臺灣高等法院刑事裁定110年度聲再更一字第1號再審聲請人即受判決人 洪士仁
舒文華上列再審聲請人等因偽造文書等案件，對於本院98年度重上更㈠字第198號，中華民國99年1月22日第二審確定判決（臺灣士林地方法院94年度訴字第485號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署92年度士偵字第3196號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、本案前經受判決人甲○○之配偶蔡金枝聲請再審，先後經本院以101年度聲再字第337號裁定依刑事訴訟法第434條第1項規定駁回再審之聲請，抗告後經最高法院以101年度台抗字第811號裁定駁回抗告而確定，及經本院以101年度聲再字第483號裁定依同條項規定駁回再審之聲請，抗告後經最高法院以101年度台抗字第1104號裁定駁回抗告而確定在案。本院考量上開再審聲請人為甲○○之配偶，而本次再審聲請人為受判決人甲○○、乙○○（以下除各稱其名外，稱聲請人2人），且本次聲請再審所提事證，形式上較諸先前聲請再審有所增添，故本院仍予全部審認，合先敘明。
二、聲請意旨略稱：㈠本院98年度重上更㈠字第198號確定判決（下稱原確定判決）
以被誘捕之賓館服務生黃淑珍似原具犯罪故意，及依證人A1之證詞，認黃淑珍至少具有不確定故意違反刑法第231條（再審聲請狀誤載為第213條）之罪，又被誘捕之應召女子雖通過聲請人2人口頭之盤詰，惟無身分證件且具大陸口音，涉有違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第18條及社會秩序維護法（下稱社維法）第67條第1項第2款等不法，而據為本案公務員登載不實之判決。但甲○○以金錢引誘並說服千賓賓館服務生黃淑珍，才順利引來應召女子（參見新證據即證人A2筆錄），產生警方控制下之假色情交易來充當正俗專案績效，倘獲得被誘捕者自承之「罪前證據」而原具犯罪故意，即帶案偵辦，若無犯罪故意，則只能當場任其自由離去，此為遊走誘捕偵查兩種型態間警方釣魚查案之行政習慣，於司法院釋字第535號解釋公布及警察職權行使法施行後，上開行政習慣已為內政部警政署所禁止，本件誘捕前、後確實無黃淑珍及應召女子2人之罪前證據或原具犯罪故意之證據，故以上開行政習慣中「只能當場任其自由離去」之方式處理。又按刑法第213條第1項所定「明知」，以製作公文書時能預見之事項為限。本案論罪公文書之臨檢表係90年4月14日聲請人2人在案發地當場偕同A1在查無犯罪故意證據下而當場據實登載完成，但是原確定判決所採A1關鍵證詞據為本件誘捕至少有不確定故意犯罪之不法卻是公文書臨檢表登載後之第4日督察室製作（聲證二），準此，於公文書登載時，無從以事後、不可能預見之證據（發現不確定故意犯罪之證據）為登載。又兩岸人民關係條例第16條及第17條定有大陸來臺人士依法得領有中華民國之身分證，故大陸口音者持有臺灣合法身分證，當為大部分國民所認識，本件被誘捕之女子既已通過第一線執勤員警即聲請人2人當場之盤詰考詢認合法而放行，原確定判決以事後擬制「大陸口音者無臺灣合法身分證之可能」之草率理由，為該女違反兩岸人民關係條例第18條及社維法第67條第1項第2款等不法，就公文書正確性強加論罪，乃羅織罪名降於無辜。
㈡黃淑珍（即代號A1及A2，均同一人）於接受檢察官偵訊製作A
2筆錄時，檢察官訊問「小姐如何叫來及應召站之聯絡方式？」，黃淑珍答「（略）剛開始我說不認識，洪某（即甲○○）一直打電話，人也從503房内出來到櫃檯找我，叫我要叫小姐，…之後我想到幾天前有從事應召業者前來賓館休息，而且有留下電話，…對方我也不認識，是一名女性接電話…來了1位小姐問我房號，我叫該小姐直接進去，事後向客人直接收錢…但當時應召業者電話有從店内電腦叫出後，告訴督察室」等語（聲證三）。其後臺北市政府警察局督察室（下稱督察室）隨即於民國90年4月18日及90年4月19日分別以北市警督字第9024320200號、9024377400號函文電信公司查詢賓館00000000、00000000○線電話通聯記錄（聲證四）及該通聯記錄中00000000號應召站電話之雙向通聯記錄（聲證五）。故本件警方誘捕陋習倘無被誘捕者黃淑珍之罪前證據，而黃淑珍又據實供述應召站之聯絡電話，顯見其犯意應受警方主動設局挑起而原無犯罪之故意，公文書以未發現具體違法事證當為據實登載。上開黃淑珍主動向督察室提供應召站聯絡電話與督察室據此供述調查應召站電話通聯等事實相互吻合，新事實之發現已無庸置疑。原確定判決先以A1接受詰問有證據能力卻以同一人之A2無證據之能力，又疏漏審酌上開案件真實證據確實之關聯性，執以非案件真實「證人不方便提供應召站」之A1警詢證詞，率為本件誘捕「至少有不確定故意之不法」，所據公文書登載不實之證據、事實已失其附儷。
㈢綜上，本案於判決確定前，上開警方釣魚查案之行政習慣（
倘無罪前證據發現應當場放行）、聲請人2人於設局誘捕前、後，確實未掌握被誘捕者原具犯罪故意之證據（罪前證據）、大陸口音者依法持有臺灣合法身分證已為大部分國人所認識及黃淑珍主動提供應召站聯絡電話號碼供督察室向電話公司查詢等事實，在在均為判決確定前已存在之事實而不爭。此與先前證據綜合判斷，在客觀上顯可動搖原確定判決於本件誘捕之方式及其法律效果等犯罪事實之認定，懇請鈞院裁定准予開始再審，以免冤抑。
三、按刑事訴訟法第420條第1項第6款原規定有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審，而上開規定所指「發現之新證據」，若係判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發現之新證據，不得據為聲請再審之原因。嗣刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別修訂為：「有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審」、「所謂新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。故修正後所謂發現之新事實、新證據，不以該事證於事實審法院判決前業已存在為限，即判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之。惟須該事證本身可單獨或與先前已經存在卷內之各項證據資料綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，始得聲請再審。倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因。是依上開規定，無論修法前後，於判決確定前已存在或成立，且經法院調查及斟酌之證據，均非該條款規定所謂之「新證據」，即不能據為聲請再審之原因（最高法院104年度台抗字第201、331號裁定意旨參照）。準此，修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款之所謂「新事實」、「新證據」，依同條第3項之規定，自仍須以作成確定判決之原審法院「未及調查、斟酌」者為限；判決確定後始存在或成立之事實、證據固不待言，倘受判決人提出者為判決確定前已存在或成立之事實、證據，但該等事實、證據在判決確定前業由原審法院本於職權或依當事人之聲請或提出，在審判程序中為調查之提示、辯論，並依調查之結果，本於論理法則、經驗法則及證據法則，經斟酌取捨證據後認定事實，既已對該等證據資料為價值判斷，無論最終在確定判決中已本於自由心證論述其取捨判斷之理由，抑或捨棄不採而未敘明其捨棄不用之理由，甚或認與該案起訴、判決之犯罪事實無直接關連、無證據價值而有意不採，核此均非屬未為審酌，自非前開規定所稱之「未及調查斟酌」之情形，該等事實、證據仍非上開所謂之「新事實」或「新證據」。是聲請再審之理由，如僅係對原確定判決認定事實之再次爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，徒憑己見任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，俱非屬新事實或新證據之提出，而與前揭再審規定不符，自無准予再審之餘地。
四、經查：㈠原確定判決係以甲○○、乙○○之供述、黃淑珍、A1及證人陳炳
輝之證述、90年4月14日「臺北市政府警察局內湖分局實施檢查紀錄」、臺北市政府警察局93年10月28日北市警行字第09342847000號函及「正俗專案—住宅區掃黃同步執行擴大商業區掃黃」傳真影本資料等為據，認聲請人2人均犯刑法第213條之公務員登載不實事項於公文書罪。並對於聲請人2人辯稱黃淑珍係因甲○○採釣魚方式陷害教唆方媒介賣淫、查獲該真實姓名年籍不詳之成年應召女子，因表明員警身分後，詢其年籍姓名時，均為一致之陳述，且因未帶證件，又無法證實其係大陸地區人民，該應召女子即無社會秩序維護法第67條第1項第2款情事，始任令其離去、確有針對黃淑珍稱有問題之房間進行臨檢，沒有問題，故無登載不實等節，逐一說明辯解並非可採之理由。故原確定判決已詳敘其所憑證據及證據取捨認定之心證理由，且對於聲請人2人及其等辯護人所辯各節何以不足採信，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明，核其所為論斷說明，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事。
㈡聲請意旨提出之證據除聲證一為原確定判決之影本外，分別
為：聲證二，A1於90年4月18日在督察室之談話筆錄、本案聲請人2人所登載之90年4月14日臺北市政府警察局內湖分局實施檢查紀錄（即原確定判決所認定聲請人2人登載之公文書，亦即聲請意旨所指之臨檢表，以下亦以臨檢表稱之）；聲證三，A2於91年5月30日檢察官偵訊筆錄；聲證四，臺北市政府警察局90年4月18日北市警督字第9024320200號函及00000000、00000000號電話通聯記錄、90年4月19日北市警督字第9024377400號函；聲證五，00000000號電話通聯記錄影本數張，惟上開證物均為原判決確定前已存在於卷內之供述或書證，業經本院調取上開卷證核閱無誤。且：
⒈A1之警詢筆錄及臨檢表均經原確定判決審酌並引為判決之基
礎（見原確定判決第4至6頁之㈠），聲請意旨以本件誘捕前、後確實無黃淑珍與不詳應召女子2人原即具犯罪故意證據之掌握，係沿用多年釣魚查案行政習慣中「罪前證據無所獲、只能當場放行任自由離去」之方式，且刑法第213條第1項所定「明知」應以製作公文書時能預見之事項為限云云。惟按刑法第213條犯罪處罰，原係以保護公文書之正確性為目的，所謂明知不實事項而登載，衹須登載之內容失真出於明知，並不問失真情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減均屬之。本案由聲請人2人均不否認之黃淑珍當日有電召不詳應召女子進入該賓館503室欲為性交易、向甲○○收取嫖妓費用等客觀行為以觀，黃淑珍已涉有刑法第231條第1項之罪嫌、該不詳應召女子則有涉社違法第80條第1款之情形，至於黃淑珍主觀上是否有犯意，其犯意是否因聲請人2人挑唆所生，該不詳應召女子所為是否應予裁罰，縱認作為司法警察之聲請人2人有初步適用法律與判斷之責，但並非謂其等可於依法應登載之臨檢表上隻字未提不予紀錄，遑論黃淑珍主觀上之犯意及其犯意如何由來更應由檢察官、法院為終局之判斷與決定。聲請人2人明知上開黃淑珍、不詳應召女子客觀上所為，卻於臨檢表上登載「…經逐一過濾未發現有…及其他違法事證」等與客觀事實不符之內容，自已該當公務員故意登載不實罪，而非僅止於行政疏失而已。且就聲請意旨所指「警方釣魚查案之行政習慣」已據原確定判決調查、審酌過後說明「…縱有此陋規，然亦不能為不實記載，而被告等卻又於職務上所掌之臺北市政府警察局內湖分局實施檢查紀錄記載『未發現有…及其他違法事證』等文字，堪認其所為上開登載確與實情不符」等語（見原確定判決第9至10頁之③）。是聲請意旨此部分僅係提出原確定判決已審酌之證據，對原確定判決已認定並詳為說明之事實，徒憑己意重為爭執，而與開始再審之要件不符。
⒉聲證三A2偵訊筆錄部分，經原確定判決以該陳述未經具結，
無證據能力而未採為證據使用（見原確定判決第3頁之㈢），聲請意旨因而爭執原確定判決先以A1接受詰問有證據能力卻以同1人之A2偵查中陳述無證據能力是有不當；另聲證四、五之臺北市政府警察局90年4月18日北市警督字第9024320200號函及千賓賓館000000000、00000000號電話通聯記錄、90年4月19日北市警督字第9024377400號函文及應召站00000000電話之部分通聯記錄，則均為卷內已存在（見他卷第52至5
4、第60至75頁），亦為未經原確定判決引用之書證。然：⑴依經驗法則及社會常情，一般至賓館投宿之人，實無可能隨
意告知他人自己從事如應召業之違法行為甚或留下聯絡方式，黃淑珍既留有應召業者之聯絡電話，即有可能先前已與應召業者存在合作關係，或原本即有媒介性交之犯意，遑論可以期待黃淑珍原即有媒介性交之犯意且於檢警詢、訊問時立即全盤托出而使自身陷於受調查追訴之風險。且聲請意旨並未明確指出聲證四、五通聯記錄中何通聯紀錄係屬黃淑珍與應召業者之通聯紀錄，且依黃淑珍之證詞，甲○○至千賓賓館休息之時間為90年4月14日20時許，但經核對聲證四千賓賓館之通聯紀錄，該日與聲證五00000000號電話唯一1次通話時間為3時15分許，與本案發生之時間顯不相符。聲請意旨以前揭證據欲證明黃淑珍提供聯繫應召站電話而積極協助本案調查之事後配合查證之舉，可見其原無犯罪之故意云云，顯無足採。
⑵且A2於偵查中陳稱：「洪某（即甲○○）一直打電話，人也出
來找我叫我要叫小姐，之後我想到前幾天有從事應召之業者有來賓館休息且有留下電話，我就以公司2線電話（其中1線）打電話給對方，對方我也不認識，是1名女性接電話，聯絡好後，過幾分鐘，來了1個小姐問我房號（我聽其口音是大陸女子），我就叫該小姐直接進去，事後向客人直接收錢」之內容，加以上開函詢及相關通聯紀錄欲證明A2所述稱其係因甲○○一再要求，方代為連絡應召小姐，並已提供賓館及應召站之電話配合調查等情屬實，用以佐證其等聲請再審之意旨即黃淑珍本不具犯罪之故意，純係因甲○○以金錢引誘、說服，黃淑珍方聯絡該不詳應召女子前來，其等係誘捕偵查即所謂陷害教唆，因該應召女子否認犯行只好任令其離去，故臨檢表並無登載不實云云。惟黃淑珍主觀上是否有犯意，其犯意是否因聲請人2人挑唆所生，該不詳應召女子所為是否應予裁罰，作為實際執行勤務之聲請人2人均有於所掌公文書之臨檢表上如實登載之義務，且所謂「警方釣魚查案之行政習慣」並不足可採為有利於聲請人2人之證據，已經原確定判決詳予說明而經本院論述如前，是聲請意旨援引聲證
三、四、五之A2偵訊筆錄、臺北市政府警察局函、通聯紀錄等無非再次證明黃淑珍當日有電召不詳應召女子進入該賓館503室欲為性交易、向甲○○收取嫖妓費用等之客觀行為，而不足為其2人有利之認定。從而，以上聲證三、四、五之證據雖未經原確定判決採納而合於新證據之新規性，然亦不具備足以動搖原判決認定事實之顯著性而難認合於新證據之要件。
⑶而聲請人2人於案發當日為不實之記載又不為相關之調查，自
不可能於當日留下相關警詢筆錄，聲請意旨卻反以A1警詢筆錄作成時間是在案發4日後之事實稱其等於登載臨檢表時無從預見此情，自無「明知」不實而登載云云，實有邏輯不通之處。
⑷聲請意旨另引兩岸人民關係條例第16條及第17條，指大陸地
區人民依法得申請在臺灣地區定居、居留、領有身分證，故大陸口音者領有中華民國身分證為大部分國民所認識云云，然大陸地區人民必須符合特定之要件始能定居或居留，且即使已定居或居留在臺灣地區，仍須遵守我國法律，而不得從事性交易等違法行為，自屬當然，本案不詳應召女子係因黃淑珍電聯應召業者後前來，其既意在性交易，復疑似大陸地區人民而無法提出身分證件，聲請人2人仍以「未發現違法事證」任其自由離去，而不依相關規定查辦，實有不當。聲請人2人援引前揭規定以為新事實、新證據，無非僅係就原確定判決已經詳為論斷及說明之事項再事爭執，而非所謂之新事實、新證據。
㈢至乙○○於本院訊問時供稱：當初臨檢時，我是在辦公室並不
在場，這跟我偽造文書有何關係，A1、A2是虛偽陳述；我如果有從事不法，會去開臨檢表嗎？黃淑珍被恐嚇、勒索卻都沒有辦，督察室將黃淑珍保護得很好，卻將我們2人拉下水等語（見本院卷第71至72頁）。惟共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，即無礙於共同正犯之成立。乙○○應甲○○之呼叫而至「千賓賓館」支援，既已表明警察身分，參與臨檢，並由其向黃淑珍索回嫖妓費用，已明知應召女子與黃淑珍可能涉案，仍於甲○○所填載不實之臨檢表上簽名，而與甲○○間有犯意聯絡及行為分擔等情，亦據原確定判決詳予說明（見原確定判決第4至6頁之㈠）。乙○○以上陳述並未提出何謂新事實、新證據，僅係執陳詞，對於原確定判決已詳為論斷及說明之事項，再為事實上之爭辯，而與開始再審之要件不符。
五、綜上所述，本件聲請意旨所指事證，不論係單獨抑或結合先前之證據予以綜合判斷，均難認達於產生合理懷疑而有足以動搖、推翻原確定判決所認事實之蓋然性，與刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由即有未合，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 8 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 程克琳法 官 黎惠萍得抗告