臺灣高等法院刑事裁定110年度毒抗字第1157號抗 告 人即 被 告 董鵬鴻上列抗告人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院110年度毒聲字第587號，中華民國110年7月21日裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣士林地方法院。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即被告甲○○（下稱被告）於民國110年5月6日下午9時許，在臺北市內湖區新明路住處內，同時施用海洛因、甲基安非他命各1次，業據被告於警詢、偵查時均坦承不諱，且其當時為警所採集之尿液檢體（檢體編號：B-088）經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，檢出嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應一節，亦有新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、該公司110年5月21日濫用藥物檢驗報告在卷可稽，是被告有聲請書所載施用第一、二級毒品之犯行，即堪認定。又被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度毒聲字第535號裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年4月29日執行完畢，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以93年度毒偵字第1589號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告上開施用第一、二級毒品犯行，距其最後一次觀察、勒戒執行完畢之時間已逾3年，揆諸前開說明，自應再令入勒戒處所觀察、勒戒或採行附命戒癮治療之緩起訴處分。又檢察官以被告此次為警查獲之毒品甚多，且其前有違反毒品危害防制條例、妨害公務、藥事法、偽造文書等前案，經審酌後，認被告再犯可能性甚高，不宜予以附命戒癮治療緩起訴處分等為由，聲請將被告送觀察、勒戒，本院自當尊重其裁量權。從而，裁定被告施用第一、二級毒品，應送勒戒處所觀察、勒戒等語。
二、抗告意旨略以：㈠本件警方未持捜索票、拘票，對被告進行搜索，與法治之基
本原則未合。被告遭搜索所侵害的法益，乃憲法保障的人身自由，而其所涉犯之施用第一、二級毒品，僅屬自戕己身健康的行為，並未對他人或社會安全造成立即的威脅或損害，本件既未遵搜索之規定，且無緊急或不得已之情形，亦非重大刑事案件，警察仍對被告進行捜索，難認係依法定程序而為搜索。本件警察機關未遵守法令而對被告進行搜索違反規定情節嚴重，而屬重大過失，如不禁止本件非法捜索所得的證據即扣得之毒品，無異承認調查機關(行政機關)得以自己之權限來決定發動捜索，而無法有效預防並督促警察機關確實遵守令狀而為捜索，故應認警察機關非法捜索扣得的證據，應無證能力。
㈡被告於遭非法捜索前，並無任何事證可懷疑其為現行犯，本
件機關對被告違法搜索扣得毒品，進而認定被告為現行犯，而予以逮捕，應認警察機關所為之逮捕，排除本件非法捜索扣得之毒品後，難認被告符合現行犯之規定，則警察機關因違法捜索，而將被告逮捕，並將被告帶往警察局製作筆錄，致使被告雖非毒品危害防制條例第25條所定得報請檢察官許可，強制採驗之「毒品調驗人口」，而無配合驗尿之法定義務，仍因其人身自由已處於受拘束之狀態，於110年5月7日接受警方調查時，針對警方詢問是否願意採集尿液送驗乙事，答以願意，依當時被告已遭違法搜索在先，又因人在警局而處於人身自由已受拘束之情形下，無從得知可否拒絕及拒絕之效果，實難期待被告敢於拒絕採尿，應認被告並非出於自願性同意接受採尿，堪認警方採集取得被告之尿液與事後尿液檢驗報告，均係基於本案無令狀捜索所衍生取得之證據·審酌警察出於重大過失而違法搜索情節，不僅侵害法官保留原則，且形成規避法官事先審查捜索的合理依據或相當理由之結果，如禁止使用本件尿液與尿液檢驗為證據，等於向警察機關宣示，不得再以類同之動機、手法自行發動違法強制處分，對於日後預防、抑制警察機關之違法偵查手段，應有助益，故警方違法捜索所衍生採集之被告尿液，及尿液檢驗報告，均應予禁止使用，而均無證據能力，排除違法捜索所得之扣案物品、被告之尿液與尿液檢驗報告後，已無證據足認定被告涉有施用第一、二級毒品之犯行。被告曾自白施用第一、二級毒品部分，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，排除違法搜索所得證據後，似已無其他證據以佐證被告所為的自白與事實相符，能否認定被告符合毒品危害防制例第20條第3項、第1項規定，而應定送觀察勒戒，顯非無疑。
㈢觀察勒戒或戒癮治療均為檢察官職權，但檢察官聲請觀察勒
戒並未考量採用對被告人身自由侵害較小的戒癮治療，也未考量被告願意接受戒癮治療的意願及被告為家中經濟來源，家中尚有八十歲的父親，精神狀況不佳的同居人前妻(無工作能力，中重度憂鬱症及思覺失調)及五歲幼兒，全部經濟靠被告做木工裝潢來維持，如今倘若被告入所觀察勒戒無疑讓一家老小陷入困境，未給被告陳述意見的機會，直接以被告過去的紀錄就認定被告不能戒癮治療戒除毒品，施以對被告人身自由侵害較大的觀察勒戒，是否真能有效控制戒除毒品，沒有聽過被告的陳述及考量被告的家庭環境因素就申請對被告觀察勒戒，若能讓被告以戒癮治療來戒除毒品而且能夠兼顧一家老小的生活，相信這才是立法人員想見及樂見的，不因法律之嚴苛而不考量法律之後所產生更多社會問題，被告可以提供家中之狀況證明給庭上，這張觀察勒戒書，卻將被告推入不可想像之境況，被告懇求鈞院撤銷原裁定，駁回檢察官聲請，使被告能接受戒癮治療，能夠真正工作兼顧好家庭，讓家人不用擔心，能夠戒除毒品不再讓毒品危害。㈣是請求撤銷原裁定，發回原審法院另為妥適之處置等語。
三、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第131條之1、第158條之4分別定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就（一）違背法定程序之程度。
（二）違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。（三）違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。（四）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。（五）犯罪所生之危險或實害。（六）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。（七）偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。（八）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。最高法院93年台上字第664號判例意旨可資參照。
四、經查：㈠本件員警搜索程序是否合法及搜得之海洛因、安非他命是否
有證據能力部分：
1.法院認定證據取得是否係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌，最高法院94年度台上字第1361號判決意旨可資參照。準此，所謂同意搜索，應係被告出於自願性之真摯同意，如被告之自由已處於受調查、偵查機關（不論合法或非法）拘束之下，雖被告當時固無反對搜索之意，惟仍應依個案情節判斷被告之真意，換言之，須探求被告是否係因其人身自由已受拘束，而無從亦無意再為反對，如係如此，此等「同意」自不應視為被告之「自願性」同意，反係被動性，甚或被迫之同意，其當非真摯之同意。本件被告於經警逮捕後移送至臺灣士林地方檢察署後，即已積極供陳：我有質疑沒有搜索票和拘票，但他還是硬從我身上搜索，毒品是警察從我的包包中硬拿出來的，我有質疑他們為何沒有拘票和搜索票，就從我包包中拿出來等語（見毒偵字卷第91、93頁），是可認被告自初次偵查陳述中即表明本件搜索違反其主觀意思。然經細查卷內新竹市警察局第二分局之搜索扣押筆錄（見毒偵字卷第29頁），其執行依據係填載「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」、其後並經被告之簽名，然卷內並無一般實務經同意後搜索所製作之「自願受搜索同意書」之簽署併同附卷，且警訊筆錄中亦未曾提及任何「自願受搜索」之情狀、甚且並未提及扣案毒品之任何過程，是本件究否係經被告同意後進行之搜索、或有其他任何搜索依據，顯有疑義。
2.本件依卷附之新竹市警察局第二分局刑事案件報告書所載，員警查獲被告之緣由係「警方盤查嫌疑人甲○○時，董嫌當場向警方坦承持有海洛英及安非他命」等情，而據被告警詢筆錄所載，扣得毒品經過則為「（問：警方在你隨身包包內查獲何種違禁物品？）查獲毒品海洛因跟安非他命」，此有前開刑事案件報告書、筆錄在卷可稽（見毒偵字卷第3、4、14頁），然就員警依據何等緣由盤查、如何扣得海洛因乙節，均無任何說明。復經本院函詢新竹市警察局第二分局說明發現毒品過程、現場搜索密錄光碟等情，經該局覆稱：本件現場蒐證影片因公務電腦毀損無法開機，經電腦工程師到場維修後，已無法復原提供，至本件查獲過程則係「嫌疑人甲○○返回住處時，警方出示服務證盤查嫌疑人甲○○，董嫌見到警察後隨即將右手蓋住隨身袋子，眼神飄忽不定，直到警方詢問其身上有多少藥（毒品）時，董嫌才坦承持有毒品，警方遂依刑事訴訟法第88條第1項逮捕現行犯董嫌，並依據刑事訴訟法第130條執行搜索扣押」等情，有該局110年10月14日竹市警二分偵字第1100027261號函暨附件110年10月9日職務報告、新竹市警察局第二分局執行逮捕、拘禁告知親友通知書在卷可稽（見本院卷第85頁、毒偵卷第47頁）。是本件員警對被告進行盤查時，並無「任何原因」，於得被告自白後，主觀上係依據「刑事訴訟法第88條進行現行犯逮捕」，再依據「刑事訴訟法第130條執行搜索扣押」，因而扣得本件海洛因、安非他命等第一級、第二級毒品。
3.就本件依據警察職權行使法所為之盤查、搜索身體言：⑴按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款
之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。前項第六款之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件而有必要者為限。其指定應由警察機關主管長官為之。警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。警察職權行使法第6條第1項、第2項、第7條第1項亦定有明文。是足見除有警察職權行使法第6條第1項各款所定事由外，警察尚不得逕行攔查人民要求查證身分，縱有上述各款事由，警察亦僅在有明顯事實足認人民有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物之情況，方得檢查其身體及所攜帶之物，並無權限以盤查身分之名行搜索身體或物件之實。⑵而卷內並無任何狀況可認符合上開警察職權行使法第6
條第1 項各款規定之客觀可疑情狀，是員警當日對被告進行攔檢盤查，是否於法有據，已有可疑。再縱被告當時確有符合警察職權行使法第6條第1項各款規定之客觀可疑情狀，除有明顯事實足認被告有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物外，員警依法亦僅能查證其身分仍不得逕行搜索其物件，已如上述，然遍查全卷，本院亦未見有任何事證顯示被告有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物之跡象。是本件實難認員警當時得依據警察職權行使法違反被告意願對被告為搜索行為。
4.就本件依據刑事訴訟法所為之搜索部分：⑴搜索依其程式，又可區分為要式搜索與非要式搜索，其
中非要式搜索又區分為附帶搜索、緊急搜索及同意搜索，此觀刑事訴訟法第130條、第131條、第131條之1之規定自明，上開各項搜索有其法定要件及程序。其中同意搜索應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。
⑵姑不論新竹市警察局第二分局就搜索之緣由，卷內資料
搜索扣押筆錄上所載之「刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意後執行搜索」、與其後函覆之「刑事訴訟法第130條執行搜索扣押(即逮捕現行犯後之附帶搜索)」，二者顯有明顯之矛盾。然前者業經質疑如前，而後者附帶搜索之前提即為「業已合法進行現行犯之逮捕」。惟刑事訴訟法第88條第2項、第3項之規定：「（第2項）犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。（第3項）有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。」，而本件被告客觀外觀上並未當場進行何等犯罪行為、亦未將毒品、顯露任何施用毒品之犯罪痕跡，實難認屬現行犯。再以本件被告遭員警無由進行攔查後，客觀上處於面對國家高權之壓力，在於外觀上並無任何犯罪嫌疑之前提下，究竟於何等「盤查」竟會「主動」坦承「持有毒品」之情節，令人匪夷所思，是本件之自白是否具有任意性乙節，尚非無再行調查之必要。
⑶而被告之自白，雖為證據之一種，但依刑事訴訟法第156
條第1項規定，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據。依同條第2項規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。是本件倘係以無任意性之自白進行之現行犯逮捕，是否為合法之逮捕，亦有再行審究之必要，因此依據「自白」而「依據現行犯逮捕」而衍伸之「附帶搜索」是否亦同具合法性，自非無疑。
5.衡諸被告涉嫌者為毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一級、第二級毒品罪，乃法定最重本刑分別為6月以上5年以下有期徒刑、3 年以下有期徒刑之罪，且施用毒品所生危害，乃自戕身心健康，未直接危及他人，非難性較低，並非嚴重危害國家、社會法秩序之重罪，是員警侵害被告之權益與犯罪所生之危害實不成比例，且從員警於本件查獲被告過程中自盤查依據、搜索依據均未明，甚且相互矛盾，員警執行本件搜索之違法程度甚大，且從本件查獲客觀經過觀之，亦無任何事出緊急或不得以之搜索情狀，故綜上考量，認本案扣案之物究否具有作為被告施用毒品犯罪之證據資格，尚有疑義。
㈡員警勘察採證是否合法及採集之尿液是否有證據能力部分：
因本件被告於警詢及偵訊，均無任何其是否不同意接受採尿之記載，然觀諸本件卷內員警不僅全未於筆錄中記載對被告勘察採尿之法律依據，亦無被告簽具之勘察採證同意書，其法定程序已非完備。在現存卷內事證付之闕如之情形下，已難認定被告遭搜索查獲之過程合法，也無從判定員警係依據何規定要求被告採集尿液送驗。
㈢綜上所述，本件因被告是否經合法搜索查獲、採尿程序是否
合法、尿液是否為被告本人所有等節仍有可疑之處，即無從明確認定被告有檢察官所指施用第一、二級毒品之犯行，被告據此提起抗告，尚屬有理。原裁定就上節既未予審酌調查，本院自無從為適法之判斷，復為兼顧被告之審級利益，爰將原裁定撤銷，發回原審詳查後更為妥適之裁定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 湯郁琪中 華 民 國 110 年 11 月 18 日