臺灣高等法院刑事判決110年度原上訴字第126號上 訴 人即 被 告 許秉弘選任辯護人 薛進坤律師
楊傳珍律師上列上訴人即被告因違反森林法案件，不服臺灣臺北地方法院105年度原訴字第10號，中華民國110年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度少連偵字第105號、104年度偵字第17073、19919、21937號、104年度偵緝字第1787號、105年度偵字第657、1068號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於許秉弘部分撤銷。
許秉弘犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元，且應於緩刑期間內參加法治教育伍場次。未扣案之犯罪所得肖楠木（重量共壹佰伍拾肆點陸公斤）沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實許秉弘知悉政府禁止森林伐木，若未提出合法證明，應屬盜伐、竊取之贓物，亦明知王仲民前往兜售之肖楠木係來路不明之贓物，竟仍基於故買森林主產物贓物之犯意，於民國104年7月中旬至8月25日期間，在桃園市○○區○○路000號住處，先後3次以新臺幣（下同）10萬元收購總重約100公斤之肖楠木樹根、以1萬3千5百元收購重總重約40至50公斤之肖楠木樹根、以2萬7千元收購總重約70至80公斤之肖楠木樹根。嗣經警方於104年9月22日10時30分許，在上址○○住處執行搜索而查獲，並扣得如附表備註欄所示之肖楠木（鑑定總價值：8萬2,010元），而悉上情。
理 由
甲、程序部分
壹、本院審理範圍：同案被告宋仁鍾雖曾具狀提起上訴，惟業經本院以其上訴違背法律上程式而駁回，此部分已判決確定，故其犯行不在本院審理範圍，合先說明。
貳、證據能力
一、證人許子傑偵查中陳述之證據能力辯護人固爭執證人許子傑審判外陳述之證據能力（本院卷一第253頁，本院卷二第27頁），然而：
（一）偵查中具結之陳述按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人許子傑於104年10月7日偵查中向檢察官所為之陳述，對被告而言雖係審判外陳述，為傳聞證據，然其於該次偵訊時業經具結，應無顯不可信之情，且被告及其辯護人均未主張或釋明，該證人偵訊中結證有何顯不可信之情事，復以該證人於原審審理中業經具結作證並接受交互詰問，調查證據程序已完備，是認被告之詰問權已獲保障，故該證人偵訊中所證自有證據能力。
（二）偵查中未經具結之陳述
1、按被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院103年度台上字第491號判決意旨參照）。
2、證人許子傑於104年9月23日偵查中，係以被告身分而為陳述，該次雖非以證人身分經訊問，且未具結，然參酌檢察官於訊問前，已依法告知權利事項，並無違反法定障礙事由期間不得訊問規定，且筆錄交閱覽無訛始簽名，復無證據得以證明認定其陳述當時非係基於自由意志而為，或出於不正方法、違法取供之情形，是綜合其陳述當時之原因、過程、內容等外在環境加以觀察，堪認該證人係出於自由意志而陳述，其真意之信用性均已獲得確切保障，應認具有可信之特別情況，又為證明本案犯罪事實所必要，自有證據能力。
二、證人王仲民審判外陳述之證據能力辯護人雖爭執證人王仲民審判外陳述之證據能力（本院卷一第253頁，本院卷二第27頁），惟查：
（一）偵查中具結之陳述證人王仲民於偵查中向檢察官所為之陳述，對被告而言雖係審判外陳述，屬傳聞證據，然其於104年11月18日偵訊時業經具結，並無顯不可信之情，且被告及其辯護人均未主張或釋明，該證人偵訊中結證有何顯不可信之情事，且該證人於原審審理中業已具結作證並接受交互詰問，調查證據程序已完備，是認被告之詰問權已獲保障，故該證人偵訊中所證自有證據能力。
（二）警詢及偵查中未經具結之陳述
1、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟第159條之2定有明文。所謂「與審判中不符」者，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決要旨參照）。又按被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參照）。
2、證人王仲民於警詢中稱「許秉弘專門收購大批肖楠在販售到全省各地…他親口跟我講的」（104偵19919卷一第206頁反面），於偵訊中亦稱「從許秉弘那邊拿回來100多公斤的肖楠…..我們聯絡許秉弘說這一塊就讓我們來賣」（104偵19919卷一第268頁反面）。然於原審審理中改證稱「許秉弘說他是買木料回來放在辦公室自己玩」（原審卷四第63頁），足見其警詢、偵訊中所述，顯與原審審理中所證矛盾不一。又證人王仲民於警詢中明確證述先後三次向許秉弘購買肖楠木之金額、重量（104偵19919卷一第205、206頁），然於原審審理中則稱「關於許秉弘部分我不要作證，很多事情我忘記了，現在害怕會說錯話」（原審卷四第66頁反面），可見其於原審審理中表示記憶有模糊淡忘之情，衡以其在原審到庭時並未反應在警詢及偵訊期間有何非出於己意而為陳述情形，復以其在警詢及偵訊中，與被告分別接受詢問，衡情，較不受被告影響，而能憑藉自己自由意志陳述，且其為上開警詢及偵訊證述之時間（104年9月22日、23日）距離案發時間甚為接近，當係記憶較清晰時所為，而具有可信之特別情況，且亦為證明被告犯罪事實存否所必要，依前揭規定，亦應均有證據能力。
三、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。
乙、實體部分
壹、得心證之理由訊據被告固坦承先後三次向王仲民購買肖楠木之事實，惟否認故買贓物犯行，辯稱：我不曉得這些肖楠木的來源，購買當時有所疏忽，先前沒有購買肖楠木或其他珍貴木材的經驗，不知道這些肖楠木是盜採的贓物。辯護人則以：被告分三次共花費14萬500元向王仲民購買肖楠木，且取得過程與一般交易無異，然警方在被告住處查扣之肖楠木，經鑑定價值為8萬2,010元，可見被告並無以低於市價或鑑定價格購買，況依扣案肖楠木之照片，可見該等木材上面並無泥土，與一般市售肖楠木無異，外觀上無從辨識為盜採之林木，足見被告並無故買贓物之認識。經查：
一、不爭執事項
（一）被告於104年7月中旬至8月中旬期間，分別向王仲民以10萬元收購總重約100公斤之肖楠木樹根、以1萬3千5百元收購重總重約40至50公斤之肖楠木樹根、以2萬7千元收購總重約70至80公斤之肖楠木樹根，業據被告於警詢及偵查中坦承不諱（104偵19919卷二第194-196、226-227，104聲羈234卷第27-31頁反面、104偵19919卷三第12-14、229-230頁反面，原審卷一第330-331頁反面、332-337頁)，核與證人王仲民、許子傑於警詢及偵查中證述大致相符（104偵19919卷一第201-207頁反面、208-216、267-270頁，104偵19919卷四第4-7頁，104偵19919卷二第187-188頁，104偵19919卷三第8-10頁)，且有王仲民行動電話0000000000號監聽譯文在卷可稽（104偵19919卷一第217-225頁反面），此部分事實已可認定。
（二）警方於104年9月22日10時30分許，在被告住處扣得如附表備註欄所示之肖楠木（除A001、A002肖楠佛珠外，其餘總計重量55.4公斤），有扣押物品目錄表、被告住家及扣押物品照片可佐（104偵19919卷二第190-193、203-220頁）。而上述肖楠木經鑑定總價值為8萬2,010元，有行政院農業委員會林務局新竹林區管理處檢尺明細表及贓木照片、行政院農業委員會林務局新竹林區管理處函及相關文件（105偵657卷三第25-217、220-237頁）附卷足參，被告亦承認該等肖楠木均係購自王仲民（104偵19919卷二第197-
198、226-227頁），此部分事實亦堪認定。
二、本件應審究者為，被告對於其向王仲民收購之肖楠木屬來路不明之贓物，主觀上有無認識：
（一）證人王仲民指證販售肖楠木給被告之經過如下：
1、證人王仲民於警詢時稱「第一次我從三峽將100公斤肖楠木載到許秉弘住處賣他」、「許秉弘知道肖楠等木材是保育樹種，他叫我要低調，不要讓人家知道我有跟他買賣，肖楠木的品質是由阿修（簡孝修）、許秉弘去判斷，許秉弘有跟別人買但不知道是誰，他是專門收購大批肖楠再販售到全省各地，他都是在○○住所做初步加工，然後向我以1公斤1,000元購買，再以1,200至1,300或1,400不等價格販售台中、嘉義、雲林地區，這些是許秉弘親口跟我講的，他會用機器拋光然後木頭的紋路會比較漂亮，價格自然賣得比較高」等語（104偵19919卷一第205-206頁）。
2、證人王仲民於偵查中具結證稱：伊出售予許秉弘之肖楠木許秉弘都知道來源，伊跟許秉弘先在FB認識，後來再以LINE聯絡時，簡孝修也在旁邊，且伊跟許秉弘於FB認識第一天就載了約100公斤木材過去，伊還在他○○地點現場用水測試木頭是會沉的料，他還叫他老婆現場拿10萬元現金放在桌上，伊還沒點前，跟他聊天過程中，他還有問到渠等都是拿那個山區的料，他有提到烏來、三峽或滿月圓的料，他還說他只要滿月圓的料，問伊是怎麼去砍的，伊就反駁說是阿修他們在砍的，砍的人不是伊，許秉弘還有跟伊提到叫伊自己出來做，伊就跟他說伊沒有能力帶那些入山的小鬼，這段聊天過程，是發生在渠等第一次見面時候，也由於是第一次見面就會閒聊這些事情，以建立關係，伊第二次拿木頭賣給許秉弘時，許秉弘有叫伊要低調，不要帶人去他○○地點，後來許子傑、張明楓他們於第三次時，也有跟伊到過許秉弘○○地點，該次因為伊搬不動，只好帶許子傑、張明楓他們去搬等語（104偵19919卷四第6頁反面）。
3、證人王仲民於原審審理時，經檢察官提示上開偵訊筆錄予其確認後，亦證稱：伊有跟檢察官提到這些，這些話都實在等語（原審卷四第99頁反面-100頁)。是由證人王仲民所證，透過網路與被告認識後，被告即開始向其收購肖楠木，雙方首次交易時，被告向其購買重達100公斤之肖楠木，且被告不僅強調「要低調」，尚指定產地要來自滿月圓地區，被告更詢問王仲民如何砍伐，王仲民則告以是「阿修他們在砍」，且被告購買時還當場進行沉水測試等情，可見王仲民就雙方認識經過、交易時之對話內容、買方之要求與喜好等節證述綦詳，若非事實，應無可能為如此明確而細緻之指證，堪認其證詞並非虛捏。
（二）證人許子傑於偵查中證稱：我於104年8月25日駕駛王仲民之黑色賓士車搭載王仲民及6、7顆肖楠木前往○○變賣，肖楠木是王仲民載來我家，叫我陪他去賣，我幫忙開車，我是聽王仲民指示，他賣完木頭會分利潤給我，我是和簡孝修一起盜取林木，拿下來的肖楠木再交給王仲民去賣。我於104年8月去過○○○○路000號1次，那次是王仲民叫我幫他開車，當時王仲民另外帶了1個年紀比我小的小鬼，王仲民當時叫我去就是要載他賣肖楠，肖楠木放在王仲民賓士車後車廂，他當時跟我說那地方是他朋友的，那次有賣出去，不清楚賣多少，但王仲民有給我分紅4百元等語（104偵19919卷二第187頁反面，104偵19919卷三第8頁反面)，核與證人王仲民所證第三次前往被告○○住處販售肖楠木時，許子傑在旁協助搬運之情節相符，足以為王仲民前開指證之佐。由此可知，王仲民販售予被告之肖楠木為許子傑、簡孝修等人盜伐之贓物，被告向王仲民收購肖楠木時，既曾詢問「肖楠木是如何去砍的」，並經王仲民明白告以「是阿修他們在砍」，益見被告知悉肖楠木係盜採而來，而被告在交易過程中要求王仲民須低調隱密進行，更足徵其主觀上認知王仲民所販售之肖楠木屬來路不明之贓物無訛。
（三）被告於104年9月22日10時30分，為警在其位於○○之住處扣得如附表備註欄所示之肖楠木，現場並查獲電鑽、砂輪機與雕刻機等物，有該等工具之採證照片在卷可參（本院卷一第487-489頁），被告亦稱上開工具為其所有，且表示「我向王仲民購買三次肖楠木，是買來自行加工擺飾用，其中一根細根研磨成佛珠」、「警方搜索時，現場有我自行加工的痕跡」（104偵19919卷二第194-195、200頁），是認被告向王仲民購買肖楠木後，確有在其○○住處以工具就該等木材進行加工。徵諸證人王仲民前開警詢中所證「許秉弘告訴我，他專門在收購大批肖楠，會在○○住所做初步加工，向我購買後再轉售到臺中、嘉義等地區」、「許秉弘說用機器拋光的木頭紋路比較漂亮，價格賣得高」，核與被告前開供述以及警方查獲現場之木材拋光、雕刻工具相符，足見證人王仲民所證上情，並無刻意設詞誣陷被告之情，其證詞確係憑藉親身經歷而為，堪認可信。是以，被告確有向王仲民以較低之價格購入肖楠木後，經初步加工，再以較高之價格轉售他人從中獲利甚明。
（四）依卷附王仲民在案發間持用之行動電話門號0000000000號監聽譯文，以及證人王仲民、許子傑如下之證詞，可見被告收購肖楠木之數量龐大，並非單純愛好木材之收藏者：
1、王仲民與高少丞於104年8月25日13時43分之監聽譯文：王仲民對高少丞談及「…昨天那個誰？子傑都有跟我去，他從頭看到尾啦，他說這些料怎樣、怎樣，他都知道啦，他很清楚啦」、「我昨天去老闆那邊拿這個大件的回來的，100多公斤」（104偵19919卷一第218頁反面）。關於上述對話內容，證人王仲民證稱：其中伊講的「老闆那邊拿大件的回來，100公斤」這就是伊拿去○○許秉弘那邊拿的，其實許秉弘還有其他更大宗的贓物來源，渠等這條線都是小孩子在做，算是很小量，其中提到賣8千元是肖楠，來源是高少丞從山上載下來的，高少丞叫伊幫他賣，伊就幫他賣給許秉弘1萬7千元，但伊少報了ㄧ些錢給高少丞，後來在電話裡就重量在爭執等語（104偵19919卷一第268頁）。
2、王仲民與許子傑於104年8月26日23時31分之監聽譯文：王仲民對許子傑稱「你說你那邊有一個客戶說他要買…可以做金磚那個是不是」、「80幾公斤，我們2個一起做」、「我這邊有就是可以做金磚的啊」（104偵19919卷一第219頁反面-220頁）。關於上開通話內容，證人王仲民證稱：這是我跟許子傑談論80幾公斤可以做金磚的，其實就是104年8月25日從許秉弘那邊拿回來100公斤的肖楠，因為實際秤下去就是80幾公斤，指的是伊跟許子傑一起做，因為我們聯絡許秉弘說這一塊就讓我們來賣（104偵19919卷一第268頁正反面)。
3、王仲民與許子傑於104年8月28日0時36分、38分之監聽譯文：
（1）王仲民向許子傑提及「要下去台中送100公斤的珠料、黑料、沉料」、「早上啊，要下去，客人要100斤」。經許子傑問「去哪拿100公斤的料」，王仲民答「老闆那邊有」、「你有沒有要上去啦」，許子傑稱「要啊，可是沒那麼早啊」，王仲民稱「我想說早點上去，然後早點下來弄…」、「我們這邊有的話…你懂嗎」，許子傑答「嗯，沒辦法，我自己一個人沒辦法弄到100斤」（104偵19919卷一第221頁正反面）。
（2）就上述對話內容，證人許子傑結證稱：這是我與王仲民之對話，王仲民這通電話是在說他台中朋友要1百公斤的料，對話中的珠料、黑料、沉料指的是要能做佛珠、油脂夠黑、能夠沉的肖楠，渠等要找的就是樹根，因為樹根部位的油脂較多，渠等的作法會是用鋸刀來裁切樹根部位；這通譯文後續講到老闆那邊有1百公斤的料，當時我的理解王仲民就是在講○○老闆那邊有1百公斤的料可以賣，事發後才知道○○老闆就是許秉弘。接下來的譯文是王仲民問有無辦法自己上山去拿1百公斤的料，但我跟他說太早了無法上去，所以王仲民後來找張明楓去○○老闆那邊搬1百公斤的料拿去台中賣，我記得我睡醒看到張明楓回來了，他臉色不好看，我就問張明楓是不是沒賣出去，他說對，料又載回來○○還給許秉弘等語（104偵19919卷三第9-10頁)。
4、經核前開監聽譯文及證人王仲民、許子傑之證詞可知，被告除向王仲民收購大批肖楠木外，亦有委託王仲民、許子傑等人出售肖楠木予他人，但未能順利賣出之情形。參以被告與王仲民分別一致供證稱，被告向王仲民購入之肖楠木為第一次100公斤、第2次40至80公斤，第3次70至80公斤，被告收購之數量龐大、總重量逾200公斤，而被告既有向王仲民購入肖楠木後再行轉售之行為，堪認其對肖楠木之品質有鑑別、判斷能力，已有相當程度之認識，並非單純業餘愛好收藏者，亦非臨時、偶然採購零星之肖楠木供己賞玩。
（五）被告向王仲民購買肖楠木之經過有違常理，足見其知悉該等肖楠木為贓物仍故買之：
1、我國國有林班地早已禁採多年，故市面上除林管處偶一開放民眾撿拾漂流木外，並無肖楠之原木可以購買。臺灣肖楠之生長環境要求嚴格，和溫度、高度都有相當關係，因此生長不易，且管理單位即行政院農業委員會林務局之各地區林區管理處或各大學之實驗林管理處，已陸續停止標售國有林木，由此亦可知市面上少有合法之臺灣肖楠之交易，若欠缺合法來源加以證明，此等來路不明之臺灣肖楠當屬贓物無疑。
2、被告自承因木頭喜好而與王仲民於網路結識，對上情不可能不知情，佐以肖楠木為珍貴木材，要價不斐，被告多次大量採購肖楠木，自應就該等木材之合法來源加以確認，然其向王仲民購買時，除未確認木材之來源是否合法，更未索取來源證明，已與常情不符（遑論證人王仲民證稱，其有告知被告該等肖楠木係盜伐而來）。
3、另由警方在被告住處扣得之物觀之，被告住處收藏之肖楠木為數不少，且被告自承亦有加工製成佛珠。徵諸被告多次、大量向王仲民採購肖楠木，且購買時會指定產地、進行沉水測試，購入後再以工具初步拋光增加附加價值，墊高價格後復輾轉出售他人牟利，可見被告對於森林產物之品種、市場價格相當熟悉，則關於肖楠木屬於珍貴樹種，現今市面上數量稀少，需有合法證明方可購買，被告理應有所認識。
4、被告自承其與王仲民係網路認識，王仲民均係在深夜11、12時至其住處交易，且王仲民並無提出木頭來源證明（104偵19919卷二第226頁反面，104偵19919卷三第12-14、229-230頁，原審卷九第373-377頁)，衡諸常情，一般合法營業之商人擁有如此大量之珍貴原木，理當會有店面陳列或倉庫供存放，以利客戶進行選購、辨認。惟被告卻與經由網路結識之王仲民進行交易，由王仲民在深夜駕車載送大量肖楠珍貴木種至其住處販售，被告未經任何查證，也未要求王仲民出示原木合法來源證明下，即向王仲民採購大量肖楠木，顯與合法木材買賣之交易情節不符。
5、基上，被告辯稱不知向王仲民購得之肖楠木為盜伐之贓物，顯係卸責之詞不足採信。被告對於該等肖楠木之來源非法顯然有所認識，卻仍故買之，其有故買森林主產物贓物之犯意，應屬明確。
（六）本件被告在住處為警方查扣之肖楠木（不含肖楠佛珠）共
55.4公斤重，鑑定價值為8萬2,010元，已如前述，然被告向王仲民購買之肖楠木重達210公斤【第一次購得100公斤；第二次購得40至50公斤，以40公斤計算對被告較為有利；第三次購得70至80公斤，以70公斤計算對被告較為有利；先後三次合計購買210公斤】，被告卻僅以14萬500元之價格購買，顯然係以遠低於市價之價格購入（並非辯護人所稱之「相當價額」），足徵被告以明顯不合理之低價購入來路不明之肖楠木，其主觀上對該等木材為贓木屬性顯然知情。至辯護人雖主張被告未以顯低於市價之價格購買，認被告無故買贓物犯意云云，然被告購入之肖楠木重達210公斤（並非僅有扣案之55.4公斤），辯護人忽略此一前提事實，遽認被告並無故買贓物犯意，顯有誤會。
（七）至證人即被告前妻劉卉庭雖於本院審理中證稱：王仲民（綽號神經）向許秉弘兜售肖楠木的這三次我都在場，王仲民載東西來放好之後，我拿錢給他，他就走了，王仲民的人和車子都很乾淨整齊，沒有泥土，王仲民也沒有跟被告聊天；被告並未銷售或介紹買賣木材；我不樂意被告向王仲民買肖楠木，但被告說聞起來很香，下班回家聞到很放鬆（本院卷二第104-117頁）。惟查：①證人劉卉庭雖與被告離婚，但雙方仍繼續同居、生活關係緊密（本院卷二第111頁），則劉卉庭之立場是否客觀中立而無迴護被告之動機，已非無疑。②若劉卉庭於被告每次向王仲民購買肖楠木時均在場見聞，則買賣雙方之交易經過與對話內容，顯然攸關被告是否明知該等肖楠木為贓物而故買之，但被告與劉卉庭歷於警詢、偵查及原審審理中均未曾主張上情，直至本院審理中始為如此陳述，已難認劉卉庭所證肖楠木之交易經過為真。③劉卉庭所證被告向王仲民購買肖楠木時雙方並未交談，以及被告並未對外銷售木材等情，明顯與證人王仲民之證詞以及監聽譯文所示對話內容不符，其所證顯有不實而無可採。是認證人劉卉庭於本院審理中之證述，實不足以為有利於被告之認定。
（八）末被告及辯護人雖聲請調取扣案肖楠木（編號A007、A016、A017、A018）當庭勘驗，以證明從該等肖楠木之外觀根本無法辨識是否為贓物，可見被告並無購買贓物故意 (本院卷二第22、121頁）。然而，上開肖楠木經警方查扣之時間為104年9月間，迄今已將近7年，自難以該等肖楠木之現況及外觀，推認為案發時被告購買肖楠木之狀態，且本院基於上述理由，認被告故買贓物犯行之事證已臻明確，並無調查之必要，故被告及辯護人此部分請求難認有理，應予駁回。
三、綜上所述，被告明知王仲民兜售之肖楠木為來路不明之贓物，仍予以故買，其故買森林主產物贓物罪之犯行（共三次）明確，應依法論科。
貳、論罪部分被告為本案行為後，森林法第50條業於110年5月5日修正公布，並於同年月7日施行，修正後之規定除將竊取行為與收受、搬運贓物等行為分別獨立，並提高竊取行為罰金外，亦新增第3項「前二項之森林主產物為中央主管機關公告之具高經濟或生態價值樹種之貴重木者，加重其刑至二分之一」之加重條款。而行政院農業委員會已於104年7月10日以農林務字第1041741162號公告森林法第52條第4項所定貴重木之樹種，並將臺灣肖楠列為貴重木。經比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前森林法第50條之規定論處。核被告所為，係犯修正前森林法第50條第1項之故買森林主產物贓物罪（共三罪）。被告所犯上開3罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
參、撤銷改判、量刑及沒收之說明
一、原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①被告於本院審理中已與新竹林管處達成和解，並賠償33萬7,906元，是本案量刑基礎已有不同，原審未及審酌上情，其量刑之諭知容有未洽。②被告行為後，森林法第50條規定已於110年5月7日修正生效，經比較新舊法規定，應適用行為時即修正前森林法第50條規定處罰，原判決未及比較新舊法，同有未洽。③未扣案被告故買之肖楠木154.6公斤，為本件被告之犯罪所得，原判決漏未就此諭知沒收及追徵，亦有未洽。被告執前詞否認犯罪，提起上訴指摘原判決不當，固無足採，然原判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告故買贓木，使竊賊易於銷贓、助長行竊歪風，對國家森林保育工作造成相當程度之侵害，致司法機關及被害人追贓困難，增加社會成本。被告收購之贓木重量高達210公斤，犯罪所生損害非輕，然其故買之部分贓木（如附表備註欄）業已扣案並經合法發還被害機關，此部分所生損害業已降低。復考量其犯罪動機、目的、手段，以及犯後始終否認犯行，積極與新竹林管處達成和解並賠償損害，新竹林管處亦表示對本案刑度沒有意見，有匯款單、被害機關民事部分撤回狀、本院公務電話查詢紀錄表可參（本院卷二第135、143、147頁)，兼衡被告自陳國中畢業、案發時在公司負責工地事務、家中有2個小孩及1位長輩、離婚等一切情狀，就其所犯3罪分別量處如附表所示之刑，並就有期徒刑及罰金刑部分定應執行刑如主文第2項所示，就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
三、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院前案紀錄表可憑。審酌被告因一時失慮致犯本案之罪，案發後已與新竹林管處以33萬7,906元和解並全數賠償，積極彌補其犯罪所生損害，本院認其經此教訓當知警惕，其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年。又被告所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為使被告確切知悉其所為，強化其法治觀念並深切記取教訓、尊重國有林產物之保護，爰依刑法第74條第2項第4款及第8款規定，命被告向公庫支付10萬元，並應於緩刑期間內參加法治教育5場次。
四、沒收部分
（一）被告行為後，刑法第38條於104年12月30日修正公布，自105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。關於犯罪所得部分，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。
（二）扣案如附表備註欄所示之肖楠木，已發還新竹林管處保管，有原審公務電話紀錄可參（原審卷九第501頁），是認犯罪所得已實際合法發還被害機關，依刑法第38條之1第5項規定，自無必要宣告沒收。
（三）被告購買之肖楠木共210公斤（第一次購買100公斤、第2次買40公斤、第3次70公斤計算，共計210公斤），扣除已扣案之55.4公斤，剩餘未扣案之肖楠木為154.6公斤，此部分為其犯罪所得，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 27 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 黃翰義法 官 邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑中 華 民 國 111 年 9 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前森林法第50條（竊取森林主、副產物罪）竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。
前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之。
附表編號 犯罪事實 原審判決主文 本院罪名及宣告刑 1 第一次故買贓物 許秉弘犯第五十條第一項故買森林主產物贓物罪，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。 許秉弘犯修正前森林法第五十條第一項故買森林主產物贓物罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣肆拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。 2 第二次故買贓物 許秉弘犯第五十條第一項故買森林主產物贓物罪，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。 許秉弘犯修正前森林法第五十條第一項故買森林主產物贓物罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣參拾捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。 3 第三次故買贓物 許秉弘犯第五十條第一項故買森林主產物贓物罪，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。 許秉弘犯修正前森林法第五十條第一項故買森林主產物贓物罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣參拾捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。 備註： 扣案編號A001、A002、A007、A009、A011、A012、A013、A014、A015、A016、A017、A018、A019之肖楠木（除A001、A002肖楠珠成品外，其餘共55.4公斤，鑑定價值共8萬2,010元）為本件犯罪所得，然業已發還被害機關，無庸沒收。 【未扣案之犯罪所得肖楠木（重量共154.6公斤）沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額】