臺灣高等法院刑事裁定110年度抗字第365號抗 告 人即 證 人 阮鼎祥上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣基隆地方法院中華民國110年1月14日裁定（110年度聲字第31號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即證人阮鼎祥於民國110年1月7日原審法院109年度訴字第735號偽造文書等案件審判期日以證人身分陳稱「...起訴的資料有問題，然後請問一下我今天是當事人嗎，因為你前面都沒傳我，我今天是當事人嗎？現在就是說我們到法院這邊的時候我是當事人，因為如果我是當事人，我聲請法官迴避，妳們三位都是，妳們在義股，我是當事人...」云云。惟聲請人係上開案件之證人（非共同被告轉為證人之情形），依刑事訴訟法第18條、第3條之規定，證人並非該案件之當事人，依法不得聲請法官迴避，是其聲請於法不合，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：㈠109年8月24日對於傳票告訴人為本案證人之另案調查以109年度聲字818號裁定以【確定判決並執行完畢後】【八度聲請提供資料影本】、【四處聲請保全證據】，明顯時間錯置（108年怎會在109年之後？）】【8次皆有裁駁】，卻提不出事實證據證明，事有再於本案有偏頗之虞，則有請迴避法官事宜，因偽造公文書、變造監視器畫面，皆以其偏見與預斷成見疑慮之外觀，並擅自變更訴訟資料，使外界（及上訴審）難以全盤知悉，足以腐蝕司法公信力之基礎。居於發現事實及公益性，經向政風反應，駁回理由之矛盾，依法即有聲請法官迴避之必要性。㈡按「筆錄」之重要性在於除非當事人提出有利之事實證據推翻，否則該項筆錄將推定是當事人供述，而原則上有效，即使當事人事後發現與事實不符，都可能因為已經簽名而推定為真正。然在實務上，無論是在偵察庭、刑事庭訊問，皆存在有『只給最後一頁筆錄令簽名、並有變更筆錄問題』，民事庭程序或言詞辯論，甚至法官為判決而動手腳，甚至隱匿或消音等不妥當事。108年8月20日準備庭筆錄，施添寶法官竟命書記官王佩绮僅列印最後一頁筆錄命當事人簽名，雖經提出異議，為施添寶法官以立即影印給付當日聲請為由，卻事後對於108年8月21日以後之9次聲請皆辯稱，聲請後立即給付，是你不到閱卷室拿為由，竟惡意違反大法官釋憲952號解釋所許之閱卷知悉内容及抗辯權益，對於其居於偽造文書所變造筆錄内容謂為僅【後製筆錄】，對聲請聽證光碟以更正筆錄，亦同以欺騙之行為！經於確認判決後始取得法庭光碟已經確認施添寶法官確有【偽造文書】之事實，經向法院反應，基隆地方法院於109年6月20日以基院麗文字第1090000940號函承辦人陳錦進科長以「惟經本院調取當日開庭錄音及筆錄查核後，並無台端所指之情事，尚請台端明瞭」則有聲請比對法庭内外監視器錄影畫面及聽證光碟之必要，基隆地方法院再分案予基隆地方檢察署109他160之被告犯罪嫌疑人施添寶法官顯然錯誤，自有聲請法官迴避之必要，被告犯罪嫌疑人施添寶再以傳票於109年8月14日之強制訊問為109聲775裁定顯違反告訴人於109年8月10日聲請法官迴避之程序。然審判長法官齊潔、法官周霙蘭、法官李辛茹皆為刑事第四庭法官，對於109聲755聲請法官迴避之審理，於109年8月24日以109聲818裁定理由三、經查(一)「…聲請人於109年6月1日易科罰金執行完畢。」(二)「上開判決確定並執行完畢後，聲請人即『八度』向本院原一審承辦股聲請『提供資料影本』，由本院仁股以108年度聲字第776號（108年7月23日）、第925號（108年8月23日）、…聲請案件受理並分別准駁；…」等語，卻提不出證據證明，【108年怎會在109年之後？】明顯時間錯置!㈢本件係因前案件於107年3月28日家事事件107司繼195陳報遺產清冊事件，不服108年1月11日107家聲2裁定提起抗告，認108年5月10日（維股）以108家聲抗4主文第1項「抗告駁回」，第2項地址變更，第三項抗告程序費1000元由抗告人負擔，以係非訟事件，僅形式上審查，地址錯誤應由本院予以更正外，自為如原裁定主文第2項至第5項所示，核無違誤。因認處分書明顯錯誤，而提出異議於108年6月6日（再為補充理由於6月10日），依據最高法院94年第8次民事會議紀錄決議：「非訟事件法第45條雖未明定再抗告之法院，但參照同法第55條第3項之規定，其再抗告應為直接上級法院，即高等法院。」聲請既為有理由而更正被繼承人地址，卻裁定費用由抗告人負擔，有「判決理由與主文顯有矛盾者」之違背法令，拒絕調查陳報事實，竟命公示催告被繼承財產為「現有財產52元」，將使陳報人單獨負擔不實之無限責任，其適用法規顯有錯誤。惟108年6月24日仍以108家聲抗4裁定「不得抗告」之主文以「在抗告人應於本裁定送達後7日内補正委任律師或具律師資格之關係人為非訟代理人之委任狀」，顯有適用法規鮮有不當。㈣按原裁定（指107家事聲2裁定）於第1項將原裁定廢棄，即認為原聲明異議為有理由，但對於聲請人所附件除戶證明，仍誤認被繼承人之最後住所為調和街，而為第2項裁定，並以第3項限期20日内將公示催告登載程序。法院既依家事事件法第97條準用非訟事件法第56條第3項為有理由者，應自為適當之裁定；同理，依準用之民事訴訟法第492條之規定，抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定。固本件108家聲抗4裁定將阮阿才死亡時之戶籍地址為基隆市調和街裁定更正為中船路，則應認為抗告為有理由，否則即與裁定主文有「判決理由與主文顯有矛盾者」之違背法令。㈤因涉即有4人往生未申報遺產及辦理完成繼承。
依據民法第1162條，債權人未依期限報明債權而又為限定繼承人所不知者，則該債權人僅得就賸餘財產行使其權利，但聲請人既有陳報被繼承人之戶籍地有部分既成遺產外產外，除死亡前有郵局及第二信用合作社存款遭冒領侵占而僅剩52元外，尚有代位繼承、繼承及借名登記部分為陳報之聲請人「已知」但無法立即確定繼承範圍者，爰依家是法第10條第1項前段，有聲請調查之必要，且經基隆地方檢察署於108他
379、交查109受理在案，既得知確有冒領移轉之侵占事實，茲有新事實新證據，陳請家事法院調卷證實，倘依107家事聲2裁定逾108年1月11日公示催告，則明顯有重大明顯之瑕疵。㈥民法第1163條規定有利外不得主張限定責任的情形，這些是因法定繼承人有不正行為，因此喪失法定繼承有限責任之利益，包括有（一）隱匿遺產情節重大。（二）在遺產清冊為虛偽之記載情節重大。（三）意圖詐害被繼承人之債權人之權力而為遺產之處分（參考資料：苗栗地方法院網站辦理法定繼承須知）。是以遺產繼承應於確認遺產範圍經公示催告債權人，為給付應償還額後，尚有賸餘財產，始有繼承額之分配，為應先行程序。㈦依據最高法院刑事43年台上字第690號判例：檢察官既已就上訴人偽造文書之事實提起公訴，則其與此事實有牽連關係之職（即圖利）行為，依公訴不可分之原則，受理法院自屬有權審判，該檢察官就此具有不可分性之整個犯罪事實強裂為二，於舊偽造文書部分起訴後，而將瀆職部分予以不起訴處分，其處分即應認為無效:則108他379改分108偵3652，未經再開庭即於108年10月1日作成不處分書，顯有錯誤，經再議發回續查，竟再分案以108偵3093、108偵續51兩件不起訴書及108偵續51緩起訴書，將一案件，共計分割為三件。卻從未命其處理遺產事宜，今於高院再次發回續查後，於109年10月11日以109偵續一2起訴，分割處分後，竟僅剩餘財產7萬7千5百元，顯與事實不符，將令聲請人如何陳報清冊及公示催告？及分配處分？且依「公訴不可分」之原則，即有適用法規顯有錯誤。固而，本件應依高檢署之意旨，發回基隆地檢署續查，再行處分。㈧刑事訴訟法主要關係於程序性之規範，多屬於技術性之規定，因此其解釋，應當著重於法之目的，故在法律規定不明確或明顯疏漏之情形，有時應超越形式之文義而為目的合理之補充解釋。鑒於國家機關權力分立、制衡、分工、合作、互補，以對人民負責之憲政原理，立法既有疏漏，司法當須積極任事，尋繹立法者之整理念意旨（最高法院103年度第17次刑事庭會議）。按110年1月7日於傳訊聲請人（即原告訴人）為證人時，審判長齊潔法官，對於證人是否為本案之當事人，既已經當庭裁定為本案之當事人，事為審判中所為之裁定，不得抗告，則即有聲請法官迴避之準據。今又於110年1月14日又以理由三「聲請人係本院109年度訴字第735號偽造文書等一案之證人（非共同被告轉為證人之情形）」「證人並非該案件之當事人，依法不得聲請法官迴避」等語，雖依刑事訴訟法第3條稱當事人者，謂檢察官、自訴人及被告。然蒞庭檢察官亦非高檢署發回續查之檢察官，又告訴人委任律師亦可能成為自訴人，且雖同經提出異議後，於108交易105審判長法官施添寶，亦許可告訴人可以委託告訴人為當事人，並可一方面有委任告訴代理人為當事人在場、又重複身分為法庭上之證人，且依據本案第四法庭所承辦之109聲再1、109保全2(義股）、109聲818(智股）之合議庭審判長法官皆為齊潔審判長法官，當無相異評價可言！㈨本案聲請法官迴避，事屬審判前之程序管轄歸屬階段，其前置階段是因高檢署發回地檢署續查，仍屬偵察階段程序，仍受行政程序法之規範，爰依行政程序法第20條（當事人之定義):「本法所稱之當事人如下：一、申請人及申請之相對人。二、行政機關所為行政處分之相對人。三、與行政機關締結行政契約之相對人。四、行政機關實施行政指導之相對人。五、對行政機關陳情之人。六、其他依本法規定參加行政程序之人。」則本案證人為當事人已明確，自不能因高檢署發回續查而不續查，直接起訴而有所改變°㈩又本案所涉及阮信全、陳阿小、阮啟榮及阮阿才四人往生後之遺產侵占乙事，檢察官林秋田既未親自審理偵辦，其所為不起訴已經有重大瑕疵，且對侵占財產亦有幫助犯或共犯之虞；復經高檢署發回續查，檢察官李亞蓓仍未實質審理以釐清案情，竟再就此具有不可分性之整個犯罪事實強裂為三，於舊偽造文書部分起訴後，而將侵占部分予以不起訴處分，忽略緩起訴之要件而未尋求陳報遺產清冊所具有之公共利益之目的，不命其辦理遺產事宜，其處分即應認為無效。又本件起訴檢察官呂秉炎，既未依據高檢署發回續查，並將其調查證據給予告訴人表示之機會，所為處分亦有重大明顯之瑕疵！綜上，依據最高法院刑事43年台上字第690號判例，具有起訴不可分性，且本件經高檢檢署第二次發回續查之案件，檢察官呂秉炎，既未依據高檢署發回續查，則本案以部份之起訴，有就此具有不可分性之整個犯罪事實強裂為三，與聲請法官迴避為審判之前置程序，爰依據行政程序法第20條，告訴人仍為當事人，且依據刑事訴訟法第18條，仍有上揭同法第17條以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，懇悉所請，以維法制云云。
三、經查：㈠按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第2
款所列情形之一者為限，亦即須法官有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避，或除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴避。又按本法所稱當事人者，謂檢察官、自訴人及被告，刑事訴訟法第18條、第3條分別定有明文。是以，得依刑事訴訟法第18條規定聲請法官迴避者，必須係檢察官、自訴人、被告三者其中之一始可為之，倘非上開法條所列舉之當事人，依法本無聲請法官迴避之權。
㈡原裁定已敘明，抗告人於原審109年度訴字第735號偽造文書
等案件為證人，非檢察官、自訴人或被告，即非該案件之當事人，則抗告人聲請法官迴避與刑事訴訟法第18條之規定不合，因以聲請不合法而駁回。經核並無違誤。
㈢抗告意旨固主張110年1月7日於傳訊聲請人（即原告訴人）為
證人時，審判長齊潔法官，對於證人是否為本案之當事人，既已經當庭裁定為本案之當事人，則即有聲請法官迴避之準據云云。惟按本法稱當事人者，謂檢察官、自訴人及被告，刑事訴訟法第3條定有明文，當事人之身分既為法定，尚非法官所得任意指定，抗告人之主張，或係誤解。況按告訴人在刑事訴訟程序中，並非當事人；92年2月6日公布修正刑事訴訟法，為配合第236條之1增訂「告訴，得委任代理人行之」規定，固增列第271條之1第1項「告訴人得於審判中委任代理人到場陳述意見。但法院認為必要時，得命本人到場」之規定。惟審判期日係以檢察官代表國家為控方當事人，有到庭實行公訴、聲請並參與調查證據之權責；告訴人委任代理人或其本人親自到場陳述意見（包括應為如何調查證據之意見），究止於公訴之輔助，僅為引發法院為其有利注意之參考資料。我國刑事審判程序有關犯罪被害人之規範措施，僅止於具證人之適格而為證言，及依刑事訴訟法271條第2項之規定，於審判期日到庭陳述意見（如兼具告訴人身分，依同法第271條之1，得委任代理人到場陳述意見）。被害人在公訴程序不惟不具同法第3條所定刑事程序之「訴訟當事人」定位，更因本法未有類如德國、日本刑事訴訟法，為確保被告以外、最具利害關係之被害人程序權益，而創設「被害人訴訟參加」之程序機制，賦予被害人「訴訟參加人」之地位，則犯罪被害人在現行刑事審判程序僅為證據方法之一種，自無從基於程序主體或訴訟關係人（類如第163條第1項之輔佐人）地位，聲請調查證據。被害人或告訴代理人欲聲請調查證據，或於陳述意見時，如認有為如何調查證據之必要者，應經由檢察官之協助，由檢察官依刑事訴訟法第163條之1第1項之規定，以書狀提出於法院為之，方符程式（最高法院98年度台上字第5662號、101年度台上字第3163號判決意旨參照）。是以，告訴人在刑事訴訟程序中，僅居於證人之地位，並非當事人。抗告意旨以抗告人即原告訴人為由，主張其為當事人云云，與法不合，無從憑採。
㈣至抗告意旨其他指摘，核均係抗告人主觀上對另案偵審過程
、認事用法不服之理由、及對另案法官、檢察官之指摘，均無解於本案聲請程序於法有違之事實，更非屬抗告法院認定本案承審法官是否執行職務有應迴避事由時所應審酌之事項。是抗告意旨仍執前詞提起本件抗告，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 8 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉法 官 周明鴻以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 謝雪紅中 華 民 國 110 年 3 月 8 日