臺灣高等法院刑事裁定110年度聲再字第500號再審聲請人即受判決人 張基詰代 理 人 王東山律師
林孝甄律師上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院108年度上訴字第2496號，中華民國109年2月19日所為之第二審確定判決（第一審案號：臺灣桃園地方法院105年度矚訴字第10號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第1549號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、按民國109年1月8日修正公布，同月10日施行之刑事訴訟法增訂第429條之2前段規定，聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。本院通知檢察官、再審聲請人即受判決人（下稱聲請人）張基詰及代理人於110年10月20日到庭陳述意見，惟聲請人經合法通知無正當理由未到場，業據代理人於本院訊問時陳稱聲請人因無人載送到院，所以沒有到庭等語（見本院卷第147頁），並有本院公務電話查詢紀錄表、送達證書及本院前案紀錄表在卷可查（見本院卷135至139頁）。是本院已依法踐行上開程序，並聽取檢察官及聲請人之代理人之意見，合先敘明。
二、聲請意旨略以：
(一)本案有確實之新證據，即本院108年度上訴字第2496號確定判決（下稱原確定判決）所認定共同正犯張基桓之自白書（再證1）及聲請人智能不足之診斷證明書（再證2），證明張基桓遭查獲之初，確實為脫免己罪或但求減輕其刑，而要求不知情、未參與其販賣、智能不足之聲請人幫他扛罪，足證聲請人對於張基桓販賣毒品之行為確實無犯意聯絡及行為分擔，懇請法院裁定准予再審，傳喚張基桓、勘驗查獲時之錄影及勘驗聲請人、張基桓之歷次警詢、偵訊之錄影或錄音上開新證據及調查，以釐清真相。
(二)張基詰、張基桓於原審因害怕多被追加起訴或另案偵辦頂替罪、教唆頂替罪、偽證罪等，甚至害怕因串供而再遭到羁押，故對於上開張基桓於自白書内所陳述之事實，均不敢提起，張基桓只敢具結證述真正之事實，以還聲請人之清白，無奈原審、最高法院判決均不採，致聲請人為法院判處共同販賣第二級毒品罪確定，且刑度遠比真正之販毒者張基桓還重，張基桓不忍害了自己之親弟弟，願意親筆撰寫自白書，說出事情之真相。又觀諸上開自白書之記載略以：「..我想為弟弟張基詰澄清，還他一個清白，他真的與本案無關，當時警察突然衝進家中，我在睡夢中驚醒，被警察帶下樓，當時我相當害怕、不知如何是好，且心裡想著該如何脫罪，下樓後發現弟弟也被警察攔著，就趁著警察不注意時，到他旁邊說，因為有東西放在你房間，如果警察問，就說是你的然後再轉讓給我，弟弟也不敢反駁，我因爲對法律有所認知，知道供出上游可以獲取減刑的機會，因此想將事情全部推給他，且心想弟弟智能不足，在法律上能減輕刑責，但最後結果卻是將他的罪判得如此重，所以我感到非常慚愧且抱歉，弟弟因為我的關係，而無辜捲入這個案件，必須還他一個清白，弟弟真的與本案無關，也完全不知情，我對於我做出的事情，感到非常懊悔，願承擔所有責任，..」等語，足證被告張基詰確實係無辜。
(三)張基桓於105年1月8日第一次警詢筆錄，一開始係完全否認犯罪，即答稱「（你是否有參與販毒集團從事販賣毒品牟利之不法行為？是否願意供出參與販毒牟利之犯行？）沒有。我不知道有誰販毒」，證明張基桓確實有脫免罪責之故意及行為。然員警詢問：「（你參與販賣毒品期間，每天販賣之毒品如何取得?）」，張基桓卻答稱：「跟我弟弟張基詰拿的」，供述前後顯然矛盾，張基桓亦無每天販賣毒品，其自白確與事實不符。尤甚者，張基桓此後對於員警所有關於販賣毒品之問題，繼續一問三不知，迨13時29分張基桓上廁所，暫停詢問4分鐘後，張基桓旋即坦承劉柏究向伊購買毒品，明確說明購買之時間、金額、數量，並稱該毒品係跟張基詰拿的云云。這4分鐘，發生什麼事情？是否員警以脅迫、利誘，例如稱不承認，檢方就會聲請羈押，法官就會裁准羈押，或如承認就不會被聲請羈押，供出共犯或上游還可以減刑等，是張基桓之警詢筆錄確有疑問，確有重啟再審調查之必要。
(四)張基桓於105年1月8日第一次警詢與第二次警詢所述內容，有諸多不一及前後矛盾之處，根本不具「可信性」、「必要性」，按實務通見應無證據能力，原確定判決認張基桓警詢陳述較為可採，其適用傳聞法則顯有違誤。聲請人於原審及上訴第三審時即爭執張基桓之警詢筆錄無證據能力，原確定判決理由徒以張基桓於警訊中所為之陳述，較無張基詰在場所生有形無形之壓力而予迴護，且條理清楚，以一問一答方式進行，又查無其受詢問時有身體、心理狀況異常，或受其他外力干擾情形，製作警詢筆錄時與案發時間較為接近，記憶自較深刻清晰，並可立即回想反應親身見聞體驗之事實，且警詢時應較無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，故認警詢筆錄有證據能力，顯有判決理由不備。現今檢警調於製作筆錄之方式，大部份係採一問一答方式，原確定判決逕以警詢係以一問一答方式認定有證據能力，即有違誤。遑論實務上，亦曾見員警至做完一問一答的筆錄後，再與被告一搭一唱的念完筆錄，是以，該次警詢筆錄是否真的係以一問一答方式進行？張基桓是真的條理清楚？張基桓是否真的可立即回想反應親身見聞體驗之事實，如未經勘驗警詢過程，係無法確認。故聲請人既然爭執證據能力，原確定判決以員警與張基桓係以一問一答方式、條理清楚的並可立即回想反應親身見聞體驗之事實製作警詢筆錄，依法即應進行勘驗，否則即有判決理由不備、證據不足、應調查之證據未予調查之違誤，足證張基桓之警詢筆錄確實無證據能力及證明力，應有重新調查之必要，至臻灼然。
(五)本案除了聲請人前後不一之自白外及張基桓之虛偽指證外，完全沒有其他補強證據，原審判決在無補強證據下，率爾判處聲請人有期徒刑9年8月，確有違背法令。本案第一審、第二審從未勘驗過聲請人、張基桓之警詢、偵訊之錄影或錄音帶，亦從未調閱、勘驗過查獲當時之錄影畫面，即逕採信渠等二人前後不一之自白及指證為聲請人有罪之唯一證據，而這些都是原確定判決確定前已經存在但未經調查過之證據，為釐清渠等是否存有教唆頂替、頂替、偽證之陳述，渠等之證述是否有真實、完整之記載在筆錄內，渠等是否有溝通頂替之機會，均係應調查而未予調查之證據，且足以影響判決之結果，懇請法院准予本件再審之聲請，以免冤抑。
(六)縱使法院猶認聲請人有罪，亦請審酌聲請人及張基桓2人胞妹之陳情書，裁定准許再審，以査明本案是否有刑法第59條情堪憫恕而應減輕其刑之事由、原審量刑是否符合罪刑相當及比例原則；聲請人雖有4次販賣行為，然第1、2次係同一天，且4次買方都是同一人劉柏究，聲請人於偵查中亦曾自白犯罪，是本案確有情輕法重，原確定判決未依刑法第59條減輕其刑，且定應執行刑長達九年八月，確實過重，容有違誤。懇請法院憫恤聲請人年紀尚輕，僅有高中肄業，前就讀高職學校附設補校之夜間部，平日白天承租場所從事洗車及檳榔攤，有固定收入及工作，平日亦從事公益活動及捐款，且家中雙親、妹妹需要撫養照顧，經濟仰賴聲請人支持，聲請人尚積欠債務及家人租屋居住等情，裁定准許再審，判決聲請人無罪或改判轉讓毒品，亦或適用刑法第59條減輕其刑，從輕量刑等語。
三、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。是以，刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱新事實或新證據，除須具有未判斷資料性之「新規性」或「嶄新性」外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷，對於原確定判決認定之事實能產生合理懷疑，而足以動搖原確定判決所認定事實之「確實性」特性，二者均不可或缺，倘未兼備，自無准予再審之餘地。而聲請再審案件之事證，於判斷是否符合此二要件，當以客觀存在之經驗法則、論理法則為審查，尚非任憑再審聲請人之主觀、片面自我主張，即已完足。又因司法資源有限，人力有時而窮，實質正義之追求與法安定性（司法公信）之維持仍需求取平衡，是以再審制度之功能，僅在於發現新事證之重新評價，絕非對同一事證之再行評價。是以，若再審意旨所提出之證據業已存在於卷內，並經原確定判決法院依法踐行證據調查程序，而為適當之辯論，且已於確定判決內就該證據為取捨判斷，縱判決未就該證據（如證人證述）之細節逐一敘明是否可採之理由，仍為業經法院取捨而不屬「未及調查斟酌」之情形，自非屬上開「新事實」或「新證據」，並無准予再審之餘地（最高法院109年度台抗字第1799號、第1208號、108年度台抗字第945號裁定採相同意旨）。再按證人或共同被告於判決確定後翻異前供而為有利於受有罪確定判決之受刑人，該證人或共同被告仍屬原確定判決之同一證據方法，雖非新證據，但其翻異前供或事後陳明先前未曾供述之具體情事，則為新事實，亦具嶄新性，惟在顯著性之判斷方面，再審聲請人負有說明義務，不惟必須具體說明該證人或共同被告何以先後供述不一之理由，仍更須新供述之信用性較高而達足以推翻前供述之證明力不可。否則，任憑翻覆無常之說詞來動搖判決確定力，自有損於法安定性（最高法院106年度台抗字第722號裁定意旨參照）。
四、本院之理由：
(一)本件原確定判決業已憑聲請人偵訊之供述、張基桓於警、偵訊證述及第一審羈押訊問之供述、劉柏究於偵查、第一審審理時之證述、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、聲請人之全國前案紀錄表等為據，認定並說明：聲請人就原確定判決事實欄三、四所為，均係犯109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共四罪）。
並於理由欄內詳述其論斷之基礎及取捨證據之理由，且就聲請人所辯之各種辯詞不可採之原因，詳予指駁（見原確定判決第17頁至第20頁），並未違反經驗法則或論理法則。
(二)聲請意旨以張基桓之自白書及聲請人智能不足之診斷證明書為確實之新證據，主張張基桓遭查獲之初，確實為脫免己罪或求減輕其刑，而要求不知情之聲請人幫他扛罪，並以張基桓第一次警詢時一開始否認犯罪，嗣張基桓上廁所，暫停詢問4分鐘後，張基桓旋即向員警坦承劉柏究向伊購買毒品，這4分鐘是否員警以脅迫、利誘，張基桓之警詢筆錄確有疑問，且張基桓於第一次警詢與第二次警詢所述內容，有諸多不一及前後矛盾之處，根本不具「可信性」、「必要性」，應無證據能力及證明力，依刑事訴訟法第420 條第1 項第6款之規定聲請再審云云。惟聲請人於確定判決案件審理時即抗辯張基桓警詢、偵訊之陳述無證據能力，並認張基桓審理之證述為可採（見本院108年度上訴字第2496號卷二第147、162頁），經原確定判決詳論其何以認定張基桓之警詢、偵訊陳述具有證據能力（見原確定判決第7 至8 頁），暨如何綜合張基桓上開證述、原審羈押訊問時陳述與聲請人於偵訊時自白等各項事證認定聲請人犯罪之理由及論據（見原確定判決第17 至21頁），聲請意旨此部分所指，無非對於原確定判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，核與再審之要件不合。又聲請意旨以所謂張基桓之自白書，主張聲請人非販賣第三級毒品之共同正犯，無非恣意對案內證據持相異之評價，而張基桓出具自白書表示其為使自己在法律上能減輕罪責，故將全部事情推給不知情之聲請人，聲請人與本案完全無關云云（見本院聲再卷第115頁至第117頁），然張基桓於原確定判決審理時證稱係為求交保而於105年1月8日警詢、偵查或於原審羈押訊問時，為不實陳述之證述，已為原確定判決所不採，業如前述，自難僅憑張基桓片面改稱先前警、偵訊所為不利聲請人之證述係不實云云，即認其新供述之信用性較高而達足以推翻前供述之證明力，是此部分並不足以動搖原確定判決依憑相關證據所認定聲請人共同販賣第三級毒品犯行之事實。
(三)聲請意旨請求勘驗聲請人與張基桓警、偵訊之錄影或錄音帶及查獲當時之錄影畫面云云，然張基桓於警、偵訊均坦承其與聲請人共同販賣第三級毒品，張基桓雖於原確定判決案件審理時改稱：我拿毒品時，張基詰不知道，不知道他後來有無發現，我於警詢、檢察官訊問時供稱張基詰知道我拿毒品轉賣，意思是說張基詰可能知道，我那時被羈押，「可能」因想交保而所述不實等語（見本院108年度上訴字第2496號卷三第27至30頁），張基桓並未證述其於警詢、偵訊或原審羈押訊問時有遭員警、檢察官或法官威脅、利誘或其他不正訊問。又張基桓之105年1月8日警詢筆錄記載「受詢問人（指張基桓）上廁所，暫停詢問」，警方繼續詢問時，係提示張基桓與劉柏究以手機為通話之通訊監察錄音譯文，詢問是否為其與劉柏究聯絡販賣毒品之事，張基桓至此始坦認犯行，並供出相關案情，此觀之張基桓警詢調查筆錄即明（見104年度他字第4183號卷第141至151頁背面），且張基桓於原確定判決案件審理從未抗辯其遭受警方不正訊問，聲請人於原確定判決審理時亦未具體指出張基桓上開警詢筆錄所載與張基桓所述有何不符，以及警方如何對張基桓為不正訊問，甚且聲請人聲請再審或張基桓之自白書，均未提及張基桓於警詢、偵訊或原審羈押訊問時有遭員警或檢察官威脅、利誘或其他不正訊問，聲請意旨徒以張基桓於警詢休息4 分鐘後即坦承犯行為由，據以抗辯張基桓遭警方不正訊問，所為陳述不具證據能力及證明力，並請求勘驗張基桓警、偵訊或為警查獲時之錄影或錄音云云，顯然無據。
(四)刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。倘詢（訊）問者並無以不正之方法取得被告之自白，即無礙其供述任意性之判斷，至於被告係基於如何之動機或訴訟策略而為不利己之陳述，無關自白任意性之判斷（最高法院110年度台上字第3108、3446號判決採同一意旨）。聲請意旨所稱聲請人、張基桓為求交保而為自白或供述，係其等動機，並不影響其自白或供述之任意性，是聲請意旨以聲請人、張基桓為求交保所為自白或供述為不實，並不足採。又聲請人於偵訊時，已坦承各次提供張基桓毒品之時間、數量，以及105年1月4日收受價金40,000元等情，對於其餘3次共同販賣毒品之經過情形、對象、金額，均僅答稱忘記了、不清楚等情，況其於檢察官訊以：有無販賣毒品咖啡包？係陳稱：扣案咖啡包係供自己施用等語（見104年度他字第4183號卷二第198頁），難認聲請人有因智能不足而無法為完全陳述，或其偵訊之自白係遭誘導而與事實不符等情形。且原確定判決係綜合調查包含共犯張基桓、購毒者證述等相關證據，並非祇以聲請人之自白作為認定其與張基桓共同販賣毒品之證據。再者，於原確定判決案件準備程序時，法官詢問，對於張基詰於檢察官偵訊時所為供述之意見時，其辯護人表示：對偵訊筆錄之證據能力沒有意見，但張基詰之陳述不實，並無勘驗偵訊錄音之必要（見本院108年度上訴字第2496號卷二第147 頁）；又於原確定判決案件審判期日，審判長詢以：「對於被告自己於警詢、偵查、原審及本院準備程序中所述，有何意見……」，聲請人回答：「所言實在」，其辯護人答稱：「沒有意見」；審判長再問：「有無其他證據聲請調查？」，聲請人及辯護人均答：「無」（見本院108年度上訴字第2496號卷三第110 頁）；甚且聲請人聲請再審亦未具體指出聲請人於偵訊時有遭檢察官威脅、利誘或其他不正訊問，則聲請人提出智能不足之診斷證明書為證，主張其因害怕多被追加起訴或另案偵辦頂替罪、教唆頂替罪、偽證罪，甚至害怕因串供而再遭到羁押等，爭執聲請人偵訊之自白不得採為犯罪之證據，並請求勘驗聲請人警、偵訊之錄影或錄音云云，顯係依其主觀意見所為爭執，均難認有據。是以，聲請人請求傳喚張基桓、勘驗查獲時之錄影以及勘驗聲請人、張基桓之歷次警詢、偵訊之錄音或錄影，欲證明聲請人並無販賣第三級毒品之犯行，顯無調查之必要，併予指明。從而，聲請人以主觀自認之新事實、新證據，就證據本身形式上觀察，無論單獨或先前之證據綜合判斷，並不足以動搖原確定判決，欠缺再審所應具備之明確性法定要件，而認為聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符。
(五)聲請意旨另以聲請人胞妹所提出之陳情書，主張原審未依刑法第59條減輕其刑，且判決被告應執行刑長達九年八月，確實過重，容有違誤云云。惟刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定「輕於原判決所認罪名」，係指與原判決所認之罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言；至於同一罪名之有無加減刑罰原因，僅足以影響科刑之範圍，惟其罪質並無改變，即與罪名是否相異無關，自不得據為聲請再審之原因（最高法院105年度台抗字第226號裁定意旨參照）。聲請人主張有刑法第59條之適用及依據刑法第57條規定從輕量刑云云，然此等減輕刑罰、量刑事項，至多僅影響宣告刑輕重，並未涉及本案犯罪事實之認定，與再審程序係就認定事實是否錯誤之救濟無涉，易言之，無法使受判決人更為無罪、或免訴、或輕於原確定判決所認定「罪名」，即難認足以影響法院判決之結果，依照上述說明，自不能據為刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審事由。
(六)綜上所述，本件聲請人所提之再審聲請，係屬對於原確定判決採證認識職權之適法行使，依其主觀意見再事爭辯，所提出之證據資料，或為原確定判決前業已存在於卷內之資料，或雖屬判決確定後之新證據，惟尚無足以動搖原確定判決所認定事實之可能，與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不合。從而，本件聲請再審為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 李世華法 官 楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
書記官 林昱廷中 華 民 國 110 年 11 月 11 日