臺灣高等法院刑事判決110年度原上訴字第71號上 訴 人即 被 告 徐曾政上 訴 人即 被 告 黃文力上 二 人選任辯護人 黃敬唐律師
劉昌樺律師上 訴 人即 被 告 林中傑選任辯護人 陳麗增律師
張婉柔律師上列上訴人因妨害投票案件，不服臺灣新竹地方法院109年度原訴字第27號，中華民國110年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度選偵字第20號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○、丁○○（下稱乙○○等2人）係夫妻且長期居住在新竹市，未實際居住在新竹縣尖石鄉，並與新竹縣第18屆尖石鄉鄉長候選人丙○○之表弟甲○○相識。乙○○等2人與甲○○均明知公職人員選舉罷免法規定有選舉權人必須在各該選舉區繼續居住4個月以上，始得成為各該選舉區之選舉人，共同基於意圖使丙○○當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之犯意聯絡，由甲○○提供新竹縣○○鄉○○村○○○00○0號臨之戶籍地址，並由甲○○於民國107年7月16日前往新竹○○○○○○○○○，將乙○○等2人原設新竹市○區○○路000巷00號0樓之0戶籍地，虛偽遷移至新竹縣○○鄉○○村○○○00○0號臨之地址。嗣新竹縣選舉委員會依新竹○○○○○○○○○之戶籍登記，將乙○○等2人編入新竹縣尖石鄉第18屆鄉長選舉人名冊並公告確定，乙○○等2人因而取得新竹縣尖石鄉投票權及選票，並於107年11月24日（星期六）投票日，再從其新竹市居所地前往新竹縣尖石鄉投票，足以改變投票選舉人數之計算、票數之基礎，以此方法使新竹縣尖石鄉第18屆鄉長選舉之投票發生不正確之結果後，乙○○等2人投票結束後第2日（同年月26日，即投票結束後戶政事務所第一天上班日期）再將戶籍遷移至新竹市○區○○路000巷00號現居地。
二、案經新竹縣政府警察局橫山分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告乙○○等2人、甲○○（下稱被告3人）及其等辯護均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見本院卷第168頁至第172頁、第277頁至第282頁），原審審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據被告3人均矢口否認有何妨害投票之犯行，被告乙○○等2人均辯稱：我們遷戶籍的目的就是要做生意，沒有設籍在那邊無法做那邊生意，本地人有優先權云云。被告乙○○等2人其辯護人為被告乙○○等2人辯稱：被告乙○○等2人完全不認識丙○○，被告甲○○雖為丙○○之表弟，然此親屬關係不足以推認被告甲○○代理被告乙○○等2人遷移戶籍目的即為意圖使丙○○當選。又被告甲○○、乙○○本身均有開設公司、行號，各有10至30名員工，其等如有意圖使丙○○當選，可發動員工辦理戶籍遷移並非難事，但被告乙○○、甲○○並未如此，反而將被告乙○○家中包括沒有投票權的2名子女一起辦理遷移戶籍，其目的顯然不是意圖使丙○○當選。又原審法院107年度選字第18號當選無效民事事件審理結果認原告舉證不足，無法證明被告乙○○等2人遷移戶籍與選舉有關，據以駁回原告之訴，且已經終局判決確定等節。被告甲○○辯稱：丙○○雖是我的表兄，但他選舉關我什麼事，我無妨害投票之故意，上開客觀事實不足以認定其妨害投票犯行云云。被告甲○○辯護人為被告辯護稱：被告乙○○等2人係因工作的關聯性而遷移戶籍，並非以虛偽不實故意遷址。又被告乙○○後續得知新樂國小沒有辦理招標而沒有積極在尖石鄉經營事業，不能因此反推其等辦理遷址時有虛偽遷徙之故意。被告甲○○係因商機考量，若被告乙○○在尖石鄉經營事業可能將名下不動產出售或出租給被告乙○○，且被告甲○○在辦理遷入戶籍時沒有提及丙○○參選尖石鄉鄉長之情事，亦無從認定被告等人有使丙○○當選之意圖。又新竹縣尖石鄉鄉長選舉落選之候選人即本案告發人范松坤與當選人丙○○票數落差有1,059票，難認當時有選情危急情形而須發動幽靈人口投票，是被告甲○○與乙○○等2人間並無共犯關係等節。經查：
(一)被告乙○○等2人為夫妻，被告甲○○為新竹縣第18屆尖石鄉鄉長候選人丙○○之表弟。被告乙○○等2人原均設籍在新竹市○區○○路000巷00號0樓之0，於107年7月16日均委由被告甲○○前往新竹○○○○○○○○○，辦理將被告乙○○等2人及其未成年子女2人上開戶籍遷至被告甲○○所設籍之新竹縣○○鄉○○村○○○00○0號臨。新竹縣選舉委員會復依新竹○○○○○○○○○之戶籍登記，將被告乙○○等2人均編入上開選舉之選舉人名冊並公告確定，因而取得投票權及選票，但被告乙○○等2人實際上未居住在上開新竹縣尖石鄉戶籍地。被告乙○○等2人均於107年11月24日新竹縣第18屆尖石鄉鄉長選舉投票日，由其等新竹市居所地，前往投票所投票，其後丙○○以3,282票當選新竹縣第18屆尖石鄉鄉長，被告乙○○等2人並於投票結束後2日（即107年11月26日，為投票結束後戶政事務所第一天上班日期），將其等及未成年子女2人之戶籍遷移至新竹市○區○○路000巷00號現居地等情節，為被告乙○○等2人、甲○○所坦認（見原審卷第218、219頁、本院卷第33、35、205、285至286頁），並有新竹○○○○○○○○109年8月25日竹市東戶字第1090004172號函檢送被告乙○○等2人107年11月26日遷入相關資料1份、新竹○○○○○○○○○109年8月25日尖鄉戶字第1090001262號函檢送被告乙○○等2人遷入戶籍登記申請書、委任同意書各1份、新竹縣選舉委員會109年9月3日竹縣選一字第1090000875號函檢送新竹縣尖石鄉鄉長候選人登記冊、當選名單公告、選舉結果清冊等資料1份、107年11月24日第18屆鄉長選舉臺灣省新竹縣選舉人名冊影本1份、丙○○之個人戶籍資料查詢結果、己身一親等資料查詢結果各1份、被告甲○○、乙○○等2人之個人戶籍資料查詢結果各1份附卷可稽（見選偵卷第24至27頁、第91至96頁、原審卷第25至30頁、原審卷第171至210頁），此部分事實，首堪認定。
(二)被告乙○○等2人、甲○○雖否認遷徙戶籍目的係為使參與新竹縣尖石鄉鄉長選舉之丙○○當選而為之，並以前詞置辯。然查：
1、被告乙○○於原審審理中陳稱：我於107年7月16日遷入甲○○提供之新竹縣○○鄉○○村○○○00○0號臨處後並沒有實際居住該址等語（見原審卷第290頁），及被告甲○○亦於偵查中陳稱：
我幫乙○○等2人遷戶籍後，他們實際沒有住在那裡等語（見選偵卷第82頁反面），足見被告乙○○等2人於107年7月16日委由被告甲○○將戶籍自新竹市○區○○路000巷00號2樓之2遷至被告甲○○提供之新竹縣○○鄉○○村○○○00○0號臨處起，至107年11月26日將戶籍遷移至新竹市○區○○路000巷00號止，期間為4個月又10日，形式上已取得新竹縣尖石鄉第18屆鄉長之投票權利，惟被告乙○○等2人完全未實際居住於新竹縣尖石鄉，是以被告乙○○等2人客觀上無居住於新竹縣○○鄉○○村○○○00○0號臨之事實，主觀上亦無在該處所久住之意思，堪予認定。
2、又被告乙○○於原審及本院審理時供稱：我遷戶籍的目的是想說不只新樂國小而已，我的目標是全尖石鄉所有的生意，不管雜貨店、麵店都可以做。我遷入戶籍到尖石鄉到遷出為止，沒有做什麼事情，沒有開雜貨店、麵店，沒有做成雜貨店、麵店生意，也沒有在尖石鄉設立曾政好商行的分店，也沒有將我的商號遷址至尖石鄉等語（見原審卷第289至301頁、本院卷第285頁）；被告甲○○於原審及本院審理時供稱：乙○○等2人遷入新竹縣尖石鄉之戶籍地是我提供的，乙○○表示其遷戶籍到我戶籍地是為了做學校的生意，乙○○說他要店面、類似轉運站，我本來打算把我戶籍地即旭林開發的店面租給乙○○，但還沒談到這部分，乙○○沒有在該處掛上他自己曾政好商行的招牌。乙○○在我那邊設籍後，這4個多月乙○○就沒有來跟我聯繫，我也沒有多問說他何時要來找店面跟轉運站，我不知道乙○○在忙什麼，我工作也很忙，沒有很密切跟乙○○聯繫等語（見原審卷第312至313頁、本院卷第285至286頁），參以被告乙○○獨資設立之曾政好商行，營業地址設在新竹市○區○○路000巷00號2樓之2，未見有遷移至新竹縣尖石鄉之情形，此有曾政好商行之經濟部商工登記公示資料查詢服務1 份在卷可憑（見原審卷第73頁）；又被告乙○○等2人遷入戶籍之新竹縣○○鄉○○村0鄰○○○00○0號臨，該址僅有掛上旭林開發有限公司之招牌，並無曾政好商行之招牌，有上址現況照片4張附卷可參（見原審卷第149頁），足認被告乙○○等2人遷移戶籍至新竹縣尖石鄉之4個多月時間，完全沒有至新竹縣尖石鄉為任何經營生意之具體舉措。然倘若被告乙○○等2人確有離開原址遷徙至新竹縣尖石鄉戶籍地，方便其等在新竹縣尖石鄉做生意之意，何以在大費周章委請被告甲○○專程至戶政事務所辦理戶籍遷移後，迄至被告乙○○等2人再將戶籍遷回新竹市止，完全未在新竹縣尖石鄉有任何經營生意之具體舉措，其等於前揭選舉敏感期間遷徙戶籍之舉止，著實令人啟疑，且顯違常理而難以信實。
3、被告乙○○等2人、甲○○於偵查中、原審及本院審理中辯稱：乙○○等2人遷移戶籍的原因是為了做尖石鄉國中、國小營養午餐的生意，在地人有優先權云云（見選偵卷第82、83頁，原審卷第55頁、本院卷第285頁），然並未說明任何法令規章規定要到新竹縣尖石鄉做生意或與承攬小學或各級學校食材採購需先將戶籍地址遷移至新竹縣尖石鄉才有優先權之依據。又被告甲○○於原審審理中陳稱：做生意的優先承攬權，是指原住民身分的優先承攬權等語（見原審卷第305、307頁），則被告甲○○所稱具備原住民身分之優先權，亦與是否設籍於新竹縣尖石鄉無涉。又關於一般雜貨店、麵店之食材買賣，乃取決於自由市場各項供需條件，如食材價格、品質等，與供貨者設籍何處，本屬二事，此乃眾所周知之事實，被告乙○○等2人、甲○○均為具有工作、社會經驗之成年人，自難就此諉為不知。另原審函詢新竹縣尖石鄉新樂國民小學自103年迄今各年度午餐食材之採購情形，新竹縣尖石鄉新樂國民小學函覆稱：該校午餐1年費用未達10萬元，得不經公告程序逕洽廠商採購，採購依據為配合度高、願意送菜至偏鄉、價格合理、廚工請假可協助代班、熱心服務會協助爭取物資，節省學校午餐開銷等語，有該校109年10月8日函文1份附卷可稽（見原審卷第239頁），依據新竹縣尖石鄉新樂國民小學上開函覆內容，完全沒有所謂設籍新竹縣尖石鄉之人有優先權乙節，足徵被告乙○○等2人、甲○○辯稱因做生意有優先權而遷移戶籍乙節，顯屬無稽。又本案遷移戶籍者雖包括無投票權之被告乙○○2名未成年子女，然未成年子女是否設籍新竹縣尖石鄉，亦與被告乙○○等2人、甲○○所辯做生意或有優先權乙節無關；另被告乙○○等2人若將戶籍遷出原居住之新竹市，衡情豈會將原戶籍剩下之2名未成年子女（當時分別為11歲及4歲）登記在原戶籍當任「戶長」，況且被告乙○○之2名未成年子女，可否當任「戶長」，亦屬存疑，是此等辯稱無從為有利於被告之認定。再者，被告乙○○辯稱其全家遷戶籍至新竹縣尖石鄉係為在該處做生意，若其辯稱屬實，理應將其經營之商號遷址至新竹縣尖石鄉，使方便經營及管理，並非將其配偶丁○○及2名未成年子女遷戶籍至新竹縣尖石鄉；又按加值型及非加值型營業稅法第28條規定，營業人應於開始營業前，需向稅務機關（即財政部北區國稅局）申請稅籍登記；且營業人設籍之營業地址，亦應有實際營業情況，是被告乙○○未將其經營之商號遷至新竹縣尖石鄉，如何使稅務機關稽核其實際營業狀況及核課相關稅捐，是被告3人雖辯稱乙○○等2人遷址係為了經營生意，然其等所為亦核與其經營生意有關之營業設籍等相關法規不合。
4、另觀諸被告乙○○所提出新竹縣尖石鄉新樂國民小學102年度學校午餐食材採購標價單，被告乙○○經營之曾政好商行曾於102年6月14日間向新竹縣尖石鄉新樂國民小學投標，該標價單亦載明收受投標文件截止期限為102年7月8日止，有上開食材採購標價單1份附卷足參（見選偵卷第86至89頁），被告乙○○有向新竹縣尖石鄉新樂國民小學投標午餐食材之經驗，對此亦應知之甚詳。然被告乙○○等2人於107年7月遷移戶籍之前，竟對於該年度投標截止日期一無所知，且對於日後在新竹縣尖石鄉小學或各級學校食材之投標、採購細節均未知悉之情形下，未為任何前置調查作業，即先行遷移戶籍，此與常情相悖。又被告甲○○辯稱：受被告乙○○等2人委託辦理戶籍遷入之原因，是因為被告乙○○想做尖石鄉的生意，我有土地和店面可以承租或出售，至於要買什麼土地或承租什麼店面，沒有談很仔細云云（見原審卷第305至309頁），惟土地或店面出租、出售與買方設籍何處並無關聯性，被告甲○○身為旭林開發有限公司負責人，有公司設立登記表1份附卷可參（見原審卷第105頁），就此當為知之甚詳，然被告甲○○竟於被告乙○○等2人所稱到新竹縣尖石鄉做生意，及土地或店面出租、出售之交易細節完全不明之情形下，即大費周章為被告乙○○等2人辦理遷移戶籍，此亦大違常情，是其等上開辨詞，均難認可信。
5、至被告乙○○雖於原審及本院審理時供述：甲○○沒有告訴我丙○○要參選107年鄉長選舉，我投票給候選人沒有什麼標準，我從新竹市開車去投票，順便去玩云云（見原審卷第290至298頁、本院卷第286頁）；被告甲○○於原審及本院審理中陳稱：我沒有對乙○○等2人提過丙○○是我的表哥，我也沒有對乙○○等2人拉票，他們不曉得我有親屬在選舉，宗親也沒有談論選舉問題云云（見原審卷第310頁、本院卷第286頁）。
然被告乙○○等2人並非實際居住生活在新竹縣尖石鄉，對於新竹縣尖石鄉周遭無何地緣關係，則衡諸常理對於該次新竹縣尖石鄉鄉長選舉之候選人及選情應無何認識，其等竟不辭勞費於該次選舉日參與投票。又被告乙○○等2人即無實際居住在被告甲○○所提供其設籍之新竹縣尖石鄉地址，則被告乙○○等2人該次新竹縣尖石鄉鄉長選舉之選票等相關資料，理應係被告甲○○或委託他人交付給被告乙○○等2人，被告乙○○等2人始可前往投票，且被告乙○○等2人於107年11月24日（星期六）前往投票後，旋於投票完戶政事務所第一天上班日（即於同年月26日，星期一），即將戶籍遷移至新竹市○區○○路000巷00號，其原因為何，被告乙○○於原審及本院審理時供稱：因兒子就讀的三民國小是總量管制學校，避免影響到入學次序，怕像姊姊一樣排不進去重蹈覆轍，所以投完票馬上遷回來等語（見原審卷第294至302頁、本院卷第286頁），亦即被告乙○○等2人希望其子就讀之小學為競爭激烈之總量管制學校，為了避免影響入學排序，投完票後必須「馬上」於隔週一將戶籍遷回，對照被告乙○○於原審審理中所稱：
遷完戶籍當時已經要7月份，新樂國小的招標食材生意已經要開學就沒有了，要到隔年1月份。選舉對我來講不重要，剛好有空就選舉完再遷回去等語（見原審卷第294、298頁），則被告乙○○於遷完戶籍之107年7月份獲悉無法向新竹縣尖石鄉新樂國民小學投標午餐食材後，竟遲至4個月選舉結束後才將戶籍遷回，顯然自相矛盾；況且倘若為了孩子能就讀上開競爭激烈的國小，一般父母親豈會於7月中遷出，又於11月遷入，來影響入學排序，足徵被告等人遷移戶籍之行為與新竹縣尖石鄉鄉長選舉有關，被告乙○○等2人必須等投票完畢後才能將戶籍遷回；佐以被告甲○○設籍在新竹縣○○鄉○○村○○○00○0號臨，其與丙○○為表兄弟關係，綜合上開事證，足認被告乙○○等2人、甲○○乃意圖使丙○○當選，而由被告甲○○為被告乙○○等2人虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票無訛。
另證人丙○○雖於本院審理時證稱：與甲○○為表兄弟，家族聚會時偶而會與甲○○見面，我們的宗親都會主動幫忙，但我並不認識乙○○等2人，我並沒有要乙○○等2人投票給我。我103年就有登記參選為新竹縣尖石鄉鄉長候選人，這是我2次登記參選為新竹縣尖石鄉鄉長候選人，上次僅差440張票即可當選新竹縣尖石鄉鄉長等語（見本院卷第270頁至第276頁），足認證人丙○○上次以差距甚小票數落選新竹縣尖石鄉鄉長，而本次又登記參選新竹縣尖石鄉鄉長，勢必全力衝刺，其選舉競爭激烈可想而知，而尋求宗親、家族成員及友人之支持，實屬常情；而宗親、家族成員中倘若有人出來競選當地之民意代表，對該宗親、家族而言豈非小事，宗親、家族成員理應知悉，而全力協力與支援，亦屬常情，況且被告甲○○亦為新竹縣尖石鄉選民，清楚其表哥丙○○參選其所在地鄉長選舉之選況，亦屬常理之中，是被告甲○○為其表哥丙○○尋求支持者，實屬可能。至於證人丙○○是否知悉被告3人上開妨害投票犯行，僅係其是否為本案之共犯、幫助犯問題，是證人丙○○即使不知悉被告3人上開妨害投票犯行，亦與被告3人涉犯本案妨害投票犯行無何因果關係，證人丙○○於本院審理之證詞，實無法作為被告3人有利之認定。
6、再者，新竹縣第18屆尖石鄉鄉長另一候選人范松坤雖以公職人員選舉罷免法第120條第1項第3款規定，對於丙○○提起當選無效之訴，經原審法院以107年度選字第18號民事事件判決原告之訴駁回，並經撤回上訴確定在案，有原審107年度選字第18號民事判決附卷足憑（見原審卷第87至97頁），然按公職人員選舉罷免法第120條第1項第3款係規定「當選人」有刑法第146條第1項、第2項之行為者，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，向該管轄法院提起當選無效之訴，又細繹上開民事事件之判決理由，係認原告范松坤未能舉證證明乙○○、丁○○遷籍係因「被告丙○○」共同參與或授意，而判決原告之訴駁回（見原審卷第91頁），然本案行為人乙○○等2人與甲○○有虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之行為，業經原審調查證據後認定如上，縱上開民事事件之原告范松坤對於當選人丙○○涉有刑法第146條第1項、第2項之行為未能舉證證明而遭判決敗訴，亦無解於被告乙○○等2人、甲○○本案妨害投票罪責之成立。至於被告甲○○、乙○○未選擇與員工為虛偽遷移戶籍之妨害投票犯行，可能係考量其等與員工之信任關係尚不足以發動虛偽遷移戶籍犯行，或其等員工更加願意遵守法律規定，或不認同被告等人之作法，或是考量其他因素，均無從遽以推認被告乙○○等2人、甲○○無使特定候選人當選之意圖。
(三)綜上各節，觀之被告乙○○等2人均於107年7月間委由丙○○之表弟即被告甲○○辦理戶籍遷移，且被告乙○○等2人均未真正居住在新籍，被告3人所辯遷籍的事由均不可採，已如前述，又被告3人辦理遷移戶籍的時間恰好是選舉前4個月左右，被告乙○○等2人旋於投票結束2日後的隔週一又將戶籍地遷回新竹市東區居住地，其間顯非巧合而具有關聯性，甚為明顯。依此等外顯客觀事實，參互印證，堪認被告乙○○等2人委由被告被告甲○○辦理戶籍遷移乃為取得投票權，顯有意圖使特定候選人丙○○當選之共同謀議及決意後所為，其等就虛偽遷徙戶籍而取得投票權之行為，具有共犯關係甚為明確，被告乙○○等2人、甲○○辯稱遷移戶籍與新竹縣尖石鄉鄉長選舉無關云云，要係圖卸刑責之詞，自無足採。
(四)按人民有居住及遷徙之自由，此為憲法第10條所賦予人民之基本權利，該項居住及遷徙自由權之內涵則在於人民有自由移居或旅行各地之權利；而所謂居住及遷徙，係指住居於某地或由甲地遷移至乙地而言。倘若非出於居住或遷徙之主觀意思，以及客觀上有居住某地或遷移某地之事實，即非屬居住及遷徙自由權之內涵所含蓋，自不受憲法所保障。復按公職人員選舉罷免法第15條第1項規定「有選舉權人在各該選舉區繼續居住4個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人」，依其文義解釋，係以有選舉權人在各該選舉區繼續居住滿4個月以上，為取得各該選舉區選舉人資格之要件，揆其立法意旨，無非以民選公職人員係代表人民行使公權力，自應獲得各該選舉區居民多數之支持與認同，始具實質代表性，並符合選賢與能及主權在民之精神；尤其地方公職人員選舉之結果，關係各該地區公共行政管理、資源分配或公共事務之監督，與各該地區居民之生活及利益相關，且各該地區之實際需要如何，何項公共事務應予興革，何人適合擔任此項公職，而得以最妥適執行公權力，應屬繼續居住於該地區一定時間以上之居民知之最詳；因此，由具有該項資格之選舉權人投票選舉該選區之地方公職人員，較能達到選賢與能、造福鄉梓之目的；反之，倘未曾於該選舉區居住，或居住期間未達一定時間者，依上開意旨反面解釋，自不適於選舉該選舉區之公職人員，尤其候選人之親友以選舉該特定候選人為目的，並無遷入及居住於該選舉區之事實，而於4個月前虛報戶籍遷入登記，經戶籍機關編入選舉人名冊並公告確定，而參加投票選舉，如仍認屬於合法之選舉人，無異任由與選舉區內利害無關之人行使選舉權，自與公職人員選舉罷免法第15條第1項規定之立法意旨有違。查被告3人共同以被告乙○○等2人不實遷入戶籍即所謂「幽靈人口」之方式，致使非實際居住於新竹縣尖石鄉之被告乙○○等2人取得選舉權而參與投票，係以非法之方法影響選舉之公平性及正確性，自與憲法所保障之遷徙自由無關。又刑法第146條第2項之客觀構成要件，行為人虛偽遷徙戶籍，就該選舉區之整體投票結果以言，其計算得票比率基礎之選舉人數額，及實際投票數額等各項，當然導致不正確發生，自毋庸如同第1項，特將其「使投票發生不正確之結果」，再列為犯罪之構成要件，故一旦基於支持某特定候選人之意圖，而虛偽遷徙戶籍，當以其遷籍之行為，作為本罪之著手。且領票後，縱然未投票給其原欲支持之候選人，暨該候選人是否如願當選，亦同無影響（最高法院101年度台上字第4041號判決同此見解）。是被告乙○○等2人、甲○○虛偽遷徙戶籍以取得投票權之行為，當然使該選舉發生不正確之選舉人數額、實際投票數額，此與各候選人得票數為比例之得票率無關，亦不以使落選者當選或使當選者落選為必要。又被告等人虛偽遷徙戶籍係於選舉4個多月前為之，當時無人可知各候選人真正得票數差距為何，日後選情將如何變化，是被告甲○○之辯護人以：丙○○與范松坤票數落差有1,059票，無須發動幽靈人口等節，自非可採。
(五)綜上所述，被告3人及其等辯護人所辯與卷內事證並不相符，亦與常情有違，難認可採。本案事證已臻明確，被告3人犯行均洵堪認定，均應予以依法論科。
二、論罪科刑及上訴駁回之說明：
(一)核被告3人所為，均係犯刑法第146條第2項之意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪。
(二)按刑法第146條第2項係規定「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」此項規定，依文義解釋，應屬因身分、特定關係成立之罪，其犯罪主體，須為因之而取得投票權而為投票之人，然不並因此排除他人得依刑法第31條第1項前段規定，與該選舉投票之人成立共同正犯。是本案被告3人為使候選人丙○○順利當選，共同基於使新竹縣尖石鄉選舉之整體投票結果發生不正確情形之犯意聯絡，由不具備「以虛偽遷徙戶籍取得投票權之選舉權人」之身分關係之被告甲○○前往新竹○○○○○○○○○為具備身分關係之被告乙○○等2人辦理虛偽遷入戶籍事宜，且被告乙○○等2人亦實際虛偽遷徙戶籍而取得新竹縣尖石鄉鄉長投票權，是其等上開所為，顯係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，參照上開說明，各該被告自均應同負全責。是被告3人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，又被告甲○○因刑法第31條第1項前段規定，論以正犯，惟其相較於其他共同正犯之犯罪情節，並未較輕微，爰不依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。
(三)又被告3人因虛報遷入戶籍取得選舉權之數目雖有多個，但使投票發生不正確之結果行為僅有一個，所侵害選舉正確性及公正性、純正性之社會法益亦屬單一，為實質上一罪，僅成立一妨害投票正確既遂罪。
(四)維持原判決及駁回上訴之理由：
1、原審綜合調查證據結果，以被告3人犯罪證明確，據以論罪科刑，爰以行為人之責任為基礎，並審酌公職人員選舉制度之設置，攸關國家政策與地方施政之落實，並為憲政體制與民主政治之基石，被告甲○○為圖其表哥即新竹縣尖石鄉鄉長候選人丙○○當選，竟與被告乙○○等2人共同以虛偽遷徙戶籍之方式，致使非實際居住於新竹縣尖石鄉之被告乙○○等2人等人取得選舉權而為投票，影響選舉之純正、公平及結果正確性，所為敗壞選風，危害民主政治發展及進步，法治觀念顯有不足，所為實不可取，並審酌被告3人之犯後態度，兼衡被告乙○○自述大學畢業之智識程度，現從事食品批發業，與妻子、2名位成年子女同住，家庭經濟狀況普通；被告丁○○自述國中肄業之智識程度，現從事食品批發業，與先生、2名位成年子女同住，家庭經濟狀況普通；被告甲○○自述高中畢業之智識程度，現從事營造業，與母親、哥哥、老婆、3個小孩同住，家庭經濟狀況勉持及檢察官具體求刑等一切情狀，分別量處被告3人共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，各處有期徒刑4月，如易科罰金，均以新臺幣1仟元折算1日。
2、又犯公職人員選舉罷免法第5章之罪或刑法分則第6章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第113條第3項定有明文，而公職人員選舉罷免法第113條第3項關於褫奪公權之宣告，寓有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，不受宣告1年以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用之。亦即依據公職人員選舉罷免法第113條第3項關於褫奪公權之特別規定者，不受刑法第37條第2項所定宣告1年以上有期徒刑之限制，惟所宣告褫奪公權之「被褫奪之資格」與「褫奪期間」，公職人員選舉罷免法並未規定，自應回歸適用刑法之規定，是所宣告之褫奪公權期間，仍為1年以上10年以下。被告3人均係犯刑法分則第6章之妨害投票罪，且均經宣告有期徒刑，揆諸前揭說明，自均應依公職人員選舉罷免法第113條第3項之規定，審酌被告3人犯罪情節，併各宣告褫奪公權2年。
3、經核原審之認事用法，均無違誤，量刑及褫奪公權亦屬妥適。被告3人提起本案上訴，仍以前詞辯稱其等無意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪之犯意，其所辯稱各節均無可採，業已論駁如前，被告3人上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林奕彣提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 14 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲法 官 姜麗君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 110 年 12 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第146條以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處5年以下有期徒刑。
意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。