臺灣高等法院刑事判決110年度原上易字第46號上 訴 人即 被 告 吳志遠指定辯護人 賴宇宸律師（義務辯護律師)上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年度原易字第22號，中華民國110年5月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第3647號、第5204號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳志遠犯如附表「主文」欄所示參罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。
事 實
一、吳志遠於民國109年4月27日向「利祥租車行」承租車牌號碼000-000號機車（下稱上開機車，含黑色半罩式安全帽1頂）後，於次（28）日21時48分許，騎上開機車至宜蘭縣○○鎮○○路000號1樓停車場內，意圖為自己不法所有，徒手竊取朱○涵所有放於其機車坐墊上之黑底橘色條紋之全罩式安全帽1頂（價值約新臺幣《下同》1,800元），得手後，將其原頭戴之黑色半罩式安全帽放在朱○涵所有機車坐墊上，換戴竊得上開安全帽後，騎上開機車離去。嗣朱○涵於次（29）日上午發現其所有安全帽遭竊後報警處理，經警調閱現場監視器錄影畫面，循線查獲上情。
二、吳志遠與蔡宇軒共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於109年5月5日晚上某時（起訴書誤載為109年5月6日19時許），由吳志遠駕駛車牌號碼000-0000號自小客車（下稱上開自小客車）搭載蔡宇軒（由原審法院另案判決有罪），前往由瑪嘎巴海文化藝術團向宜蘭縣政府文化局所承租經營位於宜蘭縣○○鄉○○路0000號之「比沙拉馬岸原住民聚落」園區（下稱上開園區），共同將上開園區外圍之竹籬笆破壞後侵入園區，竊取該園區內之檜木椅1張、空壓機1台放入上開自小客車內載離，並將該空壓機變賣，得款朋分花用。嗣上開園區員工高○蓉於次（6）日9時19分許，發現上開物品遭竊後隨即報警處理，始偵悉上情。
三、吳志遠另意圖為自己不法之所有，於109年5月10日凌晨，駕駛上開自小客車前往上開園區，以不詳方式將園區內之房屋窗戶玻璃打破，再侵入屋內徒手竊取織布機1台，得手後將該台織布機放入上開自小客車內載離。嗣該園區員工高○蓉於同日8時20分許，發現上開物品遭竊後隨即報警處理，經警調閱附近監視器錄影畫面後，始偵悉上情。
四、案經朱○涵、督○○慕分別訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局、礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。
⒈查上訴人即被告吳志遠迭經本院傳喚均未到庭，而證人即共犯
蔡宇軒於警詢時所為證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，經被告及其原審辯護人於原審審理程序（見原審卷第149頁）、被告之辯護人於本院準備程序（見本院卷第172頁）爭執上開證述之證據能力，審酌證人蔡宇軒於原審業經以證人身分到庭具結，就攸關被告犯行之重要構成要件事實為證述，觀諸其於原審所為證言內容，就有關構成要件事實部分，並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定之情事，被告及其辯護人既爭執證人蔡宇軒警詢證述之證據能力，揆諸前揭說明，本院認證人蔡宇軒於警詢時所為證述，對被告不具證據能力，不能做為本案證明被告有罪與否之認定依據。⒉本判決所引證人即告訴人朱○涵於偵訊中之證述、證人高○蓉於
警詢之證述，業經被告及其原審辯護人於原審表示同意作為證據，有原審筆錄附卷可稽（見原審卷第112頁），而檢察官及被告之辯護人於本院對於上開證據之證據能力亦未爭執（見本院卷第172、265頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，認對被告均具有證據能力。
㈡另本判決所援引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法
定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠事實欄一部份
被告於本院審理時經合法傳喚未到，惟據其於原審所述，其固不否認有拿取告訴人朱○涵所有放於機車坐墊上安全帽1頂之事實，惟否認有竊盜之故意，辯稱：伊當天騎機車至現場是為了要找朋友「小曾」，到2樓按門鈴，發現沒有人開門，就離開了，去那裡不到5分鐘，伊當時將該機車停放在告訴人朱○涵的機車旁邊，所以不小心拿錯了云云，後則改稱：因為伊發現走錯地方，所以馬上就離開，可能是戴錯安全帽，事後有將該安全帽還給租車行員工陳○璇云云，復以上訴狀辯稱略以：被告當日係因無代步工具，故騎乘利祥租車行所租賃之機車，並使用該機車行所附之安全帽，前去羅東鎮光明街102號附近要找尋友人，而進入本案監視器所示社區停好機車始發現走錯社區，轉身回去停車處離開時，一時錯手而誤拿告訴人朱○涵之安全帽，被告當日因非騎乘自己機車，也非自己所有之安全帽，並不熟悉，一時之間錯拿物品，若有竊取安全帽之動機，為何被告會將租車行之黑色安全帽留在該處，被告自警詢至原審均表示為不小心拿錯安全帽，願意賠償安全帽之費用，希望可以和解，可見被告主觀上並無竊盜犯意，也無不法所有意圖，單純是誤取，不應構成竊盜罪，至利祥租車行之2名證人陳○璇、陳○齊，雖於原審到院證稱被告未將安全帽返還車行云云，惟被告確實有將誤取之安全帽連同機車於上班前一起置於車行門口，證人係上班後察看，自有可能期間遭他人取走，證人雖稱警察有調監視器畫面云云，但卷內並無相關證據可佐，依罪證有疑利於被告原則，應予無罪諭知，不能以被告之安全帽與告訴人朱○涵之安全帽顏色、型式有別，遂認定被告具有竊盜之主觀意圖等語。辯護人於本院亦為被告辯稱：因安全帽於外觀上實屬相似，被告當日並非騎乘己身所有機車、安全帽，始有錯手拿取，被告確實將誤取之安全帽置於機車行門口，證人前往查看期間，非無可能由第三人拿取，渠等證詞無法對被告為不利證明等語。經查：
⒈被告於事實欄一所示時、地拿取告訴人朱○涵所有黑底橘色條紋
之全罩式安全帽1頂之事實，業據證人即告訴人朱○涵於警詢、偵訊時證述明確（見羅東分局警卷第4至5頁、109年度偵字第3647號卷第29頁)，並有現場照片7張、監視器錄影畫面翻拍照片17張(見羅東分局警卷第6至11頁反面）、車輛詳細資料報表1張（見羅東分局警卷第14頁)、租用機車合約書翻拍照片、南澳鄉租用機車登記表翻拍照片各1張（見羅東分局警卷第12頁)及監視器錄影光碟1片等在卷可稽，被告亦不否認，是此部分事實，堪可認定。
⒉被告雖以前揭情詞置辯，然經原審當庭勘驗現場監視器錄影光
碟內之2個檔案，係案發現場大樓停車場內2支不同監視器以不同角度錄影之畫面，勘驗結果：「畫面中為大樓一樓之停車場，畫有停車格，有自小客車、機車停放在該處，一名身穿黑色外套、長褲，頭戴深色安全帽之人（下稱甲男），騎銀色機車從畫面左上方進入大樓停車場內（21：53：17），順著車道行駛消失在畫面右下方（21：53：22）。甲男背對鏡頭步行回到畫面中（21：53：45），沒有戴安全帽走到畫面中央停住，朝左前方看舉起右手摸頭，接著往回走（21：53：51），走出畫面，甲男騎乘機車出現在畫面中（21：54：05），其所配戴的安全帽頭頂左側有橘色的線條，與甲男進入停車場時配戴之全深色安全帽明顯不同，甲男往停車場出口方向行駛（21：54：
09）」、「畫面中為大樓之停車場，畫有停車格，有自小客車、機車停放在該處，大樓出入大門在畫面右下方，甲男騎銀色機車、頭戴深色安全帽出現在畫面左側（21：53：20），向右轉，駛入自大樓出入大門起算第2及第3個柱子間之停車格，在該處迴轉，以車頭向外之方式倒車將機車停放在該處（該處監視器攝錄不到），甲男停放好機車從停車格走出來出現在畫面中（21：53：44），欲朝出入大門走去，眼光看向大門時，忽然看到監視器，舉起右手摸著腦袋想了數秒後，決定轉身走回停放機車的地方（21：53：50），只見地上的影子來回移動，之後甲男頭戴深色安全帽騎機車出現在畫面中（21：54：05），自畫面左側駛離該處」（見原審卷第141、142頁）。從上開勘驗結果可知，畫面中的男子即被告從騎機車到該大樓停車場停好車後，再騎機車離開現場，前後不到1分鐘的時間，並無被告原所辯稱到2樓按門鈴後，發現無人開門才離開之情形，被告於原審勘驗該監視器錄影光碟畫面後，隨即改稱是發現走錯地方云云，其前後之辯解已不一致。又告訴人朱○涵於檢察官偵訊時證稱：伊安全帽放在伊機車座墊上，安全帽款式為全罩、黑底橘色條紋，有擋風鏡，之後有看到1頂黑色半罩的安全帽放在伊原來放安全帽的位子上等語（見109年度偵字第3647號卷第29頁)，故被告原先配戴之安全帽係全深色之半罩式安全帽，與告訴人朱○涵遭竊之安全帽係黑色與橘色相間之全罩式安全帽，兩者的顏色及型式均有明顯不同，配戴方式亦有差異，被告在配戴時應該就知道兩者有所不同，且被告竊取之手法係將其原戴半罩安全帽與告訴人朱○涵之全罩式安全帽直接置換，將其原戴半罩安全帽放於告訴人朱○涵安全帽原置放處，又衡情被告倘係返回機車停放處時，因對租車行提供之機車、安全帽款式不熟悉，而一時將告訴人朱○涵置於其機車座墊上之安全帽誤認為租車行所提供，自有可能一併將告訴人朱○涵之機車誤為租車行所租賃之機車，而於試圖騎乘過程中即能察覺有異，然自上開監視器錄影畫面翻拍照片及原審勘驗筆錄可知，被告自告訴人朱○涵機車上得手安全帽後，即騎乘其向利祥租車行所租之車牌號碼000-000號機車離去，並無將告訴人朱○涵之機車誤認為其所租機車之情。綜上各情，堪認被告所辯僅係不小心拿錯他人安全帽云云，並非可採。
⒊又據證人即利祥租車行員工陳○璇於原審審理時到庭證稱：被告
係於109年4月29日早上來還車，當時還沒有開門營業，後來在鐵門信箱內發現機車鑰匙，機車停在門外，機車上面沒有安全帽，被告沒有還安全帽，從那次之後就沒有見過被告；警察有調監視器，看到被告是走路離開的，只有還機車而已等語（見原審卷第209頁），而參以證人陳○璇並未追究被告未歸還機車安全帽之事，自不可能因此故意設詞誣陷被告。再者，證人即利祥租車行老闆陳○齊於原審審理時證稱：伊租車所附的安全帽大都是半罩式的，價錢大概是2、300元左右等語（見原審卷第180、183頁），可見該租車行所附的安全帽都是價錢便宜的安全帽，此與告訴人朱○涵遭竊之安全帽價錢為1,800元（見羅東分局警卷第4頁反面），兩者價錢相距甚遠，若被告事後發現拿錯安全帽，亦可將該安全帽拿到租車行，然被告迄今未能合理交待告訴人朱○涵所有遭竊之安全帽下落，被告空言辯稱並無竊盜之犯意云云，實係事後卸責之詞，不足採信。被告於上訴狀辯稱其確實有將誤取之安全帽連同機車於上班前一起置於車行門口，證人上班後察看，自有可能期間遭他人取走，證人雖稱警察有調監視器畫面，但卷內並無相關證據可佐云云，然查被告於109年5月7日警詢時即陳稱：（警問：你所竊取之安全帽現在位於何處？）我不清楚該頂安全帽在哪裡等語（見羅東分局警卷第3頁），故其於調查初始並未陳稱已交予租車行，其於原審審理時復陳稱：還機車那天，我沒有還安全帽，我是坐別人的機車，所以我有用那個安全帽，隔天我有去店裡把安全帽還給證人陳○璇云云（見原審卷第182頁)，是被告於原審審理時亦自承返還機車時並未一併返還安全帽，其上訴改稱其返還機車予車行時將安全帽置於車上，可能係遭他人取走云云，洵非可採。
⒋綜上，被告竊取告訴人朱○涵所有安全帽之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
㈡事實欄二、三部分
被告於本院審理時經合法傳喚未到，惟據其於原審所述，其否認有與蔡宇軒共同竊取「比沙拉馬岸原住民聚落」園區之檜木椅、空壓機，及竊取上開園區所有織布機之犯行，辯稱：伊是做檜木買賣，蔡宇軒說要帶伊進去看檜木，伊只有和蔡宇軒到過上開園區1次，是在大門旁邊破掉的圍籬進去的，在裡面有看到檜木椅，但伊沒有將該檜木椅帶走，房子裡面也有一些檜木板，伊當時有用手電筒照裡面，左手貼著玻璃往房子裡面看，然後就離開，之後就沒有再去云云。被告提起上訴，其上訴理由狀暨被告之辯護人於本院為被告辯護略以：被告雖有於109年5月初駕車與蔡宇軒至上開園區，乃係應蔡宇軒之邀，由蔡宇軒帶路至該園區之籬笆破損處進入，被告雖有進入園區並以手電筒四處照射探視，手有觸摸到園區玻璃，但並未竊取任何物品，旋即離去，未如起訴書所載有竊取檜木椅、空壓機與織布機1台，而蔡宇軒於原審亦證稱因為伊缺錢，就叫被告開車載伊去那邊，到那個地方才跟被告說伊要去偷東西，被告可能擔心伊，才陪伊進去的，伊有拿檜木椅，在監所時想起來有拿空壓機等語，顯見空壓機及檜木椅均係蔡宇軒所竊取，與被告無關，證人蔡宇軒證詞亦有前後矛盾不一之處，又被告與證人蔡宇軒於原審審理庭中不斷爭吵，亦顯示證人蔡宇軒係有誣陷被告之動機；被告係於109年5月5日凌晨2時許雙手觸摸到園區玻璃而留下指紋，並非109年5月10日所留下，109年5月10日監視器畫面所攝得之影像並無從得知車內之駕駛為何人，復無其餘證據可佐證被告有竊取織布機之情等語。然查：
⒈上開園區內之檜木椅1張、空壓機1台、織布機1台分別遭竊之事
實，業據證人即告訴代理人高○蓉於109年5月6日、10日警詢及本院審理時證述在卷（見礁溪分局警卷第14至15頁、第16至17頁、本院卷第256至264頁）明確，並有109年5月6日所攝現場照片8張（見礁溪分局警卷第29至30頁）、109年5月10日所攝現場照片19張、監視器錄影畫面翻拍照片8張（見礁溪分局警卷第31至37頁）附卷可稽，是此部分事實，均堪可認定。⒉證人即共犯蔡宇軒於原審審理時證稱：伊於109年5月間晚上有
和被告一起去「比沙拉馬岸原住民聚落」園區2次，因為伊缺錢，就叫被告開他的車載伊去那邊，到那個地方才跟被告說要去偷東西；2人有一起進去拿檜木椅及空壓機，檜木椅大概兩隻手打開的長度，可以放進那台轎車的後座；伊在警局沒有說有偷空壓機，是因為警察沒有問，後來在監所就想起來；偷的檜木椅跟空壓機拿去賣，但檜木椅賣不掉，後來檜木椅交給被告處理，空壓機有賣掉，不知道賣多少錢，被告有拿1,000元給伊。被告其實都知道是要去偷東西等語（見原審卷第143頁至第146頁）在卷，就其與被告如何進入上開園區內竊取檜木椅、空壓機之過程證述明確，並經被告於109年5月15日警詢時陳稱其曾於凌晨駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，與綽號「菜菜」（被告指認為蔡宇軒）之男子前往上開園區，並自竹籬缺口進入園區內，2人在那邊停留達1至2個小時，「菜菜」帶伊進去看木頭等語（見礁溪分局警卷第7頁反面至第8頁反面）在卷，並有上開109年5月6日所攝現場照片8張（見礁溪分局警卷第29至30頁）附卷可稽。被告行為時係32歲，已有相當之社會閱歷，其於原審亦坦承在該園區內有使用手電筒照明（見原審卷第111頁），衡情倘被告及證人蔡宇軒僅係入內看檜木，大可在園區營運之日間時段內進入園區，渠等2人選擇在深夜凌晨時分共同前往上開園區，並進入缺乏夜間照明之園區，堪認渠等2人事前早有所預謀欲在該處實施竊盜犯行而有共同竊盜之犯意聯絡，佐以檜木椅及空壓機俱屬有相當體積及重量之物，衡情需以被告所駕上開自小客車始能搬離，暨被告於警詢時陳稱：蔡宇軒帶伊進去看木頭，本來要行竊，但沒看到什麼東西等語（見礁溪分局警卷第8頁反面），是其亦自承渠等2人進入園區確係基於竊盜之意，並已有目視搜尋財物之行為，足堪憑以佐證證人蔡宇軒前開證述，綜上各情勾稽，被告與蔡宇軒如事實欄二所示共同進入上開園區內竊取檜木椅、空壓機之犯行，洵堪認定，被告以前詞主張遭證人蔡宇軒誣陷及否認與證人蔡宇軒就事實欄二所示犯行有竊盜之犯意聯絡及行為分擔，尚非可採。
⒊證人高○蓉於警詢、本院審理時證稱：伊於109年5月10日8時20
分許進入園區，發現地上有藍色毛線，入內後沿著毛線發現織布機遭竊，接著發現隔壁間的窗戶及天花板均遭破壞，伊是昨天（9日）下午3時30分最後一個離開園區，伊離開前有巡視園區，沒有發現遭破壞；後來警察有就破壞情形拍照，遭破壞之情況如提示之警卷第31頁反面至第35頁反面所示等語（見礁溪分局警卷第16頁反面、17頁、本院卷第261至263頁），核與109年5月10日所攝現場照片19張（見礁溪分局警卷第31頁至第35頁反面）相符，而員警於109年5月10日據報後在遭入侵處即房舍遭擊破窗戶玻璃採得9枚指紋，經送內政部警政署刑事警察局鑑定比對後，與該局檔存被告之右食指、右環指、右環指、左中指、左食指、左環指、左小指、左中指、左食指之指紋相符，此有被告警詢筆錄、刑事警察局109年5月27日刑紋字第1090051904號鑑定書影本1份（見礁溪分局警卷第8頁反面、第26至28頁）在卷可證，佐以卷附109年5月10日監視器錄影畫面翻拍照片（見礁溪分局警卷第36至37頁反面）顯示被告使用之上開自小客車於109年5月10日凌晨2時30分及4時54分許，前後2次行經宜蘭縣壯圍鄉東港榕樹公園廍後路口（即上開園區外路口），被告於109年5月15日警詢時亦自承其大概5-6天前有於凌晨1、2時前往並進入上開園區，其係開上開自小客車前往之情（見礁溪分局警卷第7頁反面)，堪認被告於109年5月10日當日凌晨，駕駛上開自小客車前往，再度侵入上開園區，以不詳方式將園區內之房屋窗戶玻璃打破後進入屋內，徒手竊取該園區之織布機1台之犯行無訛。被告提起上訴，其上訴理由狀固以其係於109年5月5日凌晨2時許雙手觸摸到園區玻璃而留下指紋，並非109年5月10日所留下，109年5月10日監視器畫面所攝得之影像並無從得知車內之駕駛為何人云云，然其於109年5月15日警詢時自承車牌號碼000-0000號自小客車平時都伊在使用，大概5-6天前有前往上開園區（見礁溪分局警卷第7頁正反面），嗣經警提示109年5月10日監視器錄影畫面翻拍照片顯示上開自小客車於109年5月10日凌晨不同時段二次駛入該園區外路口，與被告所稱僅進入1次不符，被告並未辯稱係證人蔡宇軒單獨駕駛上開自小客車前往，反陳稱伊車子經過兩三次，但伊只有進入園區內1次（見礁溪分局警卷第8頁)，顯不爭執109年5月10日監視器錄影畫面中駕駛上開自小客車者係被告本人，佐以採得被告9枚指紋處係在109年5月10日遭入侵處即房舍遭擊破窗戶玻璃採得，堪認被告有於109年5月10日凌晨駕駛上開自小客車前往並進入上開園區，並將園區內之房屋窗戶玻璃打破，從該處侵入，始在該侵入處玻璃上留下雙手指紋，被告以前詞否認有如事實欄三所示竊盜犯行，與上開客觀事證不符，顯為推諉卸責之詞，不足採信。
⒋綜上所述，被告上開所辯均不足採信，被告所為如事實欄二、三竊盜犯行事證明確，均洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、法律適用㈠核被告就事實欄一所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。又
按「籬笆本係因防閑而設，自屬安全設備之一種，究與牆垣係用土磚作成之性質有間。原判決竟以安全設備之籬笆為牆垣，依毀越牆垣論罪，自有未合」（最高法院45年台上字第210號判例參照）。本案被告毀壞的籬笆係以竹子架設而成（見礁溪分局警卷第30頁），依前開判例意旨，因認屬於安全設備的一種，故核被告就事實欄二所為，係犯刑法第321條第1項第2款之毀越安全設備竊盜罪，被告與共犯蔡宇軒就此部分之犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。另被告就事實欄三所為，係犯刑法第321條第1項第2款之毀越窗戶竊盜罪。㈡被告上開3次犯行之犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
㈢又被告前於106年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院
以106年度原簡字第46號判決判處有期徒刑4月確定；又因偽造文書案件，經原審法院以106年度原簡字第25號判決判處有期徒刑3月確定，上開徒刑接續執行，於107年7月20日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第230至233頁)，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定；然參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、再犯之原因、兩罪間之差異、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。本院參酌上開解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案係毒品、偽造文書案件，與本案之竊盜、毀越安全設備竊盜罪、毀越窗戶竊盜罪之罪名、罪質類型均不同，犯罪手段、動機顯屬有別，尚難據此推認被告有特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較薄弱，而有加重其最低本刑之必要；揆諸前開司法院大法官釋字第775號解釋意旨，就本案所犯之3罪，裁量不予加重最低本刑。
四、撤銷改判之理由㈠原審以被告上開竊盜等犯行均事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：
⒈參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，被告成立累犯之前案
紀錄係犯毒品、偽造文書案件，與本案3罪之犯罪型態、罪名顯不相同，未反應被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，復斟酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜核上開各情狀，認就被告本案所犯3罪，不依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，已經說明如前，原審依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未洽。
⒉就事實欄三部分，原審於事實欄認定被告於109年5月10日係從
竹籬笆翻越進入園區內，再以不詳物品，將園區內之房屋窗戶玻璃打破（見原審判決書第2頁），然其於所犯法條欄僅論以刑法第321條第1項第2款之毀越安全設備竊盜罪，漏未論以毀越窗戶竊盜（見原審判決書第8頁），前後已有歧異；又證人高○蓉於本院審理時證稱；我們只圍兩面籬笆，是在正門的左右側，5月6日那天是面向大門左邊的籬笆被破壞，園區後面有樹，那裡沒有圍籬笆，不只能從園區大門口進入園區等語（見本院卷第259至260頁)，故並非僅能自大門左右之竹籬笆處進入上開園區，依本案事證亦未見5月10日該次園區竹籬笆有何再遭破壞踰越之新跡，自難認被告於109年5月10日係採翻越竹籬笆之方式進入上開園區，起訴書亦未有此認定，原審此部分事實認定非無違誤。
⒊被告提起上訴執前詞否認犯罪，然按證據之取捨及證據證明力
如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決參照）。就如何認定被告犯罪及其所辯如何不可採之理由，業經原審詳予論述證據之取捨及如何憑以認定事實之理由，並經本院補充說明如上，被告上訴意旨所陳要係對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，指摘原判決不當，尚非可採，被告上訴否認犯行，為無理由，然原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告素行非佳，其正值青壯，
不思以正當方式獲取財物，而為本案各該竊盜、加重竊盜犯行，顯見漠視他人財產權益，法治觀念偏差，危害社會治安，所為實屬不該，考量各該犯行所竊取之財物價值、犯罪動機、目的、犯罪手段及所生之危害，參以竊得之物均未返還告訴人等，復未與告訴人等和解賠償其等損失，兼衡被告自陳為國中畢業之教育程度、未婚、從事臨時工、家庭經濟狀況勉持及犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表編號一至三主文欄所示之刑。又被告本案所犯附表編號二、三數罪固符合刑法第50條第1項規定應併合處罰，惟本院審酌被告尚有另案審理或已判處罪刑，有本院被告前案紀錄表可佐（見本院卷第240至241頁），而有與本案被告所犯數罪併合處罰之可能，為避免不必要重複裁判，違反一事不再理原則情事之發生，俟被告所犯數罪均確定後，再由檢察官本於職權聲請裁定為宜，爰不予定應執行刑。㈢沒收⒈按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒
收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項前段、第3項分定明文。又按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責，所謂負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段規定「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意，且不因部分共同正犯已死亡，而影響、增加其他共同正犯所應負擔之沒收責任範圍（即已死亡之共同正犯，亦應列入共同、平均分擔之人數計算），有最高法院107年度台上字第1572號判決要旨可參。
⒉被告就事實欄一所竊得之安全帽1頂；就事實欄三所竊得之織布
機1台，均係被告所竊得之財物，屬於被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊被告與共犯蔡宇軒就事實欄二所竊得之檜木椅1張、空壓機1台
，均屬於被告與共犯蔡宇軒之犯罪所得，因被告否認有此部分之竊盜犯行，共犯蔡宇軒於原審審理時雖稱偷的檜木椅跟空壓機拿去賣，但檜木椅賣不掉，後來檜木椅交給被告處理，空壓機有賣掉，不知道賣多少錢，被告有拿1,000元給伊等語，然該空壓機究竟賣得多少錢，卷內亦無其他證據可以佐證，自難以知悉被告與共犯蔡宇軒實際分受贓物之情形，惟上開贓物既係由被告與共犯蔡宇軒共同行竊，應認被告與共犯蔡宇軒就此部分之贓物享有共同處分權限，揆諸前開說明，2人彼此間分配狀況未臻具體、明確，爰按比例平均分擔，亦即被告、共犯蔡宇軒所竊得之檜木椅1張、空壓機1台之犯罪所得，雖均未扣案，依前開說明，自應按二分之一比例沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，亦按二分之一比例追徵其價額。
五、被告經合法傳喚，於本院審理期日無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第321條第1項第2款、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案由檢察官張鳳清提起公訴，檢察官林宏松到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 陳海寧法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 程欣怡中 華 民 國 111 年 2 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320 條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第321 條犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表編號 犯罪事實 主 文 備註 一 如事實欄一 吳志遠犯竊盜罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得安全帽壹頂沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書犯罪事實欄一㈠ 二 如事實欄二 吳志遠共同犯毀越安全設備竊盜罪，處有期徒刑玖月。未扣案之犯罪所得檜木椅壹張、空壓機壹台按二分之一比例沒收，於全部或一部不能不收或不宜執行沒收時，按二分之一比例追徵其價額。 起訴書犯罪事實欄一㈡ 三 如事實欄三 吳志遠犯毀越窗戶竊盜罪，處有期徒刑玖月，未扣案之犯罪所得織布機壹台沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書犯罪事實欄一㈢