臺灣高等法院刑事裁定110年度抗字第1930號抗 告 人即受刑人之法定代理人 吳兆元代 理 人 王聰明律師受 刑 人 吳兆中上列抗告人因受刑人家暴殺人案件聲明異議，不服臺灣新北地方法院中華民國110年11月15日裁定(110年度聲字第2975號)，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、聲明異議略以：受刑人吳兆中前因犯殺害直系血親尊親屬罪，經原審法院以103年重訴字第18號判處有期徒刑16年，並令其於刑之執行前入相當處所施以監護5年確定，並自民國104年4月7日強制送醫入南光醫院(全名基隆南光神經精神科醫院)施以監護，迄109年4月6日期滿，同日接續有期徒刑之執行。聲明異議人即抗告人吳兆元(下稱抗告人)於受刑人監護處分期滿前，曾於⑴109年3月6日聲請臺灣新北地方檢察署檢察官(以下逕稱檢察官)，依刑法第98條第1項後段規定，向原審聲請裁定免受刑人刑之全部或一部執行，惟檢察官於109年4月7日以新北檢德酉109執聲他1694字第1090031335號函覆抗告人稱「吳兆中就所犯殺人案件，經檢察官審酌仍須執行」，抗告人乃聲明異議，雖經原審以109年度聲字第1415號裁定駁回，然抗告人抗告後，嗣經本院以109年度抗字第792號裁定，將原裁定及執行檢察官上開函文之執行指揮，均予撤銷。嗣抗告人再於⑵109年12月14日請求檢察官向原法院聲請裁定免受刑人刑之全部或一部執行，檢察官再於109年12月25日新北檢德酉109執聲他5819號否准抗告人請求，亦經原法院以110年聲字第73號裁定，將檢察官上開函文予以撤銷。然：檢察官未依上開本院及原法院撤銷上開函文執行指揮之意旨，踐行必要之調查及補正瑕疵，卻僅於110年8月6日110年執酉字第6712號執行指揮書備註欄載稱「…經檢察官審酌監所回覆資料，認受刑人精神上仍有不穩定，仍有潛在危險性，且亦未達預防目的…」了了數語，即認仍應依法執行。未見參酌上開本院及原裁定撤銷函文執行指揮之意旨，完全採用非醫療機構之監所回函意見，即判定受刑人有潛在危險性，檢察官以110年度執酉字第6712號案對受刑人發執行指揮書(見附件2，詳原審110聲2975卷第16頁)，以此充為「重作指揮」，致失法制之救濟意義，使刑事訴訟法第484條、刑法第98條規定形同具文，爰再聲明異議等語。
二、原裁定意旨略以：㈠受刑人前因於103年4月4日殺害其母親，犯刑法第272條第1項
之殺直系血親尊親屬罪，經原法院103年度重訴字第18號判決處有期徒刑16年，並應於刑之執行前令入相當處所，施以監護5年，於103年12月16日確定。是受刑人之行為，係剝奪其直系血親尊親屬生命法益之重大犯罪，法院基於罪責原則，於審酌被告之精神障礙、犯罪時所受之刺激、與被害人之關係及平日相處情形、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、被害人親屬之意見、被告之品行及智識程度、犯罪所生危害暨犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑16年，係向受刑人與一般大眾宣示規範之執行力，使社會大眾對法規範產生確信，明確宣示對受刑人違反禁止規範行為之責難。受刑人自103年4月4日起至104年4月6日止羈押368日，自104年4月7日起執行刑前監護，迄109年4月6日期滿，自109年4月6日起繼續執行有期徒刑16年，有上開判決及執行指揮書附卷可稽。是受刑人之刑罰目前僅執行有期徒刑2年7月有餘（加計上開羈押日數折抵刑期部分，按此部分數據有變動詳下述），尚不及原宣告刑之6分之1，如不繼續執行刑罰，則原確定判決宣告上開刑罰以強化一般大眾對法律效力之信賴，並產生威懾效果，且使受刑人因刑罰之執行而產生未來遵守刑法規範之預防目的，實無法達成，且嚴重扭曲行為責任之刑罰原則，混淆保安處分與刑罰之不同功能及目的。是受刑人於執行保安處分5年後，目前僅執行刑罰不及6分之1，實無重複或過度執行之情形。
㈡再受刑人入監執行刑罰後，自103年4月7日迄今均持續接受精
神科醫師治療並按時服用精神科藥物，且羅東聖母醫院於110年5月26日診斷結果，認受刑人仍罹有「已知生理狀況引起有妄想的精神病症」及「非特定的情感思覺失調症」，此有法務部○○○○○○○110年7月23日宜監戒字第11008006430號函所附受刑人就醫紀錄及診斷證明書影本等件在卷可參(附於110年度執字第6712號執行卷)，是檢察官認受刑人精神仍不穩定，仍有潛在之危險性，且目前執行監護及刑罰之結果尚未達預防受刑人再犯罪之目的，認有繼續執行刑罰之必要，洵屬有據。從而，抗告人以受刑人自104年4月7日起入南光醫院施以刑前監護，迄至109年4月6日期滿，抗告人也承認受刑人確實有精神疾病並建立病識感，思覺失調之狀況也漸趨穩定，對之前犯行深感不幸，內心痛苦，監護處分對受刑人強制隔離矯治，對受刑人已產生正面效果，受刑人如繼續執行刑罰，將與其他受刑人共處，恐再度因無法適應引起衝突，造成他人或自己之傷害以及監所之困擾，使監護5年醫治之成果付之流水，而認檢察官未依本院109年度抗字第192號裁定或原法院110年度聲字第73號裁定意旨，向法院聲請免受刑人其刑之全部或一部執行，其指揮繼續執行刑罰為不當等情，係主張受刑人已執行監護5年，其成效良好，可以完全或大部分取代有期徒刑16年之刑罰，依上開說明，顯無理由等語而駁回本件聲明異議。
三、抗告意旨略以：羅東聖母醫院於110年5月26日診斷結果，認受刑人“仍”罹有「已知生理狀況引起有妄想的精神病症」及「非特定的情感思覺失調症」，僅是聖母醫院認為受刑人的病“還沒好”，但並無判定有無潛在之危險性，更遑論毫未述及關於受刑人之教化治療狀況、預防再犯目的是否已達成等節，此外檢察官並未參照本院109年抗字第792號裁定，撤銷上開否准抗告人請求檢察官向法院聲請免受刑人刑之全部或一部之執行之理由中，指明：「…關於受刑人之潛在危險性格、教化治療狀況、預防再犯目的是否已達成等節，事渉精神鑑定專業，當不能僅以數年前之醫師訊間筆錄及受刑人之片面說詞，即予認定。是檢察官單憑上開資料即認受刑人無免其刑之全部或一部之執行，仍有執行有期徒刑之必要，而未詳究、調查行為人潛在危險性格、教化治療狀況、犯罪之特別預防目的及行為人未來行為之期待性，是否已因5年之監護治療而有所改善，即否准抗告人之聲請，自有未當；原裁定徒據檢察官所提上揭資料即駁回抗告人之異議，自嫌疏漏，難招折服，亦有不當。…」，嗣後檢察官亦未參照原審110年聲字第73號裁定，撤銷上開否准抗告人請求檢察官向法院聲請免受刑人刑之全部或一部之執行之理由中指明：「…然核諸南光醫院醫師所覆意見，亦謂受刑人於監護處分期間，接受監護病友復健治療團體、藥物治療、社交訓練及人際關係建立，並參與日常生活功能訓練、職能復健、心理治療，期滿後其各方功能、能力有顯著進步，此有受刑人之南光醫院109年8月17日病患資料查詢單、精神科主治醫師函覆意見等可參；又依法務部○○○○○○○函覆，亦謂受刑人在監執行期間，並無與他人發生口角爭執或肢體衝突之相關違規紀錄，目前持續在監就診並定期服藥，執行迄今亦未有遭隔離保護之情形，有該監獄109年8月20日宜監戒字第10908001740號、109年11月11日宜監戒字第10908003890號等函可按。是衡酌上情，可見受刑人經監護處分執行後，雖其辨識、認知、控制等能力與一般人相較仍有較低，惟非無任何進步改善，而其於在監執行後，亦尚屬精神、情緒控制穩定，是否無可按其監護處分執行成效，酌免相當之刑之一部執行，而仍須全部執行，尙非無審酌餘地…」。此次(第3次，即附件2之執行指揮書)執行檢察官未依本院109年抗字第192號裁定撤銷意旨(詳上述)，將受刑人送請鑑定，或依原審110年聲字第73號裁定撤銷意旨(詳上述)，就受刑人是否無可按其監護處分執行成效，酌免相當之刑之一部執行，即逕認仍應依法全部執行，尚非無審酌餘地…等旨，錯誤推衍羅東聖母醫院“仍罹有「已知生理狀況引起有妄想的精神病症」及「非特定的情感思覺失調症」”(其意思僅敘述病尚未痊癒），即不當藉以推論受刑人之潛在危險性格、教化治療狀況、預防再犯目的是否已達成，而否准抗告人之聲請，自有未當；本件原裁定未依上開撤銷意旨，糾正檢察官之繆誤，而駁回抗告人之異議，尚不無疏漏，抗告人自難甘服資為抗告。
四、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。查受刑人吳兆中因犯殺害直系血親尊親屬罪，經原審以103年重訴字第18號判決處有期徒刑16年，並令其於刑之執行前入相當處所施以監護5年確定，並自104年4月7日起執行刑前監護，迄109年4月6日期滿，檢察官乃於109年4月6日以109年執酉字第4514號執行指揮書(嗣於109年12月1日以109年執酉字第14943號換發執行指揮書、110年8月6日以110年執酉字第6712號換發執行指揮書)，自109年4月6日起接續執行受刑人前揭有期徒刑16年，有上開判決及執行指揮書附卷(分詳109年執字第4514號、第14943號、110年執字第6712號卷)可稽。又抗告人業經原審家事法庭於103年8月5日以103年度監宣字第306號裁定宣告為受刑人之監護人，並於同年月28日確定在案，有該裁定及確定證明書影本各1份在卷可考(見原審109年度聲字第1415號卷第21至25頁)。而監護人於監護權限內，為受監護人之法定代理人，是聲明人依刑事訴訟法第484條規定，認上開檢察官執行之指揮為不當，向原審聲明異議，符合程序要件，先予敘明。
五、又按「刑罰以行為人之責任為基礎，就其行為本身之惡害程度予以非難評價。法院於個案為宣告刑之具體裁量，必須審酌刑法第57條所列各項罪責因素，而為科刑輕重標準之衡量，使罪、刑相當，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的」(最高法院103年度台上字第1799號判決意旨參照)。又現代刑罰理論所謂「犯罪應報」，係指理性化以後之法律概念，是基於分配正義原則之作用，對於不法侵害行為，給予等價責任刑罰之意。此即以犯罪人之行為責任為基礎，使「罪與責相符、刑與罰相當」之真意。實與最原始之「同害報應刑思想」，即「以牙還牙、以眼還眼、以命還命」之概念有別。不能以我國不採「同害應報刑思想」，即否定我國刑罰具現代刑罰理論之「犯罪應報」作用與功能。另則對於犯罪之「刑罰」，我國向認兼具「防治和處罰犯罪」之作用與功能。此由監獄行刑法第1條規定：「徒刑拘役之執行，以使受刑人改悔向上，適於社會生活為目的。」足見「教化」係「無期徒刑、有期徒刑及拘役」刑罰之執行目的。故而，刑罰之目的就「處罰或懲罰犯罪」言，具犯罪應報及一般預防色彩；就「防治犯罪」言，具一般預防及特別預防色彩(參照最高法院105年度台上字第984號判決意旨)，可見刑罰與保安處分本質雖有不同，但在防治犯罪上則有相同之作用。
六、次按「有刑法第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。」、「依‥刑法第87條第2項規定宣告之保安處分‥其先執行保安處分者，於處分執行完畢或一部執行而免除後，認為無執行刑之必要者，法院得免其刑之全部或一部執行。」刑法第87條第2項、第98條第1項分別定有明文。又「依刑法‥第98條第1項後段‥免其刑之執行，由檢察官聲請該案犯罪事實最後裁判之法院裁定之。‥」刑事訴訟法第481條第1項亦有明文。是檢察官依上開規定向法院聲請免其刑之執行與否之決定，乃檢察官指揮執行職權之範疇，倘檢察官否准聲請，受刑人以檢察官執行之指揮為不當，向諭知該裁判之法院聲明異議時，法院應就檢察官否准聲請考量之原因，例如保安處分已否改善行為人潛在危險性格、教化治療狀況、犯罪之特別預防目的達成情形及行為人未來行為之期待性等項，審酌檢察官認非無執行刑罰必要之執行指揮裁量有否不當，以為受刑人依刑事訴訟法第484條之規定對於檢察官執行之指揮聲明異議有無理由之判斷（參照最高法院108年度台抗字第122號裁定意旨）。又我國法制採刑罰與保安處分雙軌制，既仍維持行為責任之刑罰原則，並期協助行為人再社會化功能，改善行為人潛在危險性格，俾達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。又刑法所為之保安處分，無論先執行徒刑或保安處分，前者得於刑之執行完畢或赦免後，認為無執行之必要者，法院得免其處分之執行；後者則於處分執行完畢或一部執行而免除後，認為無執行刑之必要者，法院得免其刑之全部或一部執行。俱見立法者為取得刑罰與保安處分間之平衡，避免發生過度執行問題，已針對依刑法宣付之保安處分得視執行成效予以免除刑之全部或一部執行，而非以互相折抵方式為之，此屬立法形成範疇，自與立法疏漏情形有間（最高法院102年度台抗字第88號裁定意旨參照）。又對精神障礙者之監護處分，其內容不以監督保護為已足，並應注意予以治療（參照保安處分執行法第47條）及預防對社會安全之危害，因此行為人如有刑法第19條第2項之原因時，於刑之執行前，即有先予治療之必要，使其日後能順利重返社會，適應社會生活。足見刑罰與保安處分各有其目的與功能，二者相輔相成，並行不悖。承上說明，刑法第87條第1項之監護處分，可知監護處分具有補充刑罰之作用，而監護處分之執行，先於刑罰，即重在發揮治療的效果，可知保安(監護)處分的措施，兼具「社會防衛」與「再社會化」的色彩，而由於保安處分大多為剝奪自由的措施，因此在運用上，仍應受「比例原則」的支配，不可毫無限制，而比例原則的判斷，應考慮已發生的犯罪行為與將來可能再發生的犯罪行為(危險性)間的關係。
七、司法院於110年12月10日公布釋字第812號解釋文，就刑法、竊盜犯贓物犯保安處分條例及組織犯罪防制條例等(法規內容，詳解釋文)所規定之強制工作，認均違反憲法第23條比例原則，兼或有部分規定違反憲法明顯區隔原則之要求，均與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，部分規定應自本解釋公布之日(110年12月10日)起失其效等旨，並於理由書七、併予指明部分敘及「立法者就具有偏差性格致生重大社會危險性之犯罪行為人，如於其犯罪行為施以相當之刑罰制裁之外，另施以適當之拘束人身自由之保安處分，以改善、矯治其偏差性格，並預防其社會危險性，不論所使用之具體名稱為何，除不得不問犯罪行為人客觀上有無預防矯治其社會危險性之必要，一律施以拘束人身自由之保安處分外，其所實施保安處分之規範及其具體執行，更須符合憲法明顯區隔原則之要求」等旨。審酌受刑人本件係因有刑法第19條第2項規定之情狀，觸犯殺害直系血親尊親屬之重罪，為要發揮治療之效果，且監護處分之執行，參照保安處分執行法第46條規定受監護處分者，由檢察官按其情形，指定精神病院、醫院、慈善團體及其最近親屬或其他適當處所行之等相關規定，可知監護處分之規範及其具體執行，與刑罰執行明顯不同，符合憲法明顯區隔原則之要求，併此指明。
八、經查：
(一)受刑人前因於103年4月4日殺害其母親，犯刑法第272條第1項之殺直系血親尊親屬罪，經原法院103年度重訴字第18號判決處有期徒刑16年，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以監護5年，並於103年12月16日確定。是受刑人之行為，係剝奪其直系血親尊親屬生命法益之重大犯罪，法院基於罪責原則，綜合審酌受刑人之精神障礙、犯罪時所受之刺激、與被害人之關係及平日相處情形、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、被害人親屬之意見、被告之品行及智識程度、犯罪所生危害暨犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑16年等旨，乃基於罪責相當原則之刑罰作用而來，並具有實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的。而受刑人自103年4月4日起至104年4月6日止羈押368日，自104年4月7日起執行刑前監護處分，迄109年4月6日期滿，復自109年4月6日起繼續執行有期徒刑16年，有上開判決及執行指揮書附卷可稽。是受刑人之刑罰目前僅執行有期徒刑2年6月以上(自109年4月6日起迄今，加計上開羈押日數折抵刑期部分)，約僅執行宣告刑之六分之一，已執行之宣告刑尚屬偏低，與受刑人過往侵害法益之惡害行為，經非難評價後依罪責相當性原則，所欲表彰刑罰應報主義、預防目的等刑事政策之目的，尚無達成之實然。又基於刑罰與保安處分「無論在宣告基礎(過往的惡害、將來的危險性)、性質(主要、補充性處分)、功能(應報正義、預防或特別預防目的)及其裁量原則(罪刑相當性原則、比例原則)均有不同，自不能以二者同屬限制行為人人身自由之處分為由，逕將其受宣告之刑期或保安處分期間予以合併觀察後評價為罪刑不相當。」(參照最高法院103年度台上字第1799號判決意旨)，是受刑人於執行刑前監護處分5年後，目前約僅執行宣告刑之六分之一，實無重複或過度執行之情形。
(二)對於具有將來犯罪危險性之行為人，基於特別預防之目的考慮，只要犯罪人有再社會化的可能，即應設法加以矯治，如果犯罪人確無再社會化的可能，亦應做好社會防衛措施(如無責任能力人犯罪)。是則，再社會化是特別預防的基本理念，而再社會化的目的，是去除犯罪人的再犯罪危險性，使之可以重新適應社會生活，並且被社會所接納。關於危險之有無，必須做危險預測，而危險預測在概念上，實即犯罪學上所謂的「再犯預測」。而再犯預測的目的，是要精確地預估犯罪人將來再犯罪的危險性，在特別預防的思想下，再犯預測猶具有重要性。本件受刑人入監執行刑罰後，自109年4月7日迄今，均持續接受精神科醫師治療，並按時服用精神科藥物，且羅東聖母醫院於110年5月26日診斷結果，認受刑人仍罹有「已知生理狀況引起有妄想的精神病症」及「非特定的情感思覺失調症」，有法務部○○○○○○○110年7月23日宜監戒字第11008006430號函所附受刑人就醫紀錄及診斷證明書影本等件在卷可參(附於110年度執字第6712號執行卷)，是檢察官認受刑人精神仍不穩定，仍有潛在之危險性，且目前執行監護及刑罰之結果尚未達預防受刑人再犯罪之目的，認有繼續執行刑罰之必要等節，可知檢察官採納羅東醫院之診斷結果(臨床法)，依據自己之專業知識與經驗(直覺法)，據以判斷受刑人將來有無再犯的可能性與危險性大小，其預測雖不免主觀，但有羅東醫院之診斷結果為憑，其判斷仍具有客觀之依據在，是檢察官就受刑人目前之矯正、治療及教化情形所為之再犯預測判斷，洵屬有據。抗告人持本院及原法院上開撤銷檢察官否准抗告人請求之裁定理由，指摘檢察官於110年8月6日以110年執酉字第6712號換發執行指揮書上，備註欄內記載「…經檢察官審酌監所回覆資料，認受刑人精神上仍有不穩定，仍有潛在危險性，且亦未達預防目的…」等語，可見檢察官不向法院聲請免受刑人刑之全部或一部執行，其執行方法有違失或不當云云，然檢察官所憑受刑人仍罹有「已知生理狀況引起有妄想的精神病症」及「非特定的情感思覺失調症」等相關資料，並非監所觀察後製作提出，而是專業醫療機構所出具之診斷結果及就醫紀錄，是本件抗告人之抗告，難認有理。
(三)末按刑法第98條第1項所稱「得免其刑之一部執行」，係指受刑人於執行監護處分完畢，繼續執行刑罰後，認原確定判決所宣告之刑罰，已達一般預防及特別預防等目的，此時檢察官得視對受刑人之再犯預測之結果，依刑事訴訟法第481條第1項規定，聲請該案犯罪事實最後裁判之法院免其剩餘刑期之執行，乃為當然。
九、綜上所述，執行檢察官審酌受刑人之精神仍不穩定，猶有潛在之危險性，且經執行監護及目前執行刑罰之結果，尚未達預防受刑人再犯罪之目的，認有繼續執行刑罰之必要，其執行指揮之裁量並無違法或不當。是原裁定認聲明異議為無理由，而駁回聲明異議，核無不合，抗告人猶執上開情詞為抗告亦無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 24 日
刑事第十三庭 審判長法 官 洪于智
法 官 黃玉婷法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官 吳錫欽中 華 民 國 110 年 12 月 24 日