臺灣高等法院刑事判決110年度原上訴字第102號上 訴 人即 被 告 張銘澤選任辯護人 王柯雅菱律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度原訴字第57號、108年度訴字第251號，中華民國110年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第26003號、106年度偵緝字第261號、第992號、第1015號、第1431號，暨同署追加起訴案號107年度偵字第7287號、108年度偵緝字第393號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張銘澤有罪部分撤銷。
張銘澤犯如附表所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、張銘澤知悉台灣之星電信股份有限公司（下稱台灣之星電信公司）促銷「4G勁速799專案NP免預繳30M」、亞太電信股份有限公司（下稱亞太電信公司）促銷「NP免預繳Gt自由選方案30期」等專案，係申辦人如提供原電信公司門號單月超過新臺幣（下同）1,000元以上之電話費帳單，可免預繳月租費及以優惠價格購得Iphone行動電話之攜碼轉移資費方案，即與俞巧媛（另案審理）、真實姓名年籍不詳、綽號「阿漢」之成年男子，分別為下列行為：㈠與周義峰（經原審判處罪刑確定）共同意圖為自己不法之所
有，基於三人以上共同犯詐欺取財及行使偽造私文書之犯意聯絡，由張銘澤、俞巧媛於105年6月21日晚間至位於桃園市○○區○○路000號胖蜥蜴電腦有限公司之胖蜥蜴通訊行中正店（下稱胖蜥蜴通訊行），向不知情之店員陳俊傑佯稱以周義峰中華電信公司門號0000000000號申辦台灣之星電信公司之「4G勁速799專案NP免預繳30M」專案，周義峰本人隔日會再到店內補電話費帳單及證件云云，致陳俊傑陷於錯誤而同意辦理，以專案價格將Iphone 6S（64G）行動電話1支，以低於市價之1萬980元售予周義峰，而由張銘澤、俞巧媛收受，周義峰再於翌（22）日至胖蜥蜴通訊行提出「阿漢」偽造之中華電信上開門號電話費帳單及補繳證件，足生損害於胖蜥蜴通訊行、中華電信公司對於行動電話門號業務及客戶資料管理之正確性。
㈡與尤明煌（經原審判處罪刑確定）共同意圖為自己不法之所
有，基於三人以上共同犯詐欺取財及行使偽造私文書之犯意聯絡，由張銘澤、俞巧媛帶同尤明煌預先辦理中華電信公司門號0000000000號之預付卡，再於105年6月23日同至胖蜥蜴通訊行，由尤明煌向不知情之店員陳俊傑佯稱欲以其中華電信公司門號0000000000號申辦台灣之星電信公司之「4G勁速799專案NP免預繳30M」專案，並交付「阿漢」偽造之中華電信公司上開門號電話費帳單予陳俊傑，致陳俊傑陷於錯誤而同意辦理，以專案價格將Iphone 6S（64G）行動電話1支，以低於市價之1萬980元售予尤明煌，足生損害於胖蜥蜴通訊行、中華電信公司對於行動電話門號業務及客戶資料管理之正確性；尤明煌申辦完成後，即將行動電話交由張銘澤、俞巧媛轉售謀利。
㈢分別與余漢武（經原審判處罪刑確定）、真實姓名年籍不詳
之甲男共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財及行使偽造私文書之犯意聯絡，由張銘澤、俞巧媛預先辦理中華電信公司門號0000000000、0000000000號之預付卡，再於105年6月25日與余漢武、甲男同至胖蜥蜴通訊行，由余漢武、甲男先後向不知情之店員陳俊傑佯稱欲以余漢武、李志賓（經檢察官不起訴處分確定）之中華電信公司門號0000000000、0000000000號申辦台灣之星電信公司之「4G勁速799專案NP免預繳30M」專案，並分別交付「阿漢」偽造之中華電信公司上開門號電話費帳單予陳俊傑，致陳俊傑陷於錯誤而均同意辦理，以專案價格各將Iphone 6S（64G）行動電話1支，以低於市價之1萬980元售予余漢武、李志賓（由甲男收受），足生損害於胖蜥蜴通訊行、中華電信公司對於行動電話門號業務及客戶資料管理之正確性；余漢武、甲男申辦完成後，即將行動電話交由張銘澤、俞巧媛轉售謀利。㈣分別與陳文龍（經本院駁回上訴）、陳晧宇、陳耀宗、江俊
輝(3人均經原審判處罪刑確定）、真實姓名年籍不詳之乙男共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財及行使偽造私文書之犯意聯絡；不知情之林家珅（經檢察官不起訴處分確定）委託張銘澤、俞巧媛辦理行動電話門號攜碼方案，張銘澤、俞巧媛與「阿漢」就此門號共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財及行使偽造私文書之犯意聯絡；先由張銘澤、俞巧媛預先辦理中華電信公司門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號、亞太電信公司門號0000000000號之預付卡，再於105年6月25日至胖蜥蜴通訊行，由陳文龍、陳晧宇、陳耀宗、江俊輝、乙男及張銘澤、俞巧媛，先後向不知情之店員陳俊傑佯稱欲以中華電信門號（陳文龍之門號0000000000號、陳晧宇之門號0000000000號、陳耀宗之門號0000000000號、江俊輝之門號0000000000號、王永江之門號0000000000號）、亞太電信公司門號（林家珅之門號0000000000號）申辦台灣之星電信公司之「4G勁速799專案NP免預繳30M」專案，並分別交付「阿漢」偽造之中華電信公司、亞太電信公司上開門號電話費帳單予陳俊傑，致陳俊傑陷於錯誤而均同意辦理，以專案價格各將Iphone 6S（64G）行動電話1支，以低於市價之1萬980元陳文龍、陳晧宇、陳耀宗、江俊輝、王永江（由乙男收受）、以1萬2,735元售予林家珅（由張銘澤、俞巧媛收受），足生損害於胖蜥蜴通訊行、中華電信公司、亞太電信公司對於行動電話門號業務及客戶資料管理之正確性；嗣後陳文龍、陳晧宇、陳耀宗、江俊輝、乙男、林家珅均將行動電話交由張銘澤、俞巧媛轉售謀利。
㈤與劉翼凱、謝宛臻（2人均經原審判處罪刑，並諭知緩刑確定
）及簡耀賢（未據起訴），共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財及行使偽造私文書之犯意聯絡；另不知情之林飛凡（經檢察官不起訴處分確定）委託張銘澤、俞巧媛辦理行動電話門號攜碼方案，張銘澤、俞巧媛與「阿漢」就此門號共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財及行使偽造私文書之犯意聯絡；先由張銘澤、俞巧媛預先辦理中華電信公司門號0000000000、00000000
00、0000000000、0000000000、0000000000號之預付卡，再於105年6月30日至胖蜥蜴通訊行，由劉翼凱、謝宛臻及張銘澤、俞巧媛，先後向不知情之店員陳俊傑佯稱欲以中華電信門號（劉翼凱之門號0000000000號、謝宛臻之門號00000000
00、0000000000號、林飛凡之門號0000000000、0000000000號）申辦亞太電信公司之「NP免預繳Gt自由選方案30期」專案，並分別交付「阿漢」偽造之中華電信公司上開門號電話費帳單予陳俊傑，致陳俊傑陷於錯誤而均同意辦理，以專案價格各將Iphone 6S（64G）行動電話1支，以低於市價之8,490元售予劉翼凱、以8,490元、4,790元售予謝宛臻、以1萬6,980元、1萬6,980元售予林飛凡（由張銘澤、俞巧媛收受），足生損害於胖蜥蜴通訊行、中華電信公司對於行動電話門號業務及客戶資料管理之正確性；嗣後劉翼凱、謝宛臻及林飛凡，均將行動電話交由張銘澤、俞巧媛轉售謀利。
二、案經趙李揚訴由桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。
理 由
壹、程序方面
一、審理範圍：㈠按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5月
31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布，依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3日起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月18日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後之刑事訴訟法第348條規定處理。而新修正之本條係規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。本件檢察官並未提上訴，上訴人即被告張銘澤（下稱被告）不服原判決，於110年2月19日提起第二審上訴，並於同年8月2日繫屬本院，被告言明就原判決所指之有罪部分提起上訴，故本件上訴範圍不包括原判決就被告所涉刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌之不另為無罪諭知部分，先予說明（最高法院110年度台上字第6211號判決可資參照）。
㈡被告與同案被告陳文龍僅就原審判決其等有罪部分提起上訴
，同案被告周義峰、尤明煌、余漢武、陳晧宇、陳耀宗、江俊輝並未提起上訴，同案被告陳文龍部分因上訴逾期經本院駁回，是本院審理範圍限於原審判決被告有罪部分，合先陳明。
二、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，被告經合法傳喚未到庭，然其上訴意旨對於本判決下列所引用供述證據之證據能力未曾表示異議（見本院卷第99至105頁），檢察官、被告之辯護人於本院審理時對於本判決下列所引用供述證據之證據能力，亦均同意有證據能力（見本院卷第300至304頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。
㈡又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違
反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實之理由及依據：㈠上開事實，業據被告於偵查、原審準備程序及審理時均坦認
在卷（見偵字第26003號卷四第103至105頁、第157至159頁、卷五第139至141頁、偵緝第393號卷第33至36頁、原審卷一第165至183頁、卷二第74至94頁、卷四第137至148頁、卷五第37至38頁、第376至383頁），核與證人即告訴人胖蜥蜴通訊行人員趙李揚、陳俊傑於警詢、偵查及原審審理時、證人即同案被告俞巧媛、周義峰、張銘澤、余漢武、陳文龍、陳晧宇、陳耀宗、江俊輝、劉翼凱、林飛凡於偵查時之證述大致相符（見偵字第26003號卷一第4至8頁、卷三第47至51頁、第127至134頁、第149至154頁、卷四第17至22頁、第54至57頁、第97至101頁、第152至153頁、卷五第11至12頁、第139至141頁、偵緝字第393號卷第33至36頁、偵緝字第1431號卷第23至25頁、原審卷四第131至170頁），並有周義峰、尤明煌、余漢武、李志賓、陳文龍、陳皓宇、陳耀宗、江俊輝、王永江、林家珅之台灣之星第三代行動通信/行動寬頻業務申請書、台灣之星號碼可攜服務申請書、台灣之星「4G勁速799專案NP免預繳30M」專案同意書、國民身分證及全民健康保險卡正、反面影本、偽造之中華電信公司繳費通知（見偵字第26003號卷一第61至63頁、第110至117頁、卷二第6至9頁、第23至28頁、第53至55頁、第59至61頁、第65至67頁、第80至88頁、卷三第1至5頁、第29至37頁、第107至112頁、第152頁、第157頁）、劉翼凱、謝宛臻、林飛凡之亞太電信公司行動電話服務申請書、NP免預繳Gt自由選方案30期專案同意書、手機災防告警細胞廣播訊息服務確認表、亞太電信行動電話號碼可攜服務申請書、亞太電信七日數據試用服務申辦須知、國民身分證及全民健康保險卡正、反面影本、偽造之中華電信公司繳費通知、亞太電信股份有限公司109年6月22日函及資料（見偵字第26003號卷一第101至105頁、偵字第26003號卷二第36至47頁、第95至106頁、原審原訴字第57號卷四第311至357頁）及原審109年9月24日準備程序之勘驗筆錄在卷可稽（原審原訴字第57號卷五第34至36頁），足認被告任意性自白與事實一致，應堪採信。
㈡被告所辯不足採之理由：
被告經合法傳喚未到庭，其於上訴理由狀坦承偽造文書等事實，惟矢口否認有何加重詐欺之犯行，辯稱：伊僅係介紹申辦人等辦理門號續約服務，由申辦人等取得門號SIM卡並各自負擔門號綁約後之月租費，伊係向申辦人等購買續約後之新手機，為單純買賣手機行為，被告支付予渠等之買賣手機價金，並非不法所得；伊承認使用假帳單為申辦人等辦理轉約，但此部分係損及中華電信公司及胖蜥蜴通訊行對於資料審核的正確性，非財產上損失，應僅成立偽造文書罪而非加重詐欺云云，經查：
⒈被告於偵查及原審審理時供稱：伊於105年6月間與俞巧媛帶
余漢武、謝佑昌、陳文龍、陳耀宗、李志賓、王永江、張文瀚、李郁群、尤明煌人前往胖蜥蜴通訊行辦理門號可攜方案，林家坤、林飛凡部分是由伊與俞巧媛帶他們交付的證件前往胖蜥蜴通訊行辦理，因為他們想要換手機，再轉賣手機變現；伊與俞巧媛負責帶他們去通訊行，並幫他們轉賣手機，他們可以獲得2千元至1萬元不等的酬勞；伊等找暱稱「阿漢」之人幫伊等做偽造的帳單，都是透過LINE與「阿漢」聯絡，伊只要提供電話號碼，「阿漢」隔1、2天就會幫伊等把偽造的帳單做好，1個門號要價1千元等語（見偵字第26003號卷四第103至105頁、第157至159頁、卷五第139至141頁、偵緝第393號卷第33至36頁、偵緝第1431號卷第23至25頁、原審原訴字第57號卷一第77至80頁、卷四第139至148頁、卷五第376至383頁），並有上開證據可佐，堪信為實。
⒉又證人趙李揚、陳俊傑於偵查中陳稱：伊等將申辦人等之文
件送回胖蜥蜴總公司，公司跟伊聯絡表示帳單是假的，且門號為預付卡，預付卡門號根本沒有帳單，被告等人拿假帳單申辦，是為了規避未提出千元以上帳單，須預繳7千元之規定；因被告等人持假帳單申辦，公司損失為渠等預繳給電信公司的錢無法退回，以及因為門號有問題，電信公司不會給付佣金，行動電話就是公司的損失等語（見偵字第26003號卷三第48至51頁），是被告明知渠等用以申辦攜碼專案之門號均為預付卡，並無月租費帳單，無從以免預繳方式辦理攜碼專案，仍持偽造之電信費月租費帳單申辦該等專案，足見係以低於市價之價格詐得行動電話為其主要目的；而各申辦人僅為取得「辦門號換現金」之酬勞，亦無依該等專案使用門號、行動電話之真意，業經其等供述明確（見偵字第26003號卷三第132頁、第149至152頁、卷四第18至19頁、第54至57頁、第97至101頁、第152至153頁、卷五第139至141頁、偵緝字第1431號卷第23至25頁、原審卷二第285至286頁），是被告、俞巧媛、「阿漢」及上開門號各申辦人間，均分別有犯意聯絡及行為分擔，確有三人以上共同犯詐欺取財犯行，被告於本院空言為辯，無足採信。
㈢綜上所述，事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按犯刑法第339條詐欺罪而有三人以上共同犯之者，為加重詐
欺取財罪，刑法第339條之4第1項第2款定有明文，即刑法第339條之4第1項第2款係將「三人以上共同犯之」列為詐欺罪之加重要件。被告與俞巧媛、「阿漢」，各次分別與周義峰、尤明煌、余漢武、甲男、陳文龍、陳晧宇、陳耀宗、江俊輝、乙男、劉翼凱、謝宛臻及其男友「簡耀賢」共同分工，持偽造之中華、亞太電信公司電話費帳單，申辦行動電話號碼可攜服務至台灣之星電信公司「4G勁速799專案NP免預繳30M」專案、亞太電信公司「NP免預繳Gt自由選方案30期」專案，使胖蜥蜴通訊行之店員陳俊傑陷於錯誤，以低於市價之價格出售Iphone行動電話，各次所為自與刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪之構成要件相當。
㈡罪名：
⒈核被告事實欄一㈠至㈤所為，均係犯刑法第216條、第210條之
行使偽造私文書、同法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。
⒉起訴書認被告事實欄一㈠、㈢至㈤所示之詐欺行為，僅係犯刑法
第339條第1項之詐欺取財罪，容有違誤，然因與起訴之基本社會事實同一，並經本院告知變更起訴法條之意旨，爰依法變更起訴法條為刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，附此敘明。
㈢罪數：
⒈被告、周義峰、尤明煌、余漢武、陳文龍、陳晧宇、陳耀宗
、江俊輝、劉翼凱、謝宛臻等人透過「阿漢」偽造中華電信公司、亞太電信公司電話費帳單之之低度行為，應為其後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉被告就事實欄一㈢至㈤所為，各於同日辦理數個行動電話門號
攜碼轉換電信業者之行為，係於密切之時、地所為，且基於相同之目的實施，彼此間之獨立性極為薄弱，各屬事實欄一㈢至㈤所示之三人以上共同犯詐欺取財罪及行使偽造私文書罪行為之接續，依一般社會健全觀念，難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，應屬接續犯，被告同日所為，均各論以一行使偽造私文書、三人以上共同犯詐欺取財罪，起訴書意旨認各次所為，均應分論併罰，容有誤會。
⒊被告行使偽造私文書、三人以上共同詐欺取財等行為，整體
過程乃係基於同一目的所為，且上開行為局部同一，應屬廣義之一行為，則其等分別以一行為同時觸犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、同法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財等罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。⒋被告事實欄一㈠至㈤所示共5次之三人以上共同犯詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣被告、共犯俞巧媛就事實欄一㈠與被告周義峰、「阿漢」；事
實欄一㈡與被告尤明煌、「阿漢」；事實欄一㈢申辦人為余武漢部分與余漢武、「阿漢」，申辦人為李志賓部分與甲男、「阿漢」；事實欄一㈣申辦人為陳文龍部分與被告陳文龍、「阿漢」，申辦人為陳皓宇部分與陳晧宇、「阿漢」，申辦人為陳耀宗部分與陳耀宗、「阿漢」，申辦人江俊輝部分與江俊輝、「阿漢」，申辦人為王永江部分與乙男、「阿漢」，申辦人為林家坤與「阿漢」；事實欄一㈤申辦人為劉翼凱部分與劉翼凱、「阿漢」，申辦人為謝宛臻部分與謝宛臻、「阿漢」、「簡耀賢」，申辦人為林飛凡部分與「阿漢」間，均分別有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
㈤按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參最高法院95年度臺上字第6157號判決）。次按刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，其法定刑度為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，而同為三人以上共同犯詐欺取財罪者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「1年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以1年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。茲查，本案並非屬一般集團化、組織化，並結合網路、電信、通訊科技之詐騙集團詐騙不特定人形式，被告所為詐欺犯行，雖構成刑法第339條之4第1項第1款之「三人以上」共同犯詐欺取財要件，然其犯罪情節，實與一般普通詐欺無異，並無因人數增加而有特別之惡性，因認被告所犯倘處以最低刑度即有期徒刑1年，猶嫌過重，確屬情輕法重，客觀上顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：
⒈共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額
分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得沒收（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查被告、俞巧媛因變賣上開犯罪所得，每支行動電話取得2萬元，為其等所有且屬變得之物，每支行動電話變賣所得扣除申辦人各自分得報酬部分，餘由被告與俞巧媛平分（詳述如後），是被告所得並非不可分，原審宣告共同沒收，即有未洽。
⒉原審就申辦名義人余漢武、陳皓宇、陳耀宗、江俊輝、劉翼
凱、林飛凡部分，應沒收之被告犯罪所得金額認定有誤（詳如後述），同非妥適。
⒊被告犯罪所得既有所改變，量刑基礎已有顯著不同，原審於量刑時未及審酌前情，亦有未合。
⒋被告上訴意旨否認加重詐欺犯行云云，雖無理由，惟原判決
既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告有罪部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告不思以正途獲取財物，以行使偽造私文書之方式
詐取低價之Iphone行動電話轉賣獲利，影響文書之公信力，並生損害於胖蜥蜴通訊行、中華電信公司、亞太電信公司對於行動電話門號業務及客戶資料管理之正確性，實不足取，惟念被告犯後坦承犯行或客觀事實經過情形，然於上訴本院後僅坦承偽造文書部分、否認加重詐欺部分犯行之犯後態度，兼衡被告因缺錢花用而犯本案，暨其犯罪動機、目的、手段及參與分工情形等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。且按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第539號判決意旨參照）。
⒉又依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘
因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。是以新修正刑法有關犯罪所得之計算，應採總額原則而全數沒收，不予扣除成本。末按刑法及相關法令基於「不正利益不應歸犯罪行為人所有」之普世原則，在確定利得直接來自於不法行為，除其得因發還被害人而不予沒收外，此一利得範圍是否扣除成本，學理上雖有「總額原則」與「淨額原則」之分，然105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項之立法說明載敘「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收」等旨，明白揭示犯罪所得之沒收，採取學理上之「總額原則」（最高法院109年度台上字第743號判決意旨參照）。查被告於歷次準備程序時供稱：
如事實欄一所示共15支行動電話，每支行動電話均以2萬元之價金售出等語（見原審原訴字第57號字卷一第168頁反面、第169頁反面至第170頁、第193頁反面至第194頁、原審原訴字第57號卷五第38頁），是被告詐欺得手之15支行動電話，均不予扣除搭配專案購買Iphone行動電話之價金，以每支行動電話賣得2萬元，扣除給付申辦人之報酬後，為其與俞巧媛之犯罪所得，被告所得即為其中半數，茲分述如下：
⑴事實欄一㈠部分：
被告、俞巧媛於原審準備程序時稱：伊等是給周義峰1支行動電話4,000元報酬等語（見原審原訴字第57號卷一第1頁反面、第196頁），而以被告、俞巧媛將詐得行動電話轉售所得之2萬元，扣除給被告周義峰之4,000元，2人共得16,000元，被告此部分之犯罪所得為8,000元。
⑵事實欄一㈡部分：
被告於偵查時供稱：伊給尤明煌1個門號約3,000元至5,000元的報酬等語（見偵緝字第393號卷第33頁反面），於原審審理時供稱：伊給尤明煌是1支行動電話3,000元，2支行動電話6,000元等語（見原審原訴字第57號卷五第379頁）；同案被告俞巧媛於偵查時供稱：伊給尤明煌1個門號約4,000元至5,000元的報酬等語（見偵緝字第393號卷第35頁），應以俞巧媛所述報酬4,000元較有利於被告；而以被告、俞巧媛將詐得行動電話轉售所得之2萬元，扣除給付尤明煌之4,000元，2人共得16,000元，被告此部分之犯罪所得為8,000元。
⑶事實欄一㈢部分：
①余漢武部分：
被告、俞巧媛於原審準備程序時稱：伊等是給余漢武4,000元報酬等語（見原審原訴字第57號卷一第170頁反面、第196頁），被告於原審審理時稱：余漢武沒有預繳又只拿到2、3,000元的報酬，一定就是他有欠伊錢被伊扣掉等語（見原審原訴字第57號卷五第379頁）；被告余漢武於偵查時供稱：
沒有取得報酬等語（見偵字第26003號卷四第100頁），於原審準備程序時改稱：有拿到2,000元等語（見原審原訴字第57號卷二第79頁），應以俞巧媛於原審所述報酬4,000元較有利於被告；而以被告張銘澤、俞巧媛將詐得行動電話轉售所得之2萬元，扣除給付余漢武之4,000元，2人共得16,000元，被告此部分之犯罪所得為8,000元。
②甲男部分：
被告於原審審理時稱：伊給甲男之報酬是1支行動電話4,000元等語（見原審原訴字第57號卷五第382頁），而被告、俞巧媛將所詐得甲男代辦之行動電話轉售2萬元，扣除給付甲男之4,000元，2人共得16,000元，被告此部分之犯罪所得為8,000元。
⑷事實欄一㈣部分：①陳文龍部分：
被告於原審審理時供稱：沒有預繳的話不可能只給陳文龍3,000元，可能會給到7,000元等語（見原審審原訴第30號字卷五第378頁）；陳文龍則於警詢時先稱：有拿到7,000元報酬等語（見偵字第26003號卷一第50頁、偵緝字第1431號號卷第24至25頁），於原審準備程序時改稱：報酬是3,000元（見原審原訴字第57號卷一第113頁），於原審審理時再改稱：報酬是7,000元等語（見原審原訴字第57號卷六第106頁），應以陳文龍所述報酬7,000元較有利於被告；而以被告、俞巧媛將詐得行動電話轉售所得之2萬元，扣除給付陳文龍之7,000元，2人共得13,000元，被告此部分之犯罪所得為6,500元。
②陳皓宇部分：
被告、俞巧媛於準備程序時稱：伊等是給陳晧宇4,000元報酬等語（見原審原訴字第57號卷一第170頁反面、第196頁），同案被告陳晧宇於偵查及原審準備程序時稱：有拿到3,000元等語（見偵字第26003號卷四第21頁、原審原訴字第57號卷一第229頁反面），應以俞巧媛所述報酬4,000元較有利於被告；而以被告、俞巧媛將詐得行動電話轉售所得之2萬元，扣除給付陳晧宇之4,000元，2人共得16,000元，被告此部分之犯罪所得為8,000元。
③陳耀宗部分：
被告、俞巧媛於原審準備程序時稱：伊等是給陳耀宗4,000元報酬等語（見原審原訴字第57號卷一第170頁反面、第196頁）；陳耀宗則於偵查時稱：有拿到報酬4,500元等語（見偵字第26003號卷三第152頁）；於原審準備程序及審理時改稱：有拿到3,500元等語（見原審原訴字第57號卷二第79頁、原審原訴字第57號卷五第381頁），應以陳耀宗所述之報酬之4,500元較有利於被告；而以被告、俞巧媛將詐得行動電話轉售所得之2萬元，扣除給付陳耀宗之4,500元，2人共得15,500元，被告此部分之犯罪所得為7,750元。
④江俊輝部分：
被告、俞巧媛於原審準備程序時稱：伊等是給江俊輝4,000元報酬等語（見原審原訴字第57號卷一第170頁反面、第196頁）；江俊輝則於偵查時稱：報酬是1000元等語（見偵緝字第992號卷第2頁反面至第3頁），於原審準備程序時先稱：
伊得到2,000元報酬等語（見原審審原訴第30號字卷一第113頁），於原審準備程序及審理時均改稱：報酬是3,000元等語（見原審原訴字第57號卷二第174頁、原審原訴字第57號卷五第381頁），是應以俞巧媛所述報酬4,000元較有利於被告；而以被告、俞巧媛將詐得行動電話轉售所得之2萬元，扣除給付江俊輝之4,000元，2人共得16,000元，被告此部分之犯罪所得為8,000元。
⑤乙男部分：
被告於原審審理時稱：伊給乙男之報酬是1支行動電話4,000元等語（見原審原訴字第57號卷五第382頁），而被告、俞巧媛將所詐得乙男代辦之行動電話轉售2萬元，扣除給付乙男之4,000元，2人共得16,000元，被告此部分之犯罪所得為8,000元。
⑥林家珅部分：
被告於原審準備程序時與俞巧媛均稱：給林家珅1支行動電話是4,000元報酬等語（見原審原訴字第57號卷一170頁、第196頁）；於原審審理時復稱：伊給林家珅是1支行動電話4,000元等語（見原審原訴字第57號卷五第382頁），是被告、俞巧媛將該2支行動電話轉售所得4萬元，扣除給付林家坤之4,000元，2人共得16,000元，被告此部分之犯罪所得為8,000元。
⑸事實欄一㈤部分：①劉翼凱部分：
被告、俞巧媛於原審準備程序時稱：伊等給劉翼凱大概是7,000元等語（見原審原訴字第57號卷一第170頁反面、第196頁），劉翼凱則於偵查及原審準備程序時供稱：有拿到3,000元等語（見偵字第26003號卷三第132頁、原審原訴字第57號卷二第79頁），是應以俞巧媛所述報酬7,000元較有利於被告；而以被告、俞巧媛將詐得行動電話轉售所得之2萬扣除給被告劉翼凱之7,000元，2人共得13,000元，被告此部分之犯罪所得為6,500元。
②謝宛臻部分：
被告於原審準備程序及審理時稱：伊印象中把謝宛臻的報酬7,000元給「簡耀賢」等語（見原審原訴字第57號卷一第170頁反面、原審原訴字第57號卷五第380至381頁），謝宛臻於偵查及原審準備程序時供稱：伊沒有拿到報酬，報酬被「簡耀賢」拿走，金額是12,000元等語（見偵緝字第1015號卷第18頁反面、第29至30頁、原審審原訴第30號卷一第113頁、原審原訴字第57號卷二第79頁），是謝宛臻所述報酬12,000元較有利於被告，是被告、俞巧媛將該2支行動電話轉售所得4萬元，扣除給付「簡耀賢」之12,000元，2人共得2萬8,000元，被告此部分之犯罪所得為14,000元。
③林飛凡部分：
證人林飛凡於偵查時證稱：伊請被告、俞巧媛幫伊申辦2支門號，獲得不到1萬元的報酬等語（見偵字第26003號卷四第153頁），被告於偵查時供稱：伊幫林飛凡各辦2門號，給林飛凡不到1萬元的報酬等語（見偵字第26003號卷四第158頁），於原審準備程序時與俞巧媛均稱：給林飛凡1萬4,000元報酬，1支行動電話是7,000元等語（見原審原訴字第57號卷一170頁、第196頁），是應以被告與俞巧媛供述一致之14,000元較有利於被告，以被告張銘澤、俞巧媛將2支行動電話轉售所得4萬元，扣除給付林非凡之14,000元，2人共得26,000元，被告此部分之犯罪所得為13,000元。
⑹上開金額均未扣案，惟均係被告之犯罪所得，又無刑法第38
條之2第2項過苛調節條款所定之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告各次犯行主文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊偽造之中華電信公司、亞太電信公司各門號之電話費帳單，
均於申辦攜碼移轉時交付胖蜥蜴通訊行人員而行使，非屬被告或其他共同正犯所有，均不併宣告沒收。
四、被告經合法通知，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第371條，刑法第28條、第216條、第210條、第339條之4第1項第2款、第55條、第51條第5款、第59條、第219條，第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳錦宗提起公訴及追加起訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 俞秀美法 官 陳俞婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭中 華 民 國 111 年 1 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
附表編號 申辦日期 申請名義人/ 申辦門號 主文 1 105年6月21日 周義峰 0000000000 張銘澤犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。未扣案犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 105年6月23日 尤明煌 0000000000 張銘澤犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。未扣案犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 105年6月25日 余漢武 0000000000 張銘澤犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 李志賓 0000000000（甲男代辦） 4 105年6月29日 陳文龍 0000000000 張銘澤犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。未扣案犯罪所得新臺幣肆萬陸仟貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳晧宇 0000000000 陳耀宗 0000000000 江俊輝 0000000000 王永江 0000000000（乙男代辦） 林家珅 0000000000 5 105年6月30日 劉翼凱 0000000000 張銘澤犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。未扣案犯罪所得新臺幣參萬參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 謝宛臻 0000000000 0000000000 林飛凡 0000000000 0000000000