臺灣高等法院刑事裁定110年度聲再字第546號再審聲請人即受判決人 刁健原代 理 人 林俊宏律師上列再審聲請人即受判決人因違反政府採購法案件，對於本院107年度上訴字第2515號，中華民國108年3月14日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院106年度訴字第110號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第24405號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再請聲請人即受判決人刁健原(下稱聲請人)因違反政府採購法案件前經臺灣臺北地方法院106年度訴字第110號刑事判決，後聲請人不服提起上訴，經本院107年度上訴字第2515號刑事判決撤銷原判決，聲請人復上訴於最高法院，經最高法院109年度台上字第547號刑事判決駁回聲請人之上訴，本案因而確定。聲請人於本案判決確定後，以因發現新證據之理由，對本院107年度上訴字第2515號刑事確定判決，依刑事訴訟法第420條第1項第6款、同條第3項聲請再審，聲請再審意旨略以：
㈠本件於歷次審判中並無提出內政部營建署民國109年12月28日
營署建管字第1090096906號函與台北結構工程工業技師公會107年7月3日(107)北結師銘(十三)字第1070536號函、台北市土木技師公會107年6月28日北土技字第10700000908號函，是均屬未經評價過之證據，具未判斷資料性無疑。
㈡原確定判決多次以財團法人國家實驗研究院107年10月25日國
研授震建字第1070604527號函及內政部營建署108年1月3日營署建管字第1071367561號函，認定「挫屈束制消能斜撐」不屬建築物耐震設計規範及解說第10章所稱之消能元件，顯然與內政部營建署109年12月28日營署建管字第1090096906號函之說明不符。「挫屈束制消能斜撐」既適用建築物耐震設計規範及解說第10章之規定，且系爭條件二亦符合前揭規範及解說，系爭條件二屬聲請人依照法令所為之設計，不論客觀條件或聲請人主觀上均無違反政府採購法之規定，前開新證據即生足以動搖原判決之結果。
㈢依證人蔡克銓107年4月17日於原審審判中之供述:「(問:依據
你所撰寫的第10章，第10.7是規範消能元件的測試，10.7.2是規範實體測試，其意思是否是指所有的消能元件在出產之前都必須要先通過實體試驗?答：任何一個廠商生產這些東西，應該要有一個測試的過程，它是這個意思。但是如果它為了別的工程案已經生產過了，生產類似的東西，比現在要用的更大，那他應該不用再測試，因為他已經有生產的經驗。如果他之前做的都是小小的，現在要做一個很大的，依照規範的情形，他應該還要再做一支。」;「(問:所以依照該規範的精神，意思就是消能元件在生產前，它必須要先經過一個實體測試，如果它之前已經做過測試，相對的就不需要再做一次你所規範的實體測試，是否如此?)答：是。」，是由證人蔡克銓之證詞亦可知，所有廠商在生產消能元件時必須經過建築物耐震設計規範及解說第10章所規範之實體試驗，倘廠商過去有生產類似消能元件之經驗且已為實體試驗，始可免除在每次生產消能元件時需依上開建築物耐震設計規範及解說第10章經實體試驗之規定。
㈣挫屈束制斜撐等被動消能元件，依建築物耐震設計規範及解
說第10章之規範及前開財團法人國家實驗研究院之回函，於量產前及生產安裝前本就須經過「實體試驗」及「性能保證測試」，故市場上生產挫屈束制斜撐之供應商本即會施作「實體試驗」及「性能保證測試」，並無增加生產成本之問題。然原確定判決就認系爭條件二增加得標廠商之成本，將使得標廠商選擇已有符合上開圖說規範之產品云云，顯未實質審酌建築物耐震設計規範及解說第10章之規範及前開財團法人國家實驗研究院函文之內涵，是建築物耐震設計規範及解說第10章之規範及前開財團法人國家實驗研究院函文足以動搖原判決之判斷，爰依法聲請再審等語。
二、按有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。前開所稱新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。
準此，如經法院「調查」、「斟酌」過之證據，即非上開條文所指之新證據（最高法院108年度台抗字第42號裁定參照）。又所謂「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」係修法後放寬條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。再同法第421條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且其中「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋；從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地（最高法院104年度台抗字第125號裁定參照）。末聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院106年度台抗字第838號裁定參照）。
三、本件原確定判決認定聲請人犯政府採購法第88條第1項前段之違法限制圖利罪，係依證人蔡克銓、魏宗德、江子政、蔡崇興所為證述，並有財團法人國家實驗研究院地震工程研究中心、財團法人國家實驗研究院及內政部建築研究所等函文、台中技術學院補強工程挫屈束制消能斜撐性能需求及施工說明圖說、台中技術學院修復工程設計監造標案決標公告、制震阻尼器製造合約書、挫屈束制斜撐買賣合約書及相關標案資料等證據資料在卷為佐，且已詳予敘明其證據之斟酌取捨及得心證之理由，並就被告所辯各節不可採之原因，詳予指駁，有該確定判決書在卷足憑，並經本院核閱原確定判決全案卷證無誤。核其論斷，顯已就證據之取捨、事實認定及所憑法律依據詳敘其理由，所為論斷無悖於經驗法則、論理法則及法律之解釋適用原則，核無違法或不當。
四、本件原確定判決認定聲請人違反政府採購法第88條第1項前段所述「違反法令之限制部分」共計有二:其一為「廠商所提供之挫屈束制斜撐構件中若需使用脫層材料及無收縮水泥時，廠商須檢附內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料審核認可通知書，以驗證其所使用之材料能承受1000℃以上之高溫而不會產生背膠剝離及無收縮水泥開裂等之現象，以確保挫屈束制斜撐於銲接過程中之高溫不會影響其品質及日後性能之發揮」(下稱系爭條件一)；另一則為「承包廠商須提出挫屈束制斜撐地震模擬振動台測試資料並須符合以下各項規定，否則得標廠商應針對不同尺寸之挫屈束制斜撐各抽一支進行實體試驗（依建築物耐震設計規範及解說第十章辦理）。A.提出的測試資料中應顯示挫屈束制斜撐於不同平面的多層建築振動台的測試，其所輸入地表加速度歷時PGA值至少需達0.4g以上（含）測試時須同時輸入三向地震歷時記錄資料者」(下稱系爭條件二)。
五、本件聲請人提出之內政部營業署109年12月28日署建管字第1090096906號函(再證四)、台北市結構工程工業技師公會107年7月3日北結師銘(十三)字第1070536號函(再證五)及台北市土木技師公會107年6月28日北土技字第1070000098號函(再證六)，其待證事項為挫屈束制斜撐等被動消能元件，依建築物耐震設計規範及解說第十章之規範及財團法人國家實驗研究院之回函，於量產前及生產前本就須經過「實體試驗」及「性能保證測試」，故市場上生產挫屈束制斜撐之供應商本即會施作實體試驗及性能保證測試，要無增加生產成本乙節，本院茲敘明如下:
㈠首就聲請人主張其所列系爭條件一部分，認其所列條件不只
適用內政部94年12月31日修正公佈之建築物耐震設計規範及解說，且符合解說內10.5.5所規範之相關防火規定，既未違反法規範，亦未增加不必要之限制部分:
⑴依聲請人所提出之內政部頒布之建築物耐震設計規範及解說1
0.5.5規定之「消能系統須具有適當之防火保護，使其防火時效與建築物之柱、梁、牆、樓版或其它構材之防火時效一致」(本院卷第144頁)，以及卷附之內政部所頒布建築技術規則建築設計施工編第70條就「防火構造之建築物，其主要構造之柱、樑、承重牆壁、樓地板」，依其主要構造之樓層數為區別，規定應具有1至3小時不等之防火時效等，雖可據此認定耐震設計之建築物所使用之消能系統，亦應具有相當之防火保護。然上開既係規範消能系統應具有適當之「防火保護」，核其文義，自係指應透過其他保護措施以使消能元件具備防火功能，並達到建築技術規則建築設計施工編第70條所要求1至3小時之防火時效，並非要求消能元件本身即須具備一定之防火能力，更非指「消能元件」所使用之「脫層材料、無收縮水泥」應具有相當耐住1000℃以上高溫之防火性能。然聲請人所提之圖說規範卻係要求挫屈束制消能斜撐所使用之「脫層材料、無收縮水泥」應「能承受1000℃（以上）高溫」，此與前揭「防火保護」規定之要求顯有不同。況被告所為上開圖說規範係以「溫度」為標準而要求，與上開規定係以「時間」為標準而要求應具有1至3小時不等之防火時效，其用語、標準均不相同。
⑵再者，前揭規定乃係要求「消能系統」應具有防火保護，並
未限制特定類型或使用特定材料之消能系統始應具備防火保護功能，自係將各種不同類型之消能系統均包含於其規範範圍之內。是聲請人若確實係依據前揭規定，而作成前開應「能承受1000℃以上高溫」之設計圖說規範，不應僅針對有使用「脫層材料、無收縮水泥」之「複合型」挫屈束制消能斜撐為要求，亦應就「全鋼型」挫屈束制消能斜撐為相同高溫耐受之要求。
⑶另前揭關於消能系統應具有防火保護之規定，既係將各種不
同類型之消能系統均包含於其規範範圍之內，而非限於使用「脫層材料、無收縮水泥」之消能元件，顯見其規範目的並非在於確保「脫層材料、無收縮水泥」不會因高溫而「產生背膠剝離及無收縮水泥開裂等之現象」，然聲請人所提如附件一第2 點所示圖說規範，之所以要求挫屈束制消能斜撐所使用之「脫層材料、無收縮水泥」應「能承受1000℃（以上）高溫」，其目的記載係以確保「脫層材料、無收縮水泥」不會因銲接之高溫而產生「背膠剝離及無收縮水泥開裂等之現象」，則二者之規範目的既不相同，是更難認此部分圖說規範係本於上開規定所為。且「複合型」挫屈束制斜撐之脫層材料，其功能在於確保水泥砂漿與鋼核心之間一定有均勻間隙，脫層材料在水泥乾固後就不再負擔任何結構功能，能消毀亦可；「複合型」挫屈束制斜撐之製造與組裝均須採銲接作業，所產生之高溫均未見使水泥砂漿發生開裂之情況等情，有國震中心98年8月13日國研震建字第09806013080號函1份在卷可參。而證人蔡克詮於偵訊及原審審理時亦證稱：「複合型」挫屈束制支撐所使用之脫層材料，其目的係為了讓鋼核心與混凝土填充料有空隙，阻止混凝土在灌進去時，跟鋼核心黏在一起，脫層材料在混凝土乾固後任務就完成，後續銲接縱使讓脫層材料燒燬也沒有關係，不會因脫層材料熔解或剝離而影響制震效果等語上開均足徵對於挫屈束制支撐要求「能承受1000℃（以上）高溫」之規定，實屬無稽，亦難據此認定與前開關於消能系統應具有防火保護規定有何關聯性。
⑷據上，依建築物耐震設計規範及解說第10.5.5防火規範，消
能系統確須具有適當之防火保護，然被告所撰如系爭條件一關於挫屈束制消能斜撐如有使用到脫層材料、無收縮水泥時，須能「承受1000℃（以上）高溫」之部分，被告並未提出任何規範以說明其設定該條件之緣由及必要，且此一條件亦無異已排除「複合型」之挫屈束制消能斜撐之適用，而限制廠商僅能使用「全鋼型」之挫屈束制消能斜撐，是此部分之圖說規範顯已有就機關所擬採購之產品材料、規格刻意為不當限制競爭之情形可資認定。
㈡再就聲請人提出再證三至再證五之證據，並主張就系爭條件二部分未增加不當之限制乙節:
⑴觀之卷附被告所撰如系爭條件二規範內容為「承包廠商須提
出……，否則……。」，核其文義，乃要求承包廠商提出「挫屈束制斜撐地震模擬振動台測試資料」為原則，於乏該項資料之情況下，始例外容許廠商可依照建築物耐震設計規範及解說第十章相關規定，針對不同尺寸之挫屈束制斜撐各抽一支進行實體試驗，作為替代方案。
⑵然施作標案之得標廠商乃營造廠，並非挫屈束制消能斜撐之
製造、供應商，本難期待其自行承擔實體試驗所需耗費之時間、費用，以及實體試驗若未通過所可能增加成本之風險，而願意於施工前先自行將各廠商所製造之挫屈束制消能斜撐進行實體試驗，因此營造廠通常係向可能之材料廠商詢價，藉此得悉市場上有無具備得標工程所需之產品。而證人即本案承攬施作之營造廠商龍總公司負責人錢順安，就此於原審審理時已明確證稱：我們標工程時都有事先詢價，一般詢價3家公司，以瞭解市面上有無這個產品，當初標得國立臺中技術學院工程時，之所以知道挫屈束制消能斜撐要向隔減震公司購買，就是公司之採購人員看設計標案規範後，依據圖說規範之「挫屈束制消能斜撐」採購詢價，回報結果只有一家公司，公司名稱我現在不記得，但後來細節就由經辦人員跟隔減震公司談價錢，並向隔減震購買本案之挫屈束制消能斜撐，即便只有一家公司，但採購成本可以吸收的話，也是可以買的等語明確，足徵本案承攬施工之營造廠商在施作當時，經詢問結果，僅有隔減震公司一家，並無區分係以「地震模擬振動台」取得測試資料，或以「實體試驗」取得實驗數據者來詢價。況聲請人迄今亦無法提出任何證據證明尚有他家公司有生產符合系爭條件一、二之挫屈束制消能斜撐之事實。
⑶且參諸臺中技術學院曾表示因本工程為教育部全國列管案件
，需在96年6 月底辦理發包、同年11月底前完成所有工程施工報教育部，而實際時程迄同年7月2日始公告招標、同年7月17日決標，由龍總公司得標後，龍總公司隨即於同年8月2日與隔減震公司簽約購買84支「強化式挫屈束制消能斜撐」，並要求隔減震公司應於簽約後7 日內提供上開產品相關之送審資料於監造單位審核等情，有臺中科技大學105年5月30日中科大秘〈綜〉字第1050007615號函檢附之「臺中技術學院資訊館修復工程規劃、設計、監造委託技術服務勞務採購」規劃設計成果簡報會議紀錄影本、臺中技術學院修復工程施作標案決標公告（標案案號B96-06-07）影本、「制震阻尼器買賣合約書」影本各1份可參，顯見龍總公司在取得標案後2 周內，隨即需購買挫屈束制消能斜撐以利工期及施作，且出售產品之廠商於簽約1 周內即需提出測試資料或試驗數據，基此，縱使被告在設計之圖說規範予承包廠商兩種測試方式可供選擇，然依彼時除隔減震公司外，別無其他廠商有相關測試資料之情況下，短期（2 周）內，殊難想像有其他生產挫屈束制消能斜撐之廠商，在不確定能否取得與龍總公司之買賣合約，以及測試結果不能擔保確能符合規範圖說之前提下，甘願主動先行自付數萬元至數十萬元之測試費用，將自家產品送至相關單位測試之可能。是被告所謂提供2 種測試方式供廠商選擇徒具形式，實質上仍無解於本案設計圖說規範第3 點對得標廠商選購挫屈束制消能斜撐所生之限制。
⑷綜上所述，系爭條件二中所列之廠商須提出「挫屈束制斜撐
地震模擬振動台測試資料須符合規定」，否則「得標廠商應針對不同尺寸之提出挫屈束制斜撐各抽一支進行實體試驗」乙節，依聲請人所提出之上開函文形式上觀之，雖形式上符合規範，然於綜合前開所述被告所撰系爭條件一已就機關所擬採購之產品材料、規格刻意為不當限制競爭之圖說規範情況下，承包廠商即便選擇採用「地震模擬振動台」方式提出測試資料，彼時也僅有含證人蔡崇興研發、取得專利權之挫屈束制消能斜撐符合規範，而該專利包含在隔減震公司之強化式挫屈束制消能斜撐之產品中；倘承包廠商選擇「實體試驗」提出數據資料者，彼時在預定工程採購之期程內，別無其他廠商有符合規範之產品可供選擇，因此最後龍總公司即與符合規範之隔減震公司辦理簽約採購該公司產品，此一實務操作結果，顯然係因此部分之圖說規範所致，而顯有就機關所擬採購之產品材料、規格刻意為不當限制競爭之情形，亦可認定。是縱認聲請人所提出上開函文確屬新證據，與本案其他證據綜合觀之，亦不足以動搖原判決之結果。
六、綜上所述，聲請再審意旨所指上開各節，無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，難認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件。從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 羅郁婷法 官 柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 111 年 5 月 23 日