臺灣高等法院刑事裁定110年度抗字第1748號抗 告 人即自訴人 楊焜顯抗 告 人即自訴人 楊麗真共 同自訴代理人 林瑞富律師被 告 賴秀蘭上列抗告人等因聲請法官迴避案件，不服臺灣臺北地方法院110年度聲字第1722號，中華民國110年10月6日裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：本案合議庭審判長林孟皇、法官趙書郁固曾參與更審前之裁判，惟因屬回復上開裁判前之第一審審判程序，屬同一審級，對於當事人之程序利益並無妨礙，此等情形核與刑事訴訟法第17條第8款之規定不符，亦非屬司法院釋字第256號解釋所指之情形，自不在前開規定及解釋所指應自行迴避之列。況且，該合議庭審判長、法官固就自訴被告賴秀蘭部分判決不受理（原裁定誤載為自訴駁回，應予更正），惟經本院以109年度上更一字第109號判決就此部分撤銷發回原審更審，而回復原審判程序，將來對裁判結果或有不服，仍可透過審級程序救濟，足徵當事人之訴訟利益顯已透過審級程序獲得保障。故就本案前述分案情形具體觀察，無礙於當事人審級救濟之程序利益，尚難認有不當侵害被告受憲法保障公平審判之情事存在，核與法官迴避制度所保障之公平審判精神並無違背。綜上，抗告人即自訴人楊焜顯、楊麗真依刑事訴訟法第17條第8款之規定聲請法官迴避，核無理由，爰依刑事訴訟法第220條、第21條第1項前段規定，予以駁回等語。
二、抗告意旨略以：㈠林孟皇、趙書郁違反刑事訴訟法第17條第8款規定，此係強制
禁止規定，所謂「前審判決」，係指原審106年度自字第135號相同案件，本件「被撤銷發回」之不法裁判，同係林孟皇、趙書郁，當然係參與「前審裁判」。為方便包庇自己前不法、枉法之前審裁定，違反上開強制禁止規定，而再擔任更審之裁判，當係無權裁判之裁判，僅此一點，即屬不法而不堪維持。如不依上開強制規定，當保留枉法裁判之追訴權。本次不無可能構成第2次枉法裁判罪。法院合議庭係刑事訴訟法之專業，對上開應自行迴避之規定不得諉為不知，明知而仍不自行迴避再為不遵法之審判，自應負違法之責任。本件發回更審，如仍由林孟皇、趙書郁裁判，當然不堪維持。㈡又最高法院29年上字第3276號判例：刑事訴訟法第17條第8款
所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列等語，顯然違背文義解釋、論理解釋與立法宗旨目的解釋法則，違憲侵害人民訴訟權至鉅。依憲法第16條、第171條、第172條規定，係自始、絕對、永久無效，同理，最高法院90年度台上字第783號判例亦同屬違法。至原裁定引用最高法院109年度台抗字第157號裁定要旨，並非判例，不得引用而引用，自屬適用法規顯有錯誤之違法，又該裁定意旨乃抄襲上開判例，同屬違法、違憲而不得使用甚明。
㈢再司法院釋字第178號解釋謂：刑事訴訟法第17條第8款所稱
推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言等語，乃完全空洞無文，無法理可循，不能發生法的說服力與拘束力，至釋字第256號解釋係民事案之解釋例，刑事案件本無效力，原裁定引用此一解釋亦屬適用法規顯有錯誤之違法。
㈣參諸法官迴避規定之立法意旨：皆恐致審判不公平或預料其
不公平者，皆足為迴避之理由等語。故凡有此不公平或預料其不公平者，皆應自行迴避，是不法前審判決既已被上級廢棄發回更審，則不法前審判決之裁判者，當然更會包庇、維持自己在前審不法判決而繼續為不公平審判，故應自行迴避，不得有任何例外。再按文義解釋、論理邏輯解釋與立法宗旨目的解釋，當然不得排除同院之前審裁判，審判不公平或預料其不公平之機率，絲毫不減於、甚至必高於同一推事之上級裁判，不論依舉輕以明重或舉重以明輕之法理，只要是曾參與前審同級同院裁判，在發回更審後，同審級法官對自己承辦過之同一事件，均應自行迴避，且因其被廢棄發回之前審裁判係屬不法而被廢棄發回，原承辦人更應迴避，不得給予包庇自己前審不法裁判之地位與機會。
㈤原裁定關於林孟皇、趙書郁2人，自本件發回日起已無繼續審理之資格，故提起本件抗告云云。
三、自訴人楊麗真部分：㈠按原審法院認為抗告不合法律上之程式或法律上不應准許，
或其抗告權已經喪失者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可補正者，應定期間先命補正；抗告法院認為抗告有第408條第1項前段之情形者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第408條第1項及第411條前段分別定有明文。次按當事人遇有下列情形之一者，得聲請法官迴避：一、法官有前條情形而不自行迴避者。二、法官有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，刑事訴訟法第18條定有明文。核其意旨，乃爲擔保裁判之公正，法官與該事件或其當事人有特殊關係，致在客觀上不能期待法官爲公正裁判，或在主觀上易引起當事人對裁判公正性心存疑慮之情形，應排除法官參與審判。準此，應僅有仍與案件有關之當事人始具有聲請法官迴避之適格，倘案件已告終結或係與案件無關之人，即無由聲請法官迴避。
㈡經查：自訴人楊麗真因認張敏雄、梁穗昌涉犯加重誹謗、詐
欺訴訟、教唆枉法裁判等犯行，而對渠等提起自訴，經原審以106年度自字第135號判決為自訴不受理之諭知，自訴人楊麗真不服提起上訴，經本院以108年度上訴字第2456號判決駁回自訴人楊麗真之上訴，自訴人楊麗真不服再提起上訴，經最高法院以109年度台上字第3072號判決駁回其上訴確定，有上揭判決書在卷足佐。準此，自訴人楊麗真所指涉之被告既無賴秀蘭，且其提起自訴之部分業經判決確定，依上開說明，自訴人楊麗真自不具備聲請法官迴避之當事人適格，準此，其就與其無關之案件具狀聲請法官迴避，於法已有不合。原裁定漏未審酌及此，逕認自訴人楊麗真之聲請為無理由而予以駁回，雖有未當，然於本件聲請法官迴避案件，結論並無二致。從而，自訴人楊麗真既非本件得以聲請法官迴避之聲請人，是其提起本件抗告，要非法律所應准許，且無可補正，爰予以駁回。
四、自訴人楊焜顯部分：㈠按刑事訴訟法所定迴避制度，於該法第17條列舉法官當然應
自行迴避之事由，其中同條第8款規定，法官曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務。且法官有應自行迴避以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請迴避，同法第18條第2款另設有概括規定。雖司法院釋字第178號解釋謂，刑事訴訟法第17條第8款所稱法官「曾參與前審之裁判」，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。故再審案件其參與原確定判決之法官，並不在該款應自行迴避之列。惟其後司法院釋字第256號解釋認，民事訴訟法第32條第7款所稱法官「曾參與該訴訟事件之前審裁判」，於再審程序，參與原確定判決之法官，亦應自行迴避（惟其迴避以1次為限），使法官不得於其曾參與裁判之救濟程序執行職務，以維護審級之利益及裁判之公正（最高法院109年度台抗字第157號裁定意旨參照）。是依前開司法院釋字第178、256號解釋意旨綜合觀之，刑事訴訟法第17條第8款所定之迴避事由，其目的是為避免相同法官在同一案件之救濟程序中（無論是審級救濟程序或非常救濟程序），自己審查自己的判決，以防免預斷與成見，影響當事人救濟之程序利益。
㈡經查：自訴人楊焜顯前因被告賴秀蘭妨害秘密等案件，提起
自訴，經原審法院以106年度自字第135號（下稱前案）受理，由審判長林孟皇、法官趙書郁、法官蔡英雌組成合議庭，嗣經訊問程序後，認自訴人楊焜顯並非本件犯罪之直接被害人，其不得提起自訴而提起，於法顯有未合，爰依刑事訴訟法第334條、第343條、第307條之規定，不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，嗣自訴人楊焜顯不服，提起上訴，經本院以108年度上訴字第2456號判決駁回上訴，自訴人楊焜顯因不服提起上訴，經最高法院以109年度台上字第3072號判決就關於賴秀蘭之部分撤銷，發回本院，嗣經本院以109年度上更一字第109號判決就自訴人楊焜顯自訴賴秀蘭部分撤銷，發回原審法院，原審法院依「臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點」第28條規定，新分案號為110年度自更一字第6號（下稱本案），並由原股承辦等節，有各該判決書、刑事法官迴避聲請及理由㈠狀在卷可憑。雖前案與本案合議庭有2名成員相同，然本案係回復裁判前之第一審審判程序，為原審級訴訟程序之續行，無關乎當事人之審級或特別救濟程序利益，依前開說明，前案裁定合議庭法官尚非刑事訴訟法第17條第8款所指參與「前審裁判」法官，自不在該款所定應自行迴避之列。是原審裁定駁回法官迴避之聲請，經核並無違誤。
㈢自訴人楊焜顯雖以前詞提起抗告。惟刑事訴訟法第17條第8款
規定係為保障當事人審級或非常救濟利益而定，本案係回復裁判前之第一審審判程序，為原審級訴訟程序之續行，自非該條款所指稱之「前審裁判」，且前案就自訴被告賴秀蘭部分經判決不受理，尚未進行審理程序調查相關證據以形成心證而為實質審理，尚難認有所指已有預斷成見、包庇被告之情，況將來對裁判結果倘有不服，仍可透過審級程序救濟，保障其審級利益，抗告意旨徒以本案合議庭法官當然更會包庇、維持自己所為前案裁定，逕認前案裁定當然為「前審裁判」之範疇，難認有理由。又依「臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點」第28條規定：「案件判決免訴、不受理、管轄錯誤、裁定駁回公訴或自訴，經二審發回者，仍由原股承辦」，本件前經判決自訴不受理之案件，既經本院撤銷發回，依上開分案要點規定，自應由原股繼續承辦，要屬無疑，爰併予敘明。從而自訴人楊焜顯以上開理由聲請法官迴避，為無理由，應予駁回。
五、綜上，原審認本件分案情形無礙於當事人審級救濟之程序利益，尚難認有不當侵害自訴人楊麗真、楊焜顯受憲法保障公平審判之情事存在，核與法官迴避制度所保障之公平審判精神並無違背，爰裁定駁回其聲請法官迴避，核其認事用法，尚無違誤。自訴人楊麗真、楊焜顯提起本件抗告，指摘原裁定不當，各有上開不合法或無理由之情形，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第411條前段、第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 梁志偉法 官 章曉文以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 賴又瑄中 華 民 國 110 年 11 月 30 日