臺灣高等法院刑事判決110年度原侵上訴字第4號上 訴 人即 被 告 曾賜瑋選任辯護人 黃振哲律師(法扶律師)上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院109年度原侵訴字第7號，中華民國110年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第35288號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國109年9月23日9時許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，行經新北市五股區疏洪一路高速公路下自行車道，見代號AD000-A109480號之成年女子（下稱甲 ）坐在石椅上休憩、手提包放置在身旁U-Bike車籃內，竟意圖為自己不法之所有，基於搶奪之犯意，將上開機車停放一旁後，趁甲 不備之際，徒手搶奪甲 上開手提包【內含現金新臺幣（下同）3,000餘元、手機1支、悠遊卡及提款卡等物】。得手後見甲 追跑在後並懇求返還上開財物，竟另基於強制性交之犯意，跑步至附近草叢排水溝旁，以作勢欲將該手提包丟入排水溝引誘甲 靠近，待甲 靠近後即將甲 強行壓制在地，以其陰莖插進甲 陰道、口腔之方式，對甲 強制性交得逞。嗣保全人員江高文經民眾告知前往上開地點查看，並呼喊要報警等語，乙○○方持上開手提包騎乘上開機車逃逸。
二、案經甲 訴由新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被害人保護：按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1項、第2項定有明文。查本案判決書屬需對外公示之文書，為免證人即告訴人甲 （下逕稱甲 ）之身分資訊曝光，故本案甲 之姓名年籍資料等足資識別甲 身分之相關資料，爰依上開規定另以代號替之或隱匿其名（代號所對應之真實姓名年籍等資料詳偵35288彌封卷性侵害案件代號與真實姓名對照表）。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用上訴人即被告乙○○（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人對於證據能力無爭執，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見偵35288卷第9至12、14至16、47至48、53頁正反面、60至61、72頁正反面，原侵訴7卷第38、76、125、128至130頁，本院卷第68、213頁），核與甲 證述（見偵35288彌封卷第9至10頁反面、14至16頁，偵35288卷65至67頁）、證人即河堤保全員江高文（下逕稱姓名）證述（見偵35288卷第19至20頁）情節相符，復有現場照片、甲 傷勢照片、被告照片、車號000-0000號普通重型機車照片、監視錄影畫面截圖各1份（見偵35288卷第32至38頁反面）、大益診所診斷證明書1紙（見偵35288彌封卷第19頁）及新北市政府警察局109年11月12日新北警鑑字第1092170311號鑑定書1份（見原侵訴7卷第111至112頁）在卷可稽，足認被告上開任意性之自白，與事實相符，堪予採信。
二、被告取得甲 之財物為搶奪罪，不構成強盜罪或準強盜罪，理由如下：
按搶奪罪之乘人不備或不及抗拒而掠取財物者，不以直接自被害人手中奪取為限。即以和平方法取得財物後，若該財物尚在被害人實力支配之下而公然持物逃跑，以排除其實力支配時，仍不失為乘人不備或不及抗拒而掠取財物，應成立搶奪罪（最高法院107年度台上字第1647號判決意旨參照）。
又搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜。所謂「至使不能抗拒」，應以行為當時客觀時、地、人、物等情狀及被害人主觀上之意識為判斷依據。再是否「不能抗拒」，原則上應以通常人之心理狀態為準；如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否。另刑法第329條之準強盜罪，係於竊盜或搶奪之際，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場實行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，即與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，此經司法院釋字第630號解釋闡述明確。經查：
⒈甲 證稱：我坐在椅子上滑手機，腳踏車停放一旁，被告突然
拿了我放在腳踏車前面籃子內的包包，我們之間有拉扯，一人拉著包包的一邊，後來他搶到手，我開始追著他跑，跟他說包包內錢給他、其他東西還我等語，但是被告不願意，就繼續跑給我追，後來被告跑到附近草叢水溝旁，作勢將手提包丟入水溝，我很急想要去拿，被告就把我壓住為性交行為等語（見偵35288彌封卷第14至16頁，偵35288卷65至68頁）一致，可知被告係乘甲 正在滑手機而疏於防備之際，伺機迅速掠取原處於甲 實力支配下（放置在甲 身旁腳踏車之車籃內）之上開手提包，又被告搶奪上開手提包得手後，復與
甲 發生拉扯，然仍由被告取得上開手提包，以甲 仍可與被告發生拉扯而言，被告所實施之不法手段尚未達至使甲不能抗拒之情，是被告之犯行應為搶奪，而非強盜。
⒉且觀諸甲 上開證述內容，被告係於搶奪犯行既遂後，甲
為取回財物，乃追著被告跑並祈求被告返還，被告竟作勢欲將該手提包丟入排水溝引誘甲 靠近，待甲 靠近後即將甲強行壓制在地為性交行為，則被告對甲 實施強暴犯行時，已非於搶奪之際，為因防護贓物、脫免逮捕而為，其犯行亦與準強盜罪之構成要件有間，亦無與其後強制性交犯行成立刑法第332條第2項第2款之強盜強制性交罪。蒞庭檢察官認本案被告犯行應構成強盜強制性交罪，容有誤會。
三、被告為本案犯行無因精神障礙或心智缺陷情形，致無法辨識自己行為違法或有顯著減低辨識自己行為違法之能力，理由如下：
被告雖供稱案發前有吸食強力膠，為本案犯行時處於精神耗弱狀態云云（見原侵訴7卷第129頁，本院卷第138頁），惟經本院送被告至亞東紀念醫院鑑定其為本案犯行時之精神狀況，該醫院函覆結果略以：「...曾員（即被告，下稱被告）之診斷為多重物質濫用。鑑定時被告無妄想、幻聽，敘事清楚，但對於個人背景資料與犯案前的行動在鑑定時與調查筆錄或是出庭時之描述略有出入...其於犯案時吸完強力膠後，可騎車從疏洪道找到不熟的司機同事B家，再騎回疏洪道，代表被告的認知、平衡感皆未受損，且案發當時被告搶奪甲 的包包、跑給甲 追、作態將包包要丟到排水溝引誘甲
追他、繼而將甲 壓制在地上，整體行為尚屬有計畫之行為，並非吸食物質後常見意識不清之下胡亂無計畫之衝動行為。因此鑑定人判斷，其辨識其行為違法之能力與其依其辨識而行為之能力並未受其吸食強力膠影響而有降低...」，有亞東紀念醫院110年10月12日精神鑑定報告1份（見本院卷第161至169頁）在卷可參，且被告於警詢、偵查中對於案發當時現場發生之過程，均能清楚記憶，據實還原，案發後復能將穿著衣服燒掉，剪掉頭髮，而害怕被人發現做過此事（見偵35288卷第10至11、16頁），顯示被告於作案過程及後續處理之意識清晰，足認本案被告行為時之精神狀態，未因其吸食強力膠而達因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低等情，被告、辯護人辯稱案發時被告因吸食強力膠而致心神喪失或精神耗弱云云，均不可採，併予敘明。
四、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按所謂「性交」者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。本案被告上開以其生殖器插進甲 陰道及口腔內之行為，屬刑法第10條第5項所規定之性交行為無疑。核被告之所為，係犯刑法第325條第1項搶奪罪、同法第221條第1項強制性交罪。
二、被告於前開時地，以上述強暴手段，先後將其生殖器插進甲
陰道及口腔內，而對甲 為強制性交等行為，係基於單一犯意，侵害同一甲 之法益，且在密接之時間、地點實施，應論以接續犯之一罪。
三、被告就上開犯行犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
肆、上訴駁回之理由
一、原審同上開有罪之認定，以被告上開犯行事證明確，適用刑法第325條第1項、第221條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告有多項竊盜前科，未構成累犯，素行不佳，竟搶奪甲 手提包，且違反甲 之意願方式為性交行為，欠缺尊重他人財產及身體自主權之觀念，戕害甲 身心健康，所為應予非難，雖其犯後尚能坦認全部犯行，然並未與甲 達成和解，且係對於不特定對象為強制性交之犯罪，對於社會危害性甚大，公訴人請求從重量刑，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度為高中肄業、離婚須扶養3位子女、從事司機工作之生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、4年6月，並定應執行有期徒刑5年；另依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，諭知沒收、追徵被告之犯罪所得（即所搶奪之上開財物），認原判決認事用法均無違誤，量刑、沒收亦屬妥適。
二、被告主張其坦承犯行，請求與甲 調解，以獲得甲 之諒解，原審量刑過重為由，提起上訴。惟查，按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經本院聯繫，甲 表示不願再見被告，亦無調解或和解意願乙情，有本院110年7月8日公務電話查詢紀錄表1份在卷可參（見本院卷第111頁），又原審量刑時業已審酌上情（詳前述），係以行為人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當，被告猶執前詞提起上訴請求從輕量刑云云，並無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱舒婕提起公訴，檢察官孫冀薇、羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 魏俊明法 官 蔡如惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 宗志強中 華 民 國 110 年 12 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第325條（普通搶奪罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。