就被告所犯各罪定其應執行如主文第三項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳家美提起公訴、檢察官林聰良提起上訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 羅郁婷法 官 柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡於衡中 華 民 國 110 年 11 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第326條（加重搶奪罪）犯前條第1項之罪，而有第321條第1項各款情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱、數量 備註 1 中國信託商業銀行金融卡1張（卡號：00000000****5385） 2 第一商業銀行信用卡1張（卡號：00000000****0107） 已由甲○領回 3 第一商業銀行信用卡1張（卡號：00000000****6857） 4 告訴人身分證1張 已由甲○領回 5 告訴人健保卡1張 6 鑰匙1副（上有磁扣） 已由甲○領回 7 現金新臺幣1200元 被告竊取分配新臺幣200元 8 三星牌S21+型手機1支（IMEI碼：00000000****717，搭配行動電話門號0901***389號SIM卡） 手機本體已由甲○ 領回