臺灣高等法院刑事裁定110年度聲再字第47號再審聲請人即受判決人 謝章侃代 理 人 陳鼎正律師上列聲請人即受判決人因貪污治罪條例等案件，對於本院107年度上訴字第2831號，中華民國107年7月19日第二審確定判決（第一審判決案號：臺灣桃園地方法院105年度矚重訴字第3號；起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第896號、第3408號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及刑罰停止執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：再審聲請人即受判決人謝章侃（下稱聲請人）就本院107年度上訴字第2831號判決（下稱原確定判決）詐欺部分，因有重要證據漏未審酌、重要證人證據未及調查，爰依刑事訴訟法第421條、第424條、第435條規定聲請再審並聲請停止執行刑罰：
(一)原確定判決未斟酌民國102年1月22日忠龍機械企業有限公司（下稱忠龍公司）與棋昌土地開發有限公司（下稱棋昌公司）簽立合作協議書（參再證一合作協議書），聲請人及忠龍公司僅依約辦理解編流程而收取相應費用，並按辦理進度請款，聲請人並無從中賺取「仲介利益」，此觀原確定判決事實欄記載棋昌公司取得佣金新臺幣（下同）5,175,000元自明。且張水田係合理評估風險後才簽約購地，並非聽信聲請人所說本案無須送內政部都審云云，否則張水田持有之文件上何以有「本件變更編定案同意壹個月內確認行政流程若需要詢內政部營建署……」等文字記載，是本案與詐欺之構成要件不符，原確定判決致誤認聲請人「為圖仲介利益」而有施用詐術之行為，有重要證據未經斟酌之違法。
(二)張水田持有之合作協議書仍有需要確認行政流程之記載，並無聲請人提出有何利用特權或特別關係之結果令張水田過多期待而簽約，且張水田身為冠奕建設股份有限公司（下稱冠奕公司）負責人多年，其建案以土地變更及農地建設集村農舍建案為業務，對都市計畫及土地變更編定甚為熟稔，更與縣政府各局處公務員關係良好，也曾向湯惠貞等詢問聲請人身分，對此豈能無知或誤認。又張水田所提出聲請人之名片僅記載「桃園縣教育學堂副執行長」、「桃園縣家長會長協會副理事長」，外觀上無從認識有公務員稱謂或職務，張水田如何有受騙之可能。況張水田委任之代書朱海豐也稱：聲請人多次向張水田表示，因桃園縣政府要升格為直轄市，依都市計畫法規定，細部計畫不必送內政部審核，只要核備，主要計畫還是要送審議等語，核與聲請人所述相符，足見張水田顯有斷章取義指聲請人稱「不用內政部審議」的詐術，並非事實。再由張水田於102年6月10日將2,000萬元支票交聲請人簽收，同日朱海豐寄發申請書申請解除原編定分區使用種類事宜，足見張水田交付支票前已明知本案文小二用地（下稱系爭土地）之解編案尚未下來，亦未確認，才會請朱海豐再度申請解編，此與其所稱解編後才開立支票作為解編第一期款之說法不符，足證張水田係基於對等協商而簽立契約，並依一般流程辦理，聲請人並無施用詐術之行為，原審未予斟酌即有違法。
(三)聲請人於102年6月10日收取張水田交付之2,000萬元支票，係用以推動低碳建築聯盟等業務之公關費用，與系爭土地買賣無關，若為土地款項，豈會反於要約書約定（解編完成才需付第一期款）而輕易交付聲請人，況張水田於104年4月15日與聲請人商談解約事宜，表示若不能在104年5月15日前送內政部營建署都市計畫審查，願解約並返還訂金1,000萬元，未提及2,000萬元之事（參再證二協議書）；再2,000萬元果為銷售土地款，何以未依合作契約書分配？而棋昌公司員工鄭嘉榮已稱其有聽聞聲請人向張水田借款2,000萬元並簽立本票之事。凡此，均足見2,000萬元與土地款無涉。原確定判決理由認定聲請人以公文還在跑行政流程之不實言詞，詐騙張水田同意給付2,000萬元，惟倘解編「已核准」，又何須朱海豐再發文「申請解編」，原確定判決理由顯然違背論理至明。是2,000萬元既與解編無關，聲請人自無「利用銷售契約」施用詐術及犯罪所得之問題，原確定判決認事用法，顯有違誤。
(四)呂昇勇於102年7月29日向聲請人借款200萬元，欲交付許浚檍購買土地之款項，倘聲請人欲詐騙區區數萬元仲介費，又何以同時借款200萬元給呂昇勇？原確定判決未斟酌上開借據【參再證三借款契約書（兼作借據）】，致認聲請人有詐欺故意，殊有違誤。況證人蘇大寶已稱張水田要其出庭作偽證說聲請人是縣政府高官，且偵查卷內呂昇勇與張水田之監聽譯文，顯示其等商議要「改變說詞」、「裝傻」云云，若非欲刻意飾詞誣陷，何為上開商議？可證呂昇勇與張水田係因投資損失心有未甘而勾串誣告聲請人，所言多有不實。而地主許浚檍亦言及報紙登載捷運綠線會延長至八德，土地一直飆漲等情，故聲請人所言為報章雜誌報導之事，絕無詐欺行為。原確定判決俱未於理由中說明此不合理之處，遽信呂昇勇不實主張，亦有違誤。
(五)第一審法院於105年12月27日勘驗聲請人與張水田之錄音對話，得見張水田確有指示聲請人行賄葉世文，則聲請人既已交付400萬元，豈有犯罪所得？且聲請人亦曾使用張水田交付之2,000萬元中400萬元款項，墊付張水田向邱奕中購地之款項，原確定判決未斟酌錄音內容，遽認400萬元為聲請人不法利得，容有誤會。
二、不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條定有明文。所謂「重要證據」，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、免刑或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據；「漏未審酌」，乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，如證據業經法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則為取捨，據以認定事實後，而被捨棄，且於判決內敘明捨棄之理由者，即非漏未審酌（最高法院103年度台抗字第575號裁定意旨參照）。亦即刑事訴訟法第421條所規定因重要證據漏未審酌而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審。依刑事訴訟法第420條第3項增訂之規定，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性，放寬聲請再審新證據之範圍。至於同法第421條所稱「重要證據漏未審酌」之規定，實與第420條第3項規定之再審新證據要件相仿，亦即指該證據實質之證據價值未加以判斷者而言（最高法院108年度台抗字第188號裁定意旨參照）。
三、經查：
(一)原確定判決綜合全案證據資料，就原確定判決事實一之(一)部分，依憑聲請人之供述、證人張水田、朱海豐、吳銘傳、魏木廷、廖順性、鄭嘉榮之證述、佐以桃園市政府教育局104年10月21日桃教小字第1040080472號函、104年10月23日桃教小字第1040082781號函、桃園縣家長會長協會聘書、桃園縣政府聘書、名片、桃園市政府教育局105年1月5日桃教小字第1040101626號函暨附件、105年1月14日桃教小字第1050000308號函、一審判決附表一編號一、二所示支票正反面影本、文小二第一次分配表、不動產要約書、成交確認書、合作協議書、桃園市政府都市發展局104年12月15日桃都計字第1040040416號函、不動產協議契約書、一定金額以上通貨交易資料、匯款單、桃園市政府秘書處105年1月25日桃秘行字第1050000555號函、協議書、本票影本、104年度司票字第4583號裁定、104年度司促字第12542號支付命令、102年3月20日及102年6月11日申請書、桃園縣政府教育局102年7月22日桃教設字第1020042967號函、桃園縣政府城鄉發展局102年3 月25日桃城都字第1020005043號函、桃園縣政府城鄉發展局102年6月13日桃城都字第1020010360號函等證據，認定聲請人佯為相當於桃園縣政府13職等的高官，可協調各局處加速系爭土地解編，將地目變更為建築用地，向張水田詐稱系爭土地於桃園縣政府升格後，無須送內政部都市計畫委員會審議，且將變更為捷運停車場用地及住宅區，致張水田陷於錯誤而以每坪30萬元之價格購買棋昌公司可取得系爭土地中約1200坪之土地，並開立面額1,000萬元支票作為要約金，後轉為訂金。復接續向張水田佯稱桃園縣政府已核准解編，解編公文即將發出，致張水田陷於錯誤而給付第一期款2,000萬元；就原確定判決事實一之(二)部分，依憑聲請人之供述、證人呂昇勇、廖順性、許浚檍、田駤佳之證述、佐以不動產預購要約書、不動產買賣契約書、如一審判決附表一編號六、七所示本票影本、借款契約書（兼作借據）、田駤佳交予呂昇勇之文件、桃園縣石門水庫至慈湖纜車BOT案招商作業計畫工作計畫說明書、桃園縣石門水庫至慈湖纜車BOT案前置規劃作業計畫、桃園縣政府徵求民間參與興建暨營運石門水庫至慈湖空中纜車案申請須知、名片、提示人帳戶資料等證據，認定聲請人佯為相當於桃園縣政府13職等的高官，且自稱為時任桃園縣縣長吳志揚之白手套，與桃園縣政府各局處關係良好，有能力協調桃園縣政府各局處，向呂昇勇訛稱吳志揚將釋出桃園捷運綠線予民間進行BOT，車站將設置於瑞祥段土地上，投資該地段土地可獲鉅額利益，惟每坪需加價13,000元作為打點公務員之費用，致呂昇勇陷於錯誤與廖順性簽立不動產要約書，並交付面額300萬元支票，經許浚檍提示兌現，聲請人復以該土地倘未付後續款將會出售予他人及沒收要約金，促使呂昇勇付款履約，呂昇勇承前錯誤，又開立200萬元、100萬元本票，並向聲請人借用如一審判決附表一編號六所示支票1張交予許浚檍作為買賣定金之一部分，並經許浚檍提示兌現；復於理由欄內詳為說明聲請人及其辯護人所執辯解何以不可採、所憑之依據與得心證之理由，均有逐一論述、指駁（見原確定判決書第38至60頁理由欄三），此有上開判決在卷可稽，並經本院依職權調取相關卷宗（電子卷證）核閱無訛。是原確定判決所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，參互判斷作為判決之基礎，核無任何憑空推論之情事，且所為論斷與經驗法則、論理法則均無違，更無理由欠備之違法情形。
(二)聲請人主張原確定判決未審酌102年1月22日忠龍公司與棋昌公司簽立之合作協議書其上記載，方誤認聲請人為圖仲介利益而施用詐術說解編無須經內政部營建署審議之言等情，然原確定判決理由已說明時值桃園縣政府改制為直轄市，相關銜接法令複雜難解，非有公職或相當關係未必明瞭，而聲請人誇耀其與桃園縣政府的關係，張水田因此抱持姑且一試心態而出具不動產要約書，非不可想像，且適因棋昌公司有疑慮，需要查證才會如此記載(參原確定判決書第5頁第2至13行)。是聲請人所提上開協議書已經原確定判決充分審酌並具體說明不足為有利於聲請人認定之理由，顯無重要證據漏未審酌之情形甚明，因認聲請人此部分聲請意旨，核屬對原確定判決採證認事職權之行使與取捨證據持不同評價，而難認屬刑事訴訟法第421條所規定「重要證據漏未審酌」之情形。
(三)聲請人主張以張水田之工作、經驗、與桃園縣政府之關係、曾向人求證聲請人身分、聲請人出示之名片等各情觀之，張水田當無誤認聲請人為公務員，參以合作協議書已明白記載仍需確認行政流程，足認張水田並非因聲請人利用特權或特別關係才簽約，原確定判決對此未予斟酌等情，然原確定判決已說明張水田係相信聲請人能在桃園縣政府運作，緣於聲請人自稱「相當」於桃園縣政府之13職等高官，而非相信聲請人確實具有公務員身分，且由聲請人名片上所載之頭銜，的確會讓人誤會為桃園縣政府內部單位之虞，復因時任桃園縣政府民政局長湯惠貞並未向張水田證實聲請人非公務員，從而不能據以認定張水田並無陷於錯誤（參原確定判決書第4頁第17至29行、第43頁倒數第3行至44頁第16行、第52頁第14至25行）。是聲請意旨此部分所指已經原確定判決充分審酌並具體說明不足為有利於聲請人認定之理由，核屬對原確定判決採證認事職權之行使與取捨證據持不同評價，亦難認屬刑事訴訟法第421條所規定「重要證據漏未審酌」之情形。
(四)聲請意旨(三)所稱聲請人向張水田收取之2,000萬元與土地買賣無關，且協議書(解約書)中亦無提及返還2,000萬元等情，業經原確定判決說明聲請人辯解不可採信之理由（參原確定判決書第5至8頁事實及理由欄壹、四、(二)、第47至50頁理由欄三、㈣、㈤⒈），可見原確定判決內並非未述及聲請人所指上開情節，且聲請人之前揭主張乃本院就卷內相關證據綜合審酌評價、判斷後，審酌而捨棄不採者，自不具備未審酌即「新規性」之要件。
(五)聲請意旨(四)所指呂昇勇向聲請人借款200萬元、證人蘇大寶所言張水田要求其為偽證、報紙已有登載捷運綠線之報導等情，已經原確定判決說明聲請人辯解不可採信之理由（參原確定判決書事實及理由欄第9頁壹、五、(二)、第57至58、60頁理由欄四、㈣、㈥），聲請意旨顯係就本案確定判決採證、認事之職權行使或就取捨證據持相異評價，自無「重要證據漏未審酌」之情形。
(六)聲請人主張原確定判決未斟酌聲請人與張水田之錄音譯文中，張水田有指示聲請人行賄葉世文400萬元，遽認400萬元為聲請人不法利得等情，然原確定判決已說明聲請人行賄用之400萬元來源，且縱係先由2,000萬元中墊付，事後亦已回補（參原確定判決書第16至17頁事實及理由欄貳、五、(三)⒈），是聲請人犯罪利得仍為2,000萬元。此部分聲請意旨亦無重要證據漏未審酌之情形。
四、稽此，尚無所謂聲請意旨所指訴訟資料未經本院原確定判決加以審酌調查之情事，且原確定判決依調查之結果，本於論理法則、經驗法則及證據法則，就卷附證據資料為價值判斷，而對聲請人不利之證據採酌據為論罪之依據，此乃法院依憑論理法則及經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷所為之結果，本屬其職權之適法行使，要非漏未審酌。綜上所述，本件聲請人所提之再審事由，係屬對於原確定判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，依其主觀意見再事爭辯，與刑事訴訟法第421條所之規定不合，為無理由，應予駁回。至聲請人聲請停止刑罰之執行，亦失所附麗，應併予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 9 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋法 官 陳海寧以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 謝文傑中 華 民 國 110 年 4 月 12 日