臺灣高等法院刑事裁定110年度抗字第225號抗 告 人即 受刑人 陳大倫上列抗告人因檢察官聲請定其應執行刑案件，不服臺灣宜蘭地方法院中華民國109年12月30日裁定（109年度聲更一字第3 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
陳大倫所犯如附表一所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳拾年柒月；所犯如附表二所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑參年肆月。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人陳大倫因犯毒品危害防制條例、竊盜等案件，先後經判決確定在案，而刑法第50條前段所定之「裁判確定」，係指首先確定之科刑判決，亦即以該首先判刑確定之日為基準，如在該日期之前所犯者，應併合處罰，在該日期之後所犯者，即無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，惟如另符合數罪併罰要件時，仍依上述法則處理。數罪併罰定應執行之刑，既有上揭基準可循，自無許任擇其中最為有利或不利於受刑人之數罪，合併定其應執行刑之理。是以，檢察官劃分可合併聲請法院定應執行刑之案件，應以「最先判決確定之日」為基準，將犯罪日期在該基準日前之確定罪刑列為同案聲請，並非漫無標準，任意劃分。抗告人所犯如檢察官聲請書（下稱聲請書）附表二、三所列之罪，其中附表二首先確定之科刑判決，係為聲請書附表二編號1所示之罪，其判決確定日為民國104年7月2日，徵諸前揭說明，自應以聲請書附表二編號1首先判刑確定日即104年7月2日作為基準，凡在該日期之前所犯各罪即原裁定附表一編號1至42（即聲請書附表二編號1至39與聲請書附表三編號1至3所示之罪），應依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。至於聲請書附表三首先確定之科刑判決，係該附表三編號4與5所示之罪（原裁定此部分應係指除去該附表原編號1至3部分），其判決確定日為104年11月23日，徵諸前揭說明，自應以聲請書附表三編號4與5首先判刑確定日即104年11月23日作為基準，凡在該日期之前所犯各罪即原裁定附表二編號１至（即聲請書附表三編號4至所示之罪），亦應依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。又得易科罰金及不得易科罰金之罪，屬刑法第50條第1項但書第1款例外不得併合處罰之情形，惟經抗告人依同條第2項規定，具狀聲請合併定應執行刑，有抗告人於108年11月15日親自簽名之臺灣宜蘭地方檢察署依102年1月25日修正施行之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表1份附卷足稽，依前開說明，檢察官本件聲請核尚無不合，應予准許，並參酌抗告人所犯數罪所反映之人格特性、犯罪類型、責任非難之程度、實現刑罰經濟之功能、對法益侵害之加重效應及附表所示各罪宣告刑總和上限等內外部性界限，爰就原裁定附表一、二所示各罪所處之刑，依序分別定其應執行刑為有期徒刑26年、3年10月。另原裁定附表中部分依刑法規定得易科罰金之罪，因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，併予敘明等語。
二、抗告意旨略以：依刑法第51條第5款規定及法院秩序之理念定應執行刑有其外部與內部界限之拘束，法院對於數罪併罰定應執行刑之案件，除不得踰越法律規定外，尚重教化功能，而非法律僅在實現應報。又定應執行刑時應注意是否造成被告更生絕望之心理影響，並選擇使被告復歸社會生活之刑罰方法，即所謂內部性界限。而參照舉他案為例，如臺灣臺中地方法院98年度易字第2067號、最高法院98年度台上字第6192號、臺灣基隆地方法院96年度易字第538號等案件之定應執行刑，雖然抗告人所為確為漠視法律，但以抗告人整體犯罪型態、犯罪動機、犯罪對社會之衝擊及危害，均遠低於上述案件，惟本件原裁定所定應執行刑皆重於上述對社會危害甚重之案件，顯然失衡，有失公平等語。
三、按：
㈠、法治國原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守。而刑事訴訟程序之實施，應保障當事人之合法訴訟權，並兼顧被告對於裁判效力之信賴及判決終局性之確保（司法院釋字第 271 號、第775號解釋意旨參考）。關於刑法第51條、刑事訴訟法第477條第1項所定法院依檢察官聲請所為定應執行刑之裁定，實務上多年來多依最高法院80年台非字第473號判例所揭示之法院依刑法第51條第5款至第7款、刑事訴訟法第477條第1項規定裁定定應執行刑時應受內部性界限拘束之意旨，認為受刑人先前所犯數罪之刑，業經法院裁判定應執行刑確定，若嗣遇有亦符合數罪併罰定應執行之罪刑加入上開數罪之刑再經檢察官聲請定應執行刑，或先前法院定應執行刑之裁判為數個，該數個裁判所包含之罪刑皆符合再合併定應執行刑之條件，而經檢察官為聲請者，則法院於再裁定定應執行刑時，須受先前所定應執行刑之拘束，即必須以先前所定應執行刑為基礎，加計新加入罪之宣告刑（或新加入數罪之先前所定之應執行刑），為其內部性界限之上限，而不能仍以各罪原宣告刑之加總為其定應執行刑之上限（刑法第51條第5款至第7款規定係前述判例所指之外部性界限），否則，不僅不利於受刑人，且與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限有違。而此一內部性界限之司法實務之見解，正是前揭現代憲法所重視之信賴保護原則之體現，保障受刑人對於先前定應執行刑確定裁判（尤其是經言詞辯論之判決）效力之信賴。惟實務上因先有最高法院59年台抗字第367號判例要旨之存在（該判例要旨為：「數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。」），縱使在上述80年台非字第473號判例要旨出現後，仍有最高法院非常上訴判決，對於在後述刑事訴訟法第370條修正施行前、依59年台抗字第367號判例要旨為定應執行刑裁定之案件，認為：法院以各罪宣告之刑為基礎重定之執行刑，縱超過先前所定應執行刑及新增之罪之宣告刑加總之總和， 既然前定之執行刑已然失效，只要新定之執行刑未踰越刑法第51條第5款至第7款所定法律之外部性界限，從形式上觀察，法院此一裁量權之行使，並未違反刑法第51條規定，並非刑事訴訟法第441條之審判（裁判）違背法令（參同院100年度台非字第91號、109 年度台非字第 25 號等判決）；但此或係非常上訴制度之特性所使然（是否違背法令）。在80年台非字第473號判例要旨出現後，若有依59年台抗字第367號判例要旨而另裁定定較不利於受刑人之應執行刑者，縱在後述刑事訴訟法第370條修正施行前，至少仍應認為該裁定因違反內部性界限而有不當，如此解釋始符合前揭之信賴保護原則。
㈡、刑事訴訟法第370條於103年6月4日修正公布、同年月6日施行，將該條所定不利益變更禁止原則明定包括數罪併罰所定應執行之刑（同條第2項），同條第3項並規定：「第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」最高法院103年度第14次刑事庭會議決議：「刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，本則判例（指59年台抗字第367號判例）不合時宜，不再援用。此為本院所持法令上之見解變更，故對於本則判例公告不再援用前所為之確定裁判，自不得據以提起非常上訴，而使前之裁判受影響。」同院104年度台抗字第554號裁定進而謂「按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，為保護被告權益，在法理上應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。是以，刑法第50條規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之目的在使被告（或受刑人）得依同法第51條各款規定，享有併合處罰、限制加重刑罰之恤刑利益。而裁判確定前犯數罪符合併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑者，最後事實審法院檢察署檢察官應依刑事訴訟法第477第1項規定，聲請該法院裁定之，乃檢察官為被告之利益而為聲請，法院於定應執行之刑時自不得諭知較重於原裁判合併刑期之總和，否則即有違數罪併罰禁止不利於被告（或受刑人）之恤刑立法目的。」是前開內部性界限之見解，因現行刑事訴訟法第370條之修正（雖其修法理由係重在：貫徹刑事訴訟法第370條所揭櫫之不利益變更禁止原則之規範目的，保護被告之上訴權），得到完全之確立，不再受到59年台抗字第367號判例要旨之掣肘。
㈢、早年有關受內部性界限拘束之司法實務見解，皆係針對受刑人先前已有法院確定裁判所定之應執行刑，再外加其他罪之宣告刑或執行刑之情形，而多未及於將先前法院確定裁判定應執行刑所包含之數罪之刑拆開各與其他罪刑重定之案例。蓋若以先前最高法院72年台非字第47號判例要旨：「數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第51條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提。倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，祇能單獨執行。 」進一步引申，似不會發生上述拆開重定之問題。然同院97年度台非字第550號判決乃認：「刑法第50條規定：『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。』第
53 條規定：『數罪併罰，有二裁判以上者，依第 51 條之規定，定其應執行之刑。』是刑法第 51 條之數罪併罰，應以合於同法第 50 條之規定為前提，而第 50 條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第 51 條所列各款，定其應執行之刑（本院 32 年非字第 63 號判例意旨參照）。故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51
條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑。又一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效（本院 59 年台抗字第
367 號判例意旨參照）。」此一所稱「首先確定」之基準，是否係因應95年 7 月1月施行之刑法將連續犯、常業犯規定刪除而創設，不得而知，但嗣逐漸成為最高法院之優勢見解，最高法院最終於101年4月24日以101年度第4次刑事庭會議決議，將72年台非字第47號判例列為不再援用，其理由為：「本則判例要旨語意不明，且相同意旨另有32年非字第63號、18年上字第1360號判例可資參考。 」其實32年非字第63號、18年上字第1360號之判例要旨，與72年台非字第47號判例所指之情形乃至於前述「首先確定」之基準，並無關聯，此見各該判例要旨自明，甚至18年上字第1360號之判例要旨根本查無全文可以參考，上開決議之作成或係為已逐漸成為最高法院通說之「首先確定」基準排除障礙，即業經確定裁判定應執行刑之數罪之刑，仍可依「首先確定」基準拆開各與他罪之刑重定。而依上引最高法院97年台非字判決之理由，其固然想找一個標準，以免「自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑。」但若依72年台非字第47號判例意旨，是否會發生前者所擔心之流弊，有待存疑，當然依現制，不論判例有無被停止援用，其效力皆與未經選編為判例之最高法院裁判相同。惟就實際情形而言，檢察官多是就已先確定之罪刑先合併聲請定應執行刑，另就是某被告某一案件涉及多罪宣告刑而法院於該案件判決時一併定應執行刑，似此等情形，當無所謂「任憑己意」之問題；若嗣另有罪刑判決確定（事實發生中間者），依「首先確定」基準因須拆開重定，先前已執行之刑期如何計算等（在最高法院先前見解未變更前，甚至影響受刑人其他犯罪累犯之認定），尚屬執行層面之技術問題，重要的是：若先前所定之應執行刑，係經法院踐行言詞辯論程序，在檢察官、被告（及被告辯護人）對量刑及定執行刑有表示意見機會（現為辯論）之情形下（見92年2月6日修正公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法第289條第3項，109 年 1 月 15
日修正公布、同年7月15日施行之刑事訴訟法第289條第2項前段） ，經法院綜合該案全卷資料，依刑法第51條第5款至第7 款規定，以判決量定應執行刑，且已確定，如何能用一個法無明文之「首先確定」基準，由檢察官另依聲請裁定程序拆開重定？更何況，依一般司法實務之實踐，經法院綜合該案全卷資料以判決量定之應執行刑，雖其理由有詳盡、簡略或甚至有未載理由者，惟因有綜合該案全卷資料（包括被告之生活背景，各罪之罪質、時間、被害人之差異，該案各個犯罪經整體觀察所顯示之被告人格特質等不一而足），所定之應執行刑，均會給予較大之折扣，此實係直接審理及言詞審理之特性所使然，且實質上係對該被告於該案多次犯罪所顯示之其人人格及該案所犯各罪間整體關係之真正的總檢視。若一旦拆開以裁定重定，其先前已獲得確定判決較大折扣之利益，極可能會受到影響，此際，是否有或無前述內部性界限（其實就是信賴保護原則）或修正後刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之拘束？是否應尊重先前判決所定應執行刑的終局性？最高法院 104 年度台抗字第 576 號裁定認：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第 50 條第 1
項前段、第 51 條第 5 款分別定有明文。又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法。再刑事訴訟法第 370條於 103 年 6 月 4 日修正公布施行，增訂第 2 項及第
3 項，針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受不利益變更禁止原則之拘束，固為本院所持之一致見解；然此係指一裁判所宣告數罪之刑經定應執行刑後，該數罪之刑全部再與其他裁判宣告之刑更定其應執行刑之情形而言。若一裁判所宣告數罪之刑於定應執行刑後，僅就其中一罪或部分數罪，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，尚不發生有無違反不利益變更禁止原則之問題。」雖仍有提及恤刑及不利益變更禁止原則，惟最後結論顯認拆開重定就無內部性界限或不利益變更禁止之問題，此或係仍受「重定即失效」想法的影響。
㈣、晚近之最高法院108 年度台非字第 20 號判決就檢察官依「首先確定」基準將法院先前確定判決定應執行刑之數罪之刑拆開分別與其他罪刑另聲請各定應執行刑，造成對受刑人極度不利益結果之案件，認：「實務上定應執行刑之案件，固以數罪中最先確定之案件為基準日，犯罪在此之前者皆符合定應執行刑之要件；犯罪行為在基準日之後者，不與焉（如另符合定應執行刑之要件，則另定其應執行刑，與前所定者合併執行）。惟此原則於特殊個案，顯然不符合罪刑相當之憲法原則時，應有所例外，否則罰過其罪，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，對人民受憲法第 8 條所保障之人身自由所為限制，自有違上開罪刑相當原則及比例原則。又刑法第 51 條第 5
款規定，經宣告多數有期徒刑之數罪併罰方法，係以各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，法院即應於俱罰各罪之中，以最重之宣告刑為基礎，參酌他罪之宣告刑，本諸限制加重原則，裁量加重定之，是該款之目的乃藉此將被告所犯之數罪重新裁量評價，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尤應尊重前述罪刑相當及比例等諸憲法原則，俾與其授與裁量權之目的相契合，足徵該款之立法意旨，並無使被告處於更不利地位之意。故在刑事訴訟法第 370 條第 2、3 項，亦針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，同揭此旨。分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，上述另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。同理，若併罰之數罪先前已有定應執行之刑，卻因被告另犯他罪之確定判決，致須再重定數應執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，本于此，上開實務上之處理原則，於特殊個案，應對憲法原則有所讓步，而屬例外。 」進而就該案情形說明：「本件被告蔡○澤所犯如附表所示各罪，其中編號 1、2 所示之罪，先經臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑 9 月、8月確定；編號 3 至 8 之罪，後經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）判決應執行刑為有期徒刑 15 年 10 月，並經本院上訴駁回確定。上揭應執行刑及編號 1、2 宣告刑總和為有期徒刑 17 年 3 月，然嗣臺南高分院以 102 年度聲字第 290 號裁定（即原裁定），將附表編號 3、4、6 之罪與編號 1 之罪合併定應執行刑有期徒刑 15 年 6 月另將編號 5、7、8 之罪與編號2 之罪合併定應執行刑有期徒刑15 年 5 月，二者合併執行，該重定之二應執行刑合計為有期徒刑 30 年 11 月，反較重定前之應執行刑加計編號 1、2 宣告刑之總和為重。揆諸上揭說明，自屬特殊個案，而不應適用一般實務之處理原則。而臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官就附表各罪全部聲請定應執行刑，法院依上開實務向來之處理原則，僅能將附表各罪拆成編號 1、3、4、6 與2、5、7、8 兩區塊重訂應執行刑，而囿於各區塊中各刑之最長期各為有期徒刑 15 年 2 月，該兩區塊之外部性界限最低刑即分別高達 15 年 2 月以上，縱於此範圍內定以最低度之應執行刑，其總和亦皆高於前定之應執行刑加計他刑之總和，仍有上揭違背法令之事由，檢察官所為定應執行刑之聲請，尚有未合。」此案例即係檢察官依「首先確定」基準將受刑人先前經由法院踐行言詞辯論程序而為判決定應執行刑之各罪之刑，拆開各與其他罪（輕罪）之刑分別重定應執行刑，因被拆開之罪各有重罪，以致重定後且係接續執行對受刑人極為不利，因而經由上揭說理，認重定應執行刑之裁定違法，撤銷原裁定，並駁回檢察官之聲請（前引同院104年度台抗字第554號裁定之情形類似，原審法院以檢察官之聲請與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限有違為由，駁回檢察官聲請，最高法院維持）。其實最高法院上揭理由未提到的就是：刑法第51條第5款至第7款之限制加重原則，其理念係基於為受刑人（被告）利益之恤刑目的，而該案件之拆開各重定應執行刑之作法，不僅有違檢察官係為被告之利益而為聲請之聲請定應執行刑之制度本旨，更有違前述之信賴保護原則。
㈤、上引最高法院108年之裁判，乃至於 104 年度台抗字第554號裁定，事實上皆已彰顯僅因「首先確定」基準即將先前業經確定裁判定應執行刑之罪刑拆開重定之作法，存在有根本上之問題，但前者裁判仍稱：「特殊個案，應對憲法原則有所讓步，而屬例外。」猶將該基準以一般實務處理原則視之，或許是因該一無法明文之基準實在方便好判斷之故，但對該基準與該裁判所稱之不利益變更禁止原則間之衝突，未提供任何解答（該基準之思維出發點，終究只是著眼於方便好判斷及該基準所認為之不要讓「任憑己意」之情況發生，並無任何真正之法理依據，若堅守該基準，也很難獲得解答），是否只有如此極端之案件才是例外，其他案件之拆開重定縱對受刑人有所不利，亦非例外？或許也就是因依「首先確定」基準而拆開重定，在實務上產生諸多實質上不利於受刑人之結果出現，最高法院部分裁判在說理中乃有「比例說」之產生，即：為免重定應執行刑反而對受刑人不利，應限制各該併合處罰數罪先前定應執行刑時所給予適度刑罰折扣之既得利益不得剝奪；考量前定之應執行刑中包含不得列入本件合併定應執行刑之宣告刑應予扣除，於重新計算定應執行刑之上限時，依前定應執行刑與宣告刑之比例予以折扣，以保障受刑人之既得優惠而無違不利益變更禁止原則等旨。復又認「比例說」是與「總和說」共存，且「比例說」僅係在「總和說」下位所選取之操作手段之一，而非酌定應執行刑時，判斷其裁量權行使有無逾越法律性界限時具決定性之唯一準據（相關論述見同院108 年台聲字第 226 號裁定及該裁定所提及之同院裁判）。 事實上，「比例說」所提及之既得利益，究其實質，就是上述之有憲法保障位階之信賴保護原則（即信賴利益之保障，行政程序法第8條可資參考），「比例說」應是想給因「首先確定」基準而拆開重定所引發之問題找一出路，但在定執行刑案件，機械式之比例計算，往往有其難度（例如先前定應執行刑之眾多罪刑拆的很散），亦或被認與最高法院「總和說」所持定應執行刑係對犯罪行為人人格及所犯各罪間的整體關係之總檢視之見解，未盡相合，故只能表述「比例說」僅是在「總和說」下位所選取之操作手段之一之立場。其實緃使如刑事訴訟法第477條尚在草案階段之修正條文，就檢察官聲請定應執行刑之案件，給予受刑人表示意見之機會，然以直接審理及言詞審理之角度觀察，就拆開前之以判決定應執行刑之數罪而言，經踐行言詞辯論等實質審理程序之判決所定之應執行刑，實質上才是對該被告於該案多次犯罪所顯示之其人人格特質及該案所犯各罪間整體關係之真正的檢視，若事涉受刑人信賴利益之保障，自更不應逕以「首先確定」基準及「重定即失效」之想法予以忽視。
㈥、「首先確定」基準既為最高法院目前之見解，實務上亦已操作多年，對下級審法院自有事實上之拘束力，惟縱使如此，基於前述信賴保護原則、依該原則之理念所生之內部性界限原則及現行刑事訴訟法第370條之不利益變更禁止原則之法理，本於檢察官依刑事訴訟法第477第1項規定，聲請法院裁定定應執行刑，係為受刑人之利益而為之精神，除前述拆開重定之罪係因有複數重罪之刑，拆開重定必會造成不利於受刑人結果之情形，應將檢察官聲請駁回外，就其餘因符合「首先確定」基準而被拆開重定之聲請案件，若無事實上之困難，仍應於量定應執行刑時斟酌先前所定之應執行刑，且同以內部性界限之角度給予尊重（意指裁判者心中要將該先前所定之刑，當作一個重要之衡量標準），而拆開重定之案件皆在同一法院（狹義）處理時，更是如此，蓋已無何事實上之困難可言。當然，就此一衡量標準之操作方式，前述之「比例說」固為一可行且容易理解之途徑，但所謂比例，只要大約、大概即可，非謂要僵化到毫無誤差，蓋定應執行刑終究是對所包含各罪之總體觀察，單純比例之極細微計算，未必能真實反映當初定執行刑之總體評價，只要拆開重定之應執行刑讓人能看出裁判者確有考量、尊重未拆開前所定之應執行刑，而予以適當之分配，縱理由中未提到該先前所定之應執行刑或比例，亦可認已保障到受刑人對該先前確定裁判所定應執行刑之信賴利益。反之，若拆開重定之應執行刑顯示裁判者未有考量、尊重未拆開前所定之應執行刑，而對受刑人有所不利，則可認有違上述信賴保護原則、內部性界限及不利益變更禁止原則，縱司法實務仍有所謂重定即「失效」之見解（其實即令以失效稱之，先前裁判失效的應僅是執行力，而非該裁判之內部性界限），亦應認相關重定之應執行刑係屬不當。
四、卷查：
㈠、如附表一、附表二所示之得易科罰金及不得易科罰金之罪，屬刑法第50條第1項但書第1款所定原則上不得併合處罰之情形，惟業經抗告人依同條第2項規定，具狀聲請合併定應執行刑，有抗告人簽名之臺灣宜蘭地方檢察署依102年1月25日修正施行之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表1份附卷足稽，檢察官據而為本件聲請核無不合，合先敘明。
㈡、附表一編號1至7（即聲請書附表二編號1至7）所示之刑，前曾經原法院裁定定應執行刑有期徒刑1年8月確定，附表一編號9至10（即聲請書附表二編號9至10）所示之刑，前曾經原法院判決定應執行刑有期徒刑10月確定，附表一編號14至15（即聲請書附表二編號14至15）所示之刑，前曾經原法院判決定應執行刑有期徒刑1年3月確定．附表一編號18至25（即聲請書附表二編號18至25）所示之刑，前曾經原法院判決定應執行刑有期徒刑12年確定，附表一編號29至36（即聲請書附表二編號29至36）所示之刑，前曾經原法院判決定應執行刑有期徒刑4年2月確定，附表一編號8、11、12、13、16、1
7、26、27、28、37、38、39（即聲請書附表二同各編號）所示之刑，則依序為有期徒刑7月、3月、3月、4月、8月、3月、3月、3月、10月、5月、7年4月、2月，就以上之刑，原法院於本院前次發回前係定應執行刑有期徒刑20年。又就附表一編號40至42（即聲請書附表三編號1至3）所示之刑，前曾經原法院裁定應執行刑有期徒刑1年8月確定（經查其中編號41至42係因發覺累犯更定其刑，嗣再就該三個罪刑另定應執行刑）。本院前次發回意旨係依前述首先確定基準認聲請書附表三編號1至3所示之刑應與聲請書附表二所示之刑合併定應執行刑，原裁定爰將其附表二所示之刑（即聲請書附表二各編號及聲請書附表三編號1至3）所示之刑，定應執行刑有期徒刑26年；另對其附表二編號1至11所示之刑，定應執行刑有期徒刑3年10月；而就原裁定附表二各編號所示之刑與聲請書附表三編號1至3所示之刑之應執行刑有期徒刑1年8月（即原裁定附表一編號40至42），原法院於本院前次發回前係定應執行刑有期徒刑4年。
㈢、惟原裁定附表一編號13所示之刑（有期徒刑4月）與其附表二編號1所示之刑（有期徒刑4月），曾經同一確定判決定應執行刑有期徒刑7月（2罪各約一半)；原裁定附表一編號37所示之刑（有期徒刑5月） 與其附表二編號3至9所示之刑（此7罪部分之宣告刑皆為有期徒刑4月，加總為有期徒刑2年4月) ，曾經同一確定判決定應執行刑有期徒刑2年6月(以2年6月與2年9月之比例，計算2年4月所應有之比例，約2年1月至2年2月間） ；原裁定附表一編號39所示之刑（有期徒刑2月） 與其附表二編號10至11所示之刑（此2罪部分之宣告刑加總為9月) ，曾經同一確定判決定應執行刑有期徒刑9月(以9月與11月之比例，計算9月所應有之比例，約7.3月強）。基於以上說明，縱依首先確定基準而將上開罪刑分別列於附表
一、附表二，而各與其他同附表之罪刑重定應執行刑，亦應考量、尊重未拆開前所定之應執行刑，而予以適當之分配，惟由原裁定對附表二所示之刑所定之應執行刑觀之，原裁定應未予以斟酌。又原裁定將附表一所示之刑定應執行刑有期徒刑26年，較原法院更審前就附表一編號1至39所示之刑所定應執行刑有期徒刑20年加計先前裁定就附表一編號40至42所示之刑所定之應執行刑有期徒刑1年8月共計21年8月，超出甚多，而對附表二所示之刑於扣掉附表一編號40至42所示之應執行刑後，定應執行刑有期徒刑3年10月，較原法院於本院前次發回前於加列附表一編號40至42所示之應執行刑後係定應執行刑有期徒刑4年，僅少2月，整體觀察，原裁定所定之應執行刑較原法院於更審前所定之應執行刑，明顯對抗告人不利（26年+3月10月與20年+4年） 。雖本院前次發回時已將原法院更審前之相關部分之裁定撤銷，該等部分裁定已不存在，但該次抗告僅抗告人提起抗告，檢察官並未抗告，而本院又僅係本於首先確定基準而發回，即附表一編號40至42所示之刑，應列於附表一而非附表二之問題，對於附表
一、二全部罪刑之定應執行刑而言，並非不利於抗告人之撤銷發回，惟原裁定僅抽象記載「參酌抗告人所犯數罪所反映之人格特性、犯罪類型、責任非難之程度、實現刑罰經濟之功能、對法益侵害之加重效應及附表所示各罪宣告刑總和上限等內外部性界限」等語，卻未載明所定應執行刑為何與更審前所定應執行刑有如此大差距之理由，不僅有理由欠備之缺失，且實質上已違反刑事訴訟法第370條第3項之立法精神，亦同構成撤銷之理由。
㈣、本院爰基於刑法第51條第5款所規定之外部性界限，及如附表所示及前揭理由所載之先前各確定判決、裁定就部分罪刑所定應執行刑所生之內部性界限（內部性界限就拆開重定部分有實質意義者即在附表二，本院係以大概之比例為適當之分配，加計附表二編號2所示之有期徒刑8月，則附表二之內部性界限約在3年8月之譜；附表一則因涉及拆開重定之刑甚少且輕，同附表又另有重罪，所謂比例已不具實質之意義），本於不利益變更禁止原則之精神，依刑罰經濟（包括刑罰之邊際效應遞減）與公平、比例等原則，審酌附表一各編號、附表二各編號所示各罪之犯罪類型、態樣之同質性及異質性（多為竊盜等財產性犯罪，其中並有搶奪；另毒品＜禁藥＞部分，則有販賣、轉讓、施用之不同類型）、侵害法益（皆不具有不可回復性及不可替代性，但竊盜、搶奪等罪係各侵害不同被害人之多數財產法益；與毒品＜禁藥＞有關之犯罪則屬侵害國家、社會法益之犯罪，法益具有同一性，其中施用毒品之非難性顯較抗告人其他毒品犯罪為低，而抗告人已有販賣毒品之重罪）、各類犯罪之次數及時間接近程度（各如附表各編號所示，惟各行為大多非偶發；又其中附表一編號38所示之販賣第二級毒品罪，其宣告刑固為有期徒刑7年4月，惟與附表一編號20所示之罪，時間甚為接近，且皆為侵害國家、社會法益之犯罪，法益侵害之加重效應較低，非難重疊性較高）等情狀，衡量抗告人多次及不同類型犯罪所顯示之其人人格特質暨整體應受非難及矯治之程度，定其應執行之刑各如主文所示。又附表中部分依刑法規定得易科罰金之罪，因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，併予敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條、第413條、第51條第5款、第53條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 11 日
刑事第二十庭審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧法 官 張紹省以上正本證明與原本無異。
對附表一部分，如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出再抗告狀。
其餘部分，不得再抗告。
書記官 張玉如中 華 民 國 110 年 5 月 12 日