臺灣高等法院刑事裁定110年度聲再字第605號再審聲請人即受判決人 王學宇上列再審聲請人即受判決人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院109年度上訴字第1175號，中華民國110年3月2日第二審確定判決（第一審案號：臺灣新北地方法院108年度訴字第1088號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第26827號、第31914號，暨移送併辦案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第228號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、按聲請再審狀引用最高法院程序上駁回上訴之判決案號，附具一、二、三審判決繕本及證據，而就第二審實體判決敘述再審理由者，應認係對第二審實體確定判決聲請再審（最高法院74年度第7次刑事庭會議決議結果參照）。本件再審聲請狀雖同時附具第一、二、三審判決影本，惟最高法院110年度台上字第5069號判決係由程序上駁回聲請人之上訴，且再審聲請人即受判決人王學宇（下稱聲請人）所陳之再審理由係針對本院109年度上訴字第1175號判決而為，揆諸上開說明，應認係對本院109年度上訴第1175號判決（下稱原確定判決）聲請再審，先予敘明。
二、聲請意旨略以：㈠109年度上訴字第1175號判決（下稱原確定判決）前於民國11
0年2月2日上午9時30分行審判程序，就證人吳秉宬於警詢時之供述行證據調查，該調查筆錄記載犯罪事實與本案所憑LINE對話紀錄內容大致相符，惟吳秉宬稱大部分交易未成功，縱吳秉宬因無具結且未就警詢時之供述再行訊問，第一審審理程序就吳秉宬之供述行證據調查，並於第一審審理程序時依刑事訴訟法第159條之5規定認具證據能力，然查閱本件第
一、二、三審判決書就此隻字未提，細觀該筆錄所載，所構成事實認定之犯罪主體具有事實同一性，並皆以相同工具即通訊軟體LINE為媒介，以相似對話習慣為犯罪手法，以相似金額之犯罪所得標的，係證人吳秉宬提供事證於司法警察記錄成文書，而聲請人放棄反對詰問權而具有證據能力，該證據與原確定判決認定有罪之構成要件具有關聯性，且係第一審法院已知卻未予審酌之事，認具嶄新性，另因第一審於判決書未說明吳秉宬提供事證為何不採，第二審亦未能就該事證為綜合判斷，就第二審法院而言，仍具新穎性，而本件除原確定判決附表一編號6所示犯罪事實外，其餘犯罪事實所依據構成事實認定之原因，與吳秉宬提供事證所構成事實基礎相似，就吳秉宬上開供述與原確定判決之事證綜合判斷，僅足認聲請人於LINE對話訊息往來過程間，聲請人於對話時點具有獲利之意圖，基於吳秉宬提供事證所稱歷次未成功交易之事實，與聲請人自白相互推理，顯足動搖原確定判決所認販賣第二級毒品既遂罪共5罪部分，應尚無證據認原確定判決如附表一編號1至5所為交付毒品完成之事實。就吳秉宬上開事證與第二審認定構成事實綜合判斷，LINE對話內容仍不得排除聲請人實際上未交付毒品之可能性，原確定判決認聲請人有營利之意圖，惟未說明上揭新事證何以不採，是以，新事證即吳秉宬上開供述足以反證聲請人涉犯原確定判決附表一編號1至5所示販賣既遂之犯行有所誤會，僅足認有營利之意圖，尚不足認構成「販賣未遂」、「意圖販賣而持有」、「轉讓」、「運輸」等，應認該5次犯行係為無罪判決。
㈡聲請人前已聲請勘驗逮捕錄影畫面，並具狀最高法院函請臺
北市警察局松山分局提供於108年8月22日逮捕聲請人之錄影影像光碟，該光碟可證扣押物手機是否因違法搜索而得具證據能力，若無扣押物手機為證，僅憑證人之供述尚不足與其他證據串聯為聲請人有罪之心證。聲請人既已聲請勘驗逮捕之錄影影像光碟而未調查，且第二審詰問證人黃建豪亦未就逮捕過程加以訊問，聲請人因受違法逮捕之親身見聞，與證人、被害人之供述均屬證據資料，而原確定判決明知而未予調查，就是未評價之事證，第二審、第三審均未調查，而非供述證據僅有因違法取得才能排除其證據能力，高智翔亦在詰問程序稱聲請人逮捕及搜索過程均未看見，就逮捕搜索合法性唯一證據就是聲請人之親身見聞。本件歷審就此隻字未提，已具有新穎性，又函請警察局提出錄影畫面既不難且有必要性，是依聲請人表示受違法搜索逮捕為新事證，判斷足以動搖原確定判決。扣押物手機中儲存之對話紀錄因失去證據能力，聲請人是否真涉有原確定判決附表一編號1至5所示犯行，顯然有疑慮，具有再審要件之確實性。
㈢證人林霽於詰問時稱原確定判決附表一編號4所示犯行，當時
林霽並不在家，而林霽家在2樓，1樓大門深鎖，聲請人如何於短短幾分鐘內打開1樓大門進入並完成交付毒品，又林霽如何證明其所取得之毒品係聲請人所提供，是應勘驗林霽之住處，以證實該交易過程係不可能發生，此事實具有新穎性，亦具足合理懷疑原確定判決之事實認定，具有確實性。
㈣就原確定判決書附表一編號1所示犯行部分，查遍本案證據竟
然連一個玻璃瓶、玻璃製品都沒有，遽認聲請人有販賣含MDMA成分之G水，實有違常理。聲請人並未販賣G水給林家鋒，且聲請人先前去林家鋒家時，就己經看到他冰箱有G水，是林家鋒持有G水並不能斷定係聲請人所提供，且G水係由玻璃瓶裝的，為何沒有指紋等證據，一般人不禁懷疑是否真為聲請人所涉犯行。依罪疑唯利被告原則，以聲請人之供述為新事證，與原確定判決相互比較，足認聲請人之供述具有新穎性，並足以動搖原確定判決附表一編號1所示販賣既遂之認定。
㈤綜上，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定，聲請再審，懇請撤銷改判並暫停執行，諭知無罪判決云云。
三、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；所謂新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。又所謂發現之新事實、新證據，不以該事證於事實審法院判決前已存在為限，縱於判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之。惟須該事證本身可單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始得聲請再審。倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因（最高法院104年度台抗字第231號刑事裁定意旨參照）。是倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，無准許再審之餘地（最高法院104年度台抗字第125號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠原確定判決係以聲請人於第一審審理時、本院訊問時之供述
、證人即購毒者林家鋒、林霽、高智翔於警詢、偵訊、第一審審理時之證述、如原確定判決附表二所示被告與購毒者以LINE聯絡交易毒品等事宜之LINE對話內容之手機畫面翻拍照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨犯罪嫌疑人指認表、行動電話LINE個人頁面手機畫面翻拍照片、存款交易明細、扣案物照片、臺北市政府警察局108年北市鑑毒字第293號鑑定書等為綜合判斷，復有為警查獲被告所持用與林家鋒、林霽、高智翔聯繫所用之Apple廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、白色透明晶體3包（總毛重9公克，驗餘總淨重
5.77公克）可佐，因而認定聲請人就原確定判決附表一編號1至5部分，均涉犯109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，業已於原確定判決內詳予敘明認定之理由及證據，並就聲請人確有營利之意圖一情，本件偵查手段係屬釣魚偵查，非為法所不許一節，均具體論證綦詳，均有原確定判決在卷足憑。
㈡聲請人雖以證人吳秉宬於警詢時之供述未經原確定判決審酌
，證人吳秉宬之供述有利聲請人，足認原確定判決附表一編號1至5部分所示販賣既遂之事實有所誤會云云。惟聲請人是否有與證人吳秉宬進行毒品交易一情，未據檢察官起訴，非屬原確定判決之審理範圍，亦與聲請人所涉之犯罪事實無關，自難逕予推論聲請人並未涉原確定判決所指犯行，難認屬刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所指之新證據，是聲請人此部分聲請意旨，委無可憑，為無理由。
㈢聲請人泛稱本件扣案之行動電話係因違法搜索而取得，以行
動電話內之對話紀錄為證據，應無證據能力，依聲請人表示受違法搜索逮捕為新事證，足以動搖原確定判決云云。然查：
⒈參諸臺北市政府警察局松山分局刑事案件報告書（見臺灣新
北地方法院108年度偵字第26827號卷第3至6頁）、臺北市政府警察局松山分局執行逮捕、拘禁告知親友通知書（見上開偵查卷第41頁），堪見本件係以刑事訴訟法第88條規定，因聲請人屬現行犯而逮捕之。次經審閱搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（見上開偵查卷第27至33頁）所載，可見本件所執行之搜索，係為依刑事訴訟法第130條執行附帶搜索，依刑事訴訟法第130條規定，司法警察逮捕被告後，雖無搜索票，仍得搜索被告之身體及隨身攜帶之物件，再依刑事訴訟法第133條第3項規定，於發現應扣押物時，得命持有人提出或交付之，綜上，足認本件屬依法逮捕並執行搜索與扣押無訛。
⒉聲請人雖泛稱其個人陳述係證明本件受違法搜索、逮捕為新
事證云云。惟本件係依法逮捕並執行搜索與扣押，已如前述，聲請人並無其他證據以實其說，自難認此部分聲請意旨洵屬適法有據。
㈣聲請意旨陳稱關於原確定判決附表一編號4部分，當時證人林
霽並不在家，而其家位於2樓，1樓大門深鎖，聲請人並無可能於短短幾分鐘內開啟1樓大門進入並完成交付毒品，又證人林霽如何證明其取得之毒品係聲請人提供，本件應勘驗證人林霽之住處，此事實具有新穎性，且足以合理懷疑原確定判決之認定，具有確實性云云。然：
⒈聲請人就原確定判決附表一編號4部分業坦認在卷，核與證人
林霽之證述大致相符，並有聲請人與證人林霽之LINE對話紀錄足佐，因認聲請人確有販賣第二級毒品予證人林霽等節，均據原確定判決詳予剖析在卷。而聲請人先行收受證人林霽轉帳之款項，嗣將證人林霽購買之毒品置於門底下等情，均有聲請人與證人林霽之LINE對話紀錄可憑（見上開偵查卷144頁），顯見證人林霽所取得之毒品確為聲請人所交付，是此部分事證已明，當無再行調查之必要。
⒉況調查之結果是否有利聲請人，亦尚待調查審認，要難憑此
即認已足以動搖原確定判決，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件不符。是此部分聲請意旨，容無可採。
㈤聲請人泛稱關於原確定判決附表一編號1部分，因G水係由玻
璃瓶裝且放在冰箱冷凍，而此部分並未查扣玻璃瓶或玻璃製品，遽認聲請人販賣G水予林家鋒，實有違常理，並以聲請人之供述為新事證，足認其供述具有新穎性，且已足以動搖原確定判決云云。惟查，此部分事實業據聲請人坦承不諱，核與證人林家鋒之證述大致相符，復有聲請人與證人林家鋒之LINE對話紀錄可憑，足認聲請人確有販賣G水予證人林家鋒等情，業經原確定判決據證論析明確。又本件聲請人與證人林家鋒交易毒品之日期為民國108年6月18日，又證人林家鋒因施用毒品為警查獲並製作警詢筆錄之日期為108年8月5日（見臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第26827號偵查卷第17頁），可見時間相隔近2月，是聲請人所指之G水非無可能已由證人林家鋒用罄，並將盛裝G水之容器丟棄。從而，本件縱未扣得玻璃容器，亦難認聲請人並未販賣毒品予證人林家鋒。從而，聲請意旨飾詞否認犯行，洵無可採，且聲請人之供述已由原確定判決加以審酌，自難認屬新證據，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之聲請要件不合，當委無可憑。
五、綜上所述，聲請人泛以上情並以上揭證據資料為據，依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審，核屬程序違背規定，應予駁回。又聲請人再審之聲請既經駁回，其依刑事訴訟法第435條第2項規定聲請裁定停止執行刑罰一節，自無所據，爰併予駁回。
六、按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。前項本文所稱「顯無必要者」，係指聲請顯屬程序上不合法且無可補正或顯無理由而應逕予駁回，刑事訴訟法第429條之2、法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第177條之4定有明文。本件再審之聲請，顯違背規定，於法不合，已如上述，本院認無通知聲請人到場之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 梁志偉法 官 章曉文以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 賴又瑄中 華 民 國 110 年 12 月 24 日