臺灣高等法院刑事裁定110年度抗字第1057號抗 告 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官聲明異議人即 受刑人 姜清鳴上列抗告人因聲明異議之案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國110年6月22日裁定（110年度聲字第1107號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：㈠聲明異議人即受刑人姜清鳴（下稱受刑人）前因業務侵占案
件，經原審法院以107年度易字第1081號判決應執行有期徒刑3年4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定後，由臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）以109年度執字第4966號受理執行在案等情，有上開判決及本院被告前案紀錄表等件在卷可稽，是此部分事實，首堪認定。
㈡受刑人於民國109年9月9日至臺北地檢到案執行，經執行書記
官於同日上午10時許製作執行筆錄，並詢問受刑人對上開確定判決及當日開始執行有何意見，經受刑人表示對該確定判決沒有意見，其要聲請易科罰金，當日有帶易科罰金的錢15萬元等語，執行書記官即檢具執行案卷資料送檢察官審核後，檢察官乃批示：准予分期繳納12期罰金等語，復依臺北地檢辦理分期繳納罰金執行案件進行表所載，首期繳納時間為109年10月12日。受刑人於109年10月12日15時許前往臺北地檢繳納第一期之易科罰金時，其向執行書記官表示：當天只有帶9萬元，希望只繳納易科罰金等語，執行書記官再檢具執行相關資料送檢察官審核後，檢察官指示：本件易科罰金與犯罪所得應同時繳納，今天所攜帶之9萬元，其中5萬元繳納易科罰金，剩餘4萬元繳納犯罪所得，並予以重新辦理12期繳納易科罰金及分期繳納犯罪所得等語。嗣受刑人於109年11月12日14時許自行前往臺北地檢報到，並向執行書記官稱：其沒錢繳納犯罪所得及易科罰金等語，執行書記官再檢具上開資料請檢察官審核，檢察官即為受刑人應於當日入監執行之處分等情，經原審法院調取臺北地檢109年度執字第4966號案卷（下稱執行卷）核閱無誤，是上開事實，亦堪認定。
㈢檢察官不准受刑人易科罰金之執行指揮，致受刑人應入監服
刑，顯屬重大剝奪受刑人人身自由之處分，且為廣義之刑事訴訟程序，應定位為司法行政處分，依最高法院108年度台抗字第536號裁定意旨，縱無行政程序法之適用，其裁量權之行使仍應符合高密度之正當法律程序，以保障受刑人憲法上之基本訴訟權利。依臺北地檢109年9月9日執行筆錄，未見檢察官就受刑人當日前往報到時所攜帶之15萬元應先充作犯罪所得之沒收，而不得作為繳納易科罰金之理由有所交代，另依109年10月12日執行筆錄之記載，就「易科罰金與犯罪所得應同時繳納」一事，亦未見檢察官附理由說明，且檢察官作成處分後，亦未給予受刑人對該決定表示意見之機會，致受刑人無從辯駁，實有違正當法律程序。
㈣本件依卷附之「短期自由刑得易科及罰金終結情形調查表」
所載，勾選之項目雖為「㈡未聲請原因：經濟困難無力繳納」，然受刑人於109年9月9日第一次到案執行時，即已向執行書記官陳明要聲請易科罰金，是上開調查表之記載是否確與事實相符，已非無疑。基此，受刑人既已就其所受之刑聲請易科罰金，當不得以上開調查表之記載，反謂受刑人自始未聲請易科罰金，而解免檢察官就受刑人有「難收矯正之效或難以維持法秩序」乙節詳敘其理由之義務。
㈤另依臺北地檢執行筆錄所示，執行書記官僅詢問受刑人「對
確定判決有無意見？」、「今天傳喚到案開始執行有何意見？」、「本案確定前有無羈押或交保？」、「案內扣押物是否拋棄？」、「你今天攜帶多少錢要繳納易科罰金及犯罪所得？」等，即檢察官或執行書記官均未就准否易科罰金之任何相關事項詢問受刑人，原審法院即無從認定檢察官已依具體個案考量受刑人犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等事項（包括受刑人身體、教育、職業、家庭之關係或受刑人素行、犯後態度等事項）為綜合評價、權衡，是檢察官所為「易科罰金與犯罪所得應同時繳納」之決定，非無瑕疵可指。
㈥況就受刑人本案犯罪所得部分，業經被害人取得民事確定判
決，且已向法院聲請對受刑人之財產為強制執行並查封受刑人名下之不動產在案，有原審法院109年度重勞訴字第54號民事確定判決、原審法院民事執行處110年2月22日北院忠110司執慧字第16740號函等件在卷可佐（見原審卷第41頁至第52頁），則受刑人是否仍有必要於易科罰金之同時，一併繳納其犯罪所得，實應由檢察官詳為審酌後，向受刑人說明其否准之具體理由，始為妥適。
㈦綜上所述，檢察官前開不准受刑人易科罰金之裁量權行使，
屬重大剝奪受刑人人身自由之處分，惟其作成指揮命令之程序有上開明顯瑕疵，對受刑人受憲法保障之人身自由權益有重大影響，難認妥適，受刑人執前詞指摘原指揮執行不當，尚非全無理由，檢察官本件執行之指揮命令既有上開不當之處，即屬無可維持，應由原審法院撤銷該執行指揮處分。至受刑人是否准予易科罰金，有無因不執行該宣告刑即難收矯正之效或難以維持法秩序之情形，仍應由檢察官給予受刑人陳述意見之機會後，再依據相關法令規定為合宜之指揮執行，併此敘明等語。
二、抗告意旨略以：㈠按正當法律程序雖為憲法保障人民之基本概念，屬維繫人性
尊嚴之一環，惟實現此憲法概念之程序法規定，則因人民所處法律位階層面之不同，而分散臚列於行政程序法及刑事訴訟法等法律規定中，於踐履正當法律程序之保障時，應視個案判斷適用之程序法規定。行政程序法與刑事訴訟法既屬不同法律位階層面之程序規定，對於正當法律程序之踐履，自應尋求個案所處之程序究屬何者，而依相關法律規定予以保障。所謂正當法律程序，並非具有固定內容之法律概念，亦即所謂實質、正當之法律程序，並非有任何可以放諸四海皆準之統一標準，而須視個案而定，單以陳述意見為例，行政程序法第102條之但書規定：「但法規另有規定者，從其規定」，便揭示並非所有剝奪或限制人民自由或權利之處分，均須有陳述意見之程序，始符合正當法律程序，原審竟遽以憲法第23條之規定為據，認不論任何程序，僅要限制或剝奪人民之自由、權利均須給予人民陳述意見之機會，原審顯誤解正當法律程序正確涵義。按「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之。」為刑事訴訟法第457條第1項前段所明定。對於檢察官執行之指揮，如有不服，其救濟程序，應依同法第484條規定辦理。是檢察官執行之指揮，係刑事裁判執行之事項，非屬行政程序法第102條所稱「行政機關作成限制或制奪人民自由或權利之行政處分」之情形，自無行政程序法相關規定之適用，此有最高法院103年度台抗字第616號刑事裁定可資參照。本件不准易科罰金之執行指揮處分，為依據刑事訴訟法所為之「刑事處分」，而非「行政處分」，而於刑事訴訟法中對於正當法律程序亦無原審所指之程序規定，原審「參酌」行政程序法之規定，逕認檢察官不准易科罰金之指揮執行處分，因未予受刑人陳述意見，認不合正當法律程序之要求，而予以撤銷，實有違誤。
㈡本件受刑人姜清鳴所犯為業務侵占罪，判處有期徒刑3年4月
，得予易科罰金以l,000元折算1日，而其所侵占之金額高達3010萬2399元，扣除已歸還之983萬1457元，尚餘犯罪所得2027萬942元應予追徵。受刑人於109年9月9日至臺北地檢聲請易科罰金。至於執行檢察官是否准予易科罰金，則賦予執行檢察官視個案具體情形，依法而為裁量，亦即執行檢察官得考量受刑人之一切主、客觀條件，審酌其如不接受有期徒刑或拘役之執行，是否難達科刑之目的、收矯正之成效或維持法秩序等，以作為其裁量是否准予易科罰金及易服社會勞動之憑據，非謂受刑人受6個月以下有期徒刑、拘役之宣告，執行檢察官即必然應准予易科罰金。臺北地檢檢察官於當日審酌後，亦同意受刑人分12期繳納易科罰金之刑及分期繳交犯罪所得，每期應繳納10萬2千元易科罰金、犯罪所得18萬3千元，受刑人亦同意上開執行方法，當日先繳交犯罪所得15萬元，此有臺北地檢109年度執字第4966號109年9月9日執行筆錄、檢察官指揮易科罰金執行命令及臺北地檢辦理分期繳納罰金執行案件進行表在卷可稽。惟第二次繳納時間為109年10月12日，受刑人到場向臺北地檢書記官表示：今日只有帶9萬元，希望只繳納易科罰金，並未攜帶分期繳納犯罪所得款項，是受刑人顯已違反上次聲請分期繳納易科罰金及犯罪所得之約定。臺北地檢檢察官再次審酌後指示：本件易科罰金與犯罪所得應同時繳納，受刑人今日所攜帶之9萬元，其中5萬元繳納易科罰金，剩餘4萬元繳納犯罪所得，並予以重新辦理12期繳納易科罰金及分期繳納犯罪所得等情，此亦有109年10月12日筆錄及辦理分期繳納罰金執行案件進行表存卷足憑。嗣受刑人於109年11月12日下午2時許自行前往臺北地檢執行科報到，並向執行書記官稱：其沒錢繳納犯罪所得及易科罰金等語，執行書記官再檢具上開資料請檢察官審核，檢察官即為受刑人應於當日入監執行等情，此有臺北地檢109年11月l2日執行筆錄在卷可稽。是本件執行檢察官並非不准予受刑人易科罰金及分期繳納犯罪所得，實乃受刑人表明其已無力繳納易科罰金刑及犯罪所得後，執行檢察官即當場依具體個案並考量受刑人犯罪特性、受刑人個人身體教育、職業、家庭之關係及受刑人已明確表明不願意分期繳納犯罪所得之犯後態度等事項，為綜合評價、權衡，而行使執行檢察官法律所賦予之裁量權，依法將受刑人發監執行。是上開執行指揮並無恣意違法及有何不當裁量之處。至於受刑人於審理中自陳其所住房子估價約700多萬元等語，顯與本件尚應追徵之犯罪所得相差甚遠。是受刑人與被害人臺灣電力公司間有民事強制執行事件，核與臺北地檢追徵上開犯罪所得，二者並無衝突。亦無重複執行追徵之虞。
㈢再者，若臺北地檢執行檢察官同意本件受刑人得僅繳納有期
徒3年4月之易科罰金，不予追徵犯罪所得2027萬942元，等同受刑人僅需從2000多萬元犯罪所得中拿出121萬7千元之易科罰金，受刑人即可保有高額之犯罪所得。從而，臺北地檢檢察官認如僅准予受刑人分期繳納易科罰金，而不予追徵犯罪所得，顯難收矯正之效及難以維持法秩序，故將受刑人於是日發監執行等節，足認臺北地檢檢察官之裁量並未濫用權限，洵屬正當合法等語。
三、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。又行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會；行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會，行政程序法第102條第1項前段、行政罰法第42條前段亦分別定有明文。而正當法律程序為憲法保障人民之基本概念，屬維繫人性尊嚴之一環，實現此憲法概念之程序法規定，則因人民所處法律位階層面之不同，而分散臚列於行政程序法及刑事訴訟法等法律規定中，於踐履正當法律程序之保障時，應視個案判斷適用之程序法規定。行政程序法與刑事訴訟法雖屬不同法律層面之程序規定，惟對於正當法律程序之踐履及人權保障之實現，並無二致。刑罰係由法院裁判後，由檢察官執行實現裁判內容，完成國家刑罰權之行使，故執行有罪判決乃行使刑事訴訟所確定之國家具體刑罰權，係為輔助完成刑事司法權之完整實現，以達刑事訴訟之目的，屬廣義之刑事訴訟程序，應定位為司法行政處分，雖非行政機關之單方行政處分，而無行政程序法之適用，但檢察官於指揮執行時，特別攸關受刑人憲法上之基本訴訟權利，仍宜遵循適當之程序，慎重從事。刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」依其立法理由說明，個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依該項但書規定，審酌受刑人是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」等事由決定之。是以，於法院判決確定後，受刑人僅取得得聲請易科罰金之資格，檢察官對於得易科罰金案件之指揮執行，仍應依具體個案，考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等因素，如認受刑人確有因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，自得不准予易科罰金，此乃檢察官指揮執行時得依職權裁量之事項。雖刑事訴訟法並無執行檢察官於刑之執行指揮時，應當場告知不准易科罰金之規定，但此重大剝奪受刑人人身自由之強制處分，如能賦予受刑人對於不准易科罰金之理由有陳述意見之機會，或許受刑人能及時提供一定之答辯或舉出相當證據，得就對其不利之理由進行防禦，或改聲請易服社會勞動，或能使檢察官改變准否易刑處分之決定，無待受刑人日後始得依刑事訴訟法第484條對檢察官之指揮聲明異議。尤其在現行實務上，檢察官指揮執行，係以准予易科罰金為原則，於例外認受刑人有難收矯治之效或難以維持法秩序時，始不准易科罰金，則於否准易科罰金時，因與受刑人所受裁判主文諭知得以易科罰金之內容有異，對受刑人而言，無異係一種突襲性處分，參酌行政程序法第102條及行政罰法第42條分別規定：行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給予該處分相對人陳述意見之機會，暨行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會之同一法理，倘能予受刑人就己身是否有難收矯正之效或難以維持法秩序之情形有陳述意見之機會，再由檢察官為准駁易刑處分之定奪，自與憲法保障人權及訴訟權之宗旨無違（最高法院108年度台抗字第536號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠本件受刑人因業務侵占案件，經原審法院於109年6月3日以10
7年度易字第1081號判決判處應執行有期徒刑3年4月，如易科罰金，以1,000元折算1日，並諭知未扣案之犯罪所得2,027萬942元追徵之，上開判決於109年7月7日確定。嗣受刑人於109年9月9日至臺北地檢到案執行，經「書記官」於同日製作執行筆錄，並詢問受刑人對上開確定判決及當日開始執行有何意見，經受刑人表示對該確定判決沒有意見，其要聲請分期繳納易科罰金及犯罪所得，當日有帶15萬元等語，「書記官」即檢具執行案卷資料送檢察官審核後，檢察官乃諭知：准予分期繳納12期罰金等語，復依臺北地檢辦理分期繳納罰金執行案件進行表所載，首期繳納時間為109年10月12日。又受刑人於109年10月12日前往臺北地檢繳納第一期款項時，其向「書記官」表示：當天只有帶9萬元，希望只繳納易科罰金等語，「書記官」再檢具執行相關資料送檢察官審核後，檢察官諭知：本件易科罰金與犯罪所得應同時繳納，今日所攜帶之9萬元，其中5萬元繳納易科罰金，剩餘4萬元繳納犯罪所得，並予以重新辦理12期繳納易科罰金及分期繳納犯罪所得等語。嗣受刑人於109年11月12日自行前往臺北地檢報到，並向「書記官」稱：其沒錢繳納犯罪所得及易科罰金等語，「書記官」再檢具上開資料請檢察官審核，檢察官即為受刑人應於當日入監執行之處分等情，有上開刑事判決書、臺北地檢執行筆錄、檢察官指揮易科罰金命令、辦理分期繳納罰金執行案件進行表、自行收納款項收據、繳納罰金通知書及檢察官執行指揮書等件在卷可佐（見執行卷第3至17、23至33、37、41、47頁）。
㈡本件檢察官不准受刑人先分期繳納易科罰金之執行指揮，致
受刑人應於109年11月12日當日即入監服刑，顯屬重大剝奪受刑人人身自由之處分，且為廣義之刑事訴訟程序，應定位為司法行政處分，依前揭最高法院意旨，縱無行政程序法之適用，其裁量權之行使仍應符合高密度之正當法律程序，以保障受刑人憲法上之基本訴訟權利。而本件受刑人於檢察官為指揮執行前，由「書記官」對受刑人為訊問同時製作筆錄，是否符合法院組織法上檢察官及書記官各自之職權，已有疑問，又「受刑人對執行書記官為意見陳述是否等同於受刑人對檢察官為意見陳述」、「檢察官是否能僅憑書記官所為訊問之筆錄正確為受刑人准否易科罰金之判斷」，亦非無疑。是於上開正當法律程序之嚴格檢視下，尚難認檢察官已賦予受刑人有效陳述意見之機會，其作成指揮命令之程序即有明顯瑕疵，而與憲法保障人權及訴訟權之宗旨有違。
㈢復依109年9月9日及109年10月12日臺北地檢執行筆錄內容所
載，檢察官未就受刑人109年9月9日前往報到時所攜帶之15萬元何以應先充作「犯罪所得」之追徵，而不得作為繳納易科罰金，以及「易科罰金與犯罪所得應同時分期繳納」等節之理由詳予說明，且檢察官作成處分後，亦未給予受刑人對該決定表示意見之機會，致受刑人無從辯駁，實有違反正當法律程序。再者，據上開執行筆錄，檢察官僅詢問受刑人「對確定判決有無意見？」、「今天傳喚到案開始執行有何意見？」、「本案確定前有無羈押或交保？」、「案內扣押物是否拋棄？」、「你今天攜帶多少錢要繳納易科罰金及犯罪所得？」，最後僅空泛詢問受刑人：「還有何意見？」等語，亦難以期待不諳法律之受刑人能夠針對空泛之問題及時提出具體回應，並提出相關證據，證明自己有不必入監執行即可收矯正效果之情形，對受刑人程序保障實有未周之虞，其指揮執行程序難謂無瑕疵。另觀諸卷附之「短期自由刑得易科及罰金終結情形調查表」所載，勾選之項目雖為「㈡未聲請原因：經濟困難無力繳納」，然受刑人於109年9月9日第一次到案執行時，即已向執行書記官陳明要聲請易科罰金，是上開調查表之記載顯然與事實不符。則原裁定以檢察官所為執行指揮之程序有明顯瑕疵，未依具體個案考量包含受刑人個人特殊事由等事項，對受刑人受憲法保障之人身自由權益有重大影響為由，撤銷檢察官所為執行之指揮，核無違誤。抗告意旨以刑事處分不同於行政處分為由，指摘原裁定誤解正當法律程序之涵義云云，核與前揭最高法院意旨相悖，為無理由。至抗告意旨另引用最高法院103年度台抗字第616號裁定指摘原裁定參酌行政程序法規定有誤云云，惟觀諸該裁定意旨僅係重申刑事裁判執行之事項並無行政程序法相關規定之適用，惟並未說明檢察官就刑事裁判執行事項可忽視正當法律程序，況原裁定亦未直接適用行政程序法相關規定，則上開最高法院裁定與本件具體個案狀況即有不同，自不得比附援引。
㈣抗告意旨另指稱：若檢察官同意受刑人得僅繳納有期徒3年4
月之易科罰金，不予追徵犯罪所得2027萬942元，等同受刑人僅需從2000多萬元犯罪所得中拿出121萬7千元之易科罰金，受刑人即可保有高額之犯罪所得；又受刑人於審理中自陳其所住房子估價約700多萬元等語，顯與本件尚應追徵之犯罪所得相差甚遠，是受刑人與被害人臺灣電力公司間有民事強制執行事件，核與臺北地檢追徵上開犯罪所得，二者並無衝突云云，惟按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文，則受刑人依前開確定刑事判決沒收、繳交犯罪所得，為其刑事責任之一部分，沒收、追徵之法律效果本應執行，不會因為經檢察官先准予受刑人繳納易科罰金，即不執行。再者，犯罪所得有無沒收、追繳、犯罪行為人是否賠償被害人所受損害，並非判斷受刑人如易科罰金有無「難收矯正之效」或「難以維持法秩序」之法定要件，今檢察官執此作為審酌本件是否准予受刑人易科罰金之重要（甚至唯一）考量因素，就本件個案之執行實況而言，其立論基礎稍顯不足，所為之裁量尚欠妥適。況受刑人於109年10月12日具狀向檢察官聲請准予易科罰金時，業已敘明：受刑人所有不動產被台電公司假扣押在案，願意將不動產交由台電公司出售並由其收取價金，受刑人實無資力負擔易科罰金及沒收犯罪所得每月合計近30萬元之分期付款，懇請同意受刑人先就易科罰金部分分期付款繳納完畢後，再就沒收犯罪所得部分分期繳納等情（見執行卷第29頁），惟檢察官於109年10月12日、109年11月12日為准否受刑人易科罰金之聲請時，就此部分均隻字未提，亦未就犯罪所得之繳回情形、計畫等予以訊問，似未就此部分意見予以實質審酌，就此以觀，其所為否准易科罰金之裁量亦存有瑕疵。
五、綜上所述，檢察官所為不准受刑人易科罰金之執行指揮，屬重大剝奪受刑人人身自由之處分，檢察官未予受刑人有效陳述意見之機會，其作成指揮命令之程序即有明顯瑕疵，與憲法保障人權及訴訟權之宗旨有違，難認妥適。原裁定撤銷檢察官不准受刑人易科罰金之執行指揮處分，核無不當。檢察官抗告意旨指摘原裁定不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 22 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 文家倩法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 110 年 7 月 28 日