臺灣高等法院刑事裁定110年度聲字第1873號聲明異議人即 受刑人 鄭全成上列聲明異議人即受刑人因殺人等案件，對於臺灣新北地方檢察署檢察官執行之指揮（中華民國110年3月12日新北檢德午110年執聲他783字第1100019381號函）聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：㈠聲明異議人即受刑人鄭全成（下稱受刑人）前向臺灣高等檢
察署聲請就本院99年度聲字第2909號、最高法院110年度台非字第71號、第70號等案定應執行刑，經該署發交臺灣新北地方檢察署，惟檢察官認數罪併罰應以最先判決確定案件之確定日為基準，於非常上訴撤銷原確定判決另行改判時，仍應以原確定判決日期為界定數罪併罰處罰之時點，因而駁回其聲請。然依刑法第50條規定，裁判確定前犯數罪，併合處罰之，本件符合上開規定。且檢察官係根據臺灣高等法院檢察署暨所屬各級法院檢察署97年度刑罰執行業務座談會提案第4號會議決議(下稱高檢署決議)，而為上開認定，然該決議針對經非常上訴撤銷原判決之案件，應以非常上訴判決確定日期或原確定判決確定日為基準日，仍有爭議，且現今司改認知，人民對司法的不信任，此決議有無法律效力及法源依據？再者，該決議距今13年多，是否仍適用目前的司法理論? 有無討論空間?㈡基於法律明確性原則，現今法規並未明確指出「裁判確定前
」所指裁判究竟是何種裁判? 本件在刑法規範內合乎定應執行刑之法理，至於細節、字義解釋及法律見解，是否符合定應執行刑要件既具有爭議，應向法院聲請，由法院審理，就算法院駁回其聲請，至少這樣的裁定才有法律效力、法源依據，不該由檢察官直接駁回有爭議性的聲請案件。
㈢受刑人所犯竊盜案件，經最高法院撤銷原確定判決，另行判決，證明原判決是錯誤的，依司法院釋字第28號前段解釋：
最高法院對於非常上訴所為判決係屬終審，自有拘束該訴訟之效力。本件既經最高法院撤銷原確定判決，原確定判決因而失效，該判決確定之日亦失所附麗，怎會以被宣告錯誤、違法之判決日期作為判決確定日?㈣綜上，懇請鈞長向大法庭聲請統一法令解釋，讓高檢署決議
之不同意見，經大法庭審理後作出最後解釋，亦讓往後類似案件均能一體適用。為此，依刑事訴訟法第484條規定聲明異議，請更為適當裁定云云。
二、本院就本件有管轄權受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484 條、第486 條分別定有明文。所謂「諭知該裁判之法院」，固係指於科刑判決主文內實際宣示主刑、從刑及沒收之法院。對於執行檢察官之指揮執行聲明異議者，應向所執行之裁判之諭知法院為之，而對於已判決確定之各罪定其應執行刑之裁定確定後，與確定判決有同等效力，如所執行之裁判為定執行刑之裁定，應向諭知該裁判之法院聲明異議（最高法院108年度台抗字第324號裁定參照）。且非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實之認定。其依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款但書，就該案件另行判決者，僅係「代替」原審法院，依據原認定之事實，就其裁判時應適用之法律為合法之裁判。前項「諭知該裁判之法院」，仍係原審法院，而非代替原審法院為裁判之非常上訴審法院（最高法院108年度台聲字第111號裁定參照）。經查：
㈠受刑人因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以92年度易字第145
7號判處有期徒刑7月，再經臺灣高等法院高雄分院以92年度上易字第1158號駁回上訴確定，嗣經最高法院以110年度台非字第71號撤銷原判決，改判處有期徒刑6月（下稱甲案）；又因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以93年度簡字第498號判處拘役20日確定，嗣經最高法院以110年度台非字第70號撤銷原判決，改判處拘役10日確定（下稱乙案）；又因強盜等案件，經本院以99年度聲字第2909號裁定應執行有期徒刑28年5月確定（下稱丙案）等情，有本院被告前案紀錄表可參。
㈡受刑人於民國110年2 月3日具狀，聲請臺灣高等檢察署檢察
官就丙案與甲、乙案所示各罪，向法院聲請合併定其應執行刑，經該署發交臺灣新北地方檢察署，由檢察官以110年3月12日新北檢德午110執聲他783 字第1100019381號函覆略以：非常上訴撤銷原確定判決另行改判改判之情形，仍應以原確定判決日期為界定數罪併合處罰之時點，甲案原確定判決之確定日期為92年10月2日，丙案數罪之犯罪日期均在其確定日之後，乙案與甲、丙案亦非宣告同種類之刑，均與數罪併罰規定不合，而否准受刑人之聲請，此有臺灣高等檢察署及臺灣新北地方檢察署上開函文可稽。受刑人因此對前揭執行指揮不服而聲明異議，是受刑人係於檢察官依丙案定應執行刑裁定之執行過程中，請求檢察官就丙案各罪與甲、乙案向法院聲請合併更定執行刑遭否准，而對檢察官所為之執行指揮聲明異議，本院既為諭知丙案執行刑之法院，揆諸上開說明，就本件自有管轄權。
三、本件得聲明異議所謂指揮執行為不當，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。而依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第477條定有明文。又受刑人於刑之執行中，發現尚有部分之罪刑，雖已執行完畢，但與執行中之諸多罪刑，合於定應執行刑之規定，而請求檢察官聲請法院重新定其應執行之刑，檢察官未依法處理或處置失當，致受刑人蒙受重大不利益時，因其請求係在刑之執行中，自應認係檢察官執行之指揮為不當，而准受刑人聲明異議，以資救濟（最高法院100 年度台抗字第968 號裁定意旨參照）。查受刑人於丙案執行中，以所犯甲、乙案之罪與丙案合於定應執行刑之規定，請求檢察官聲請法院重新定其應執行刑，而為檢察官所駁准，認其蒙受重大不利益，揆諸前開說明，自應准受刑人聲明異議。
四、本院之判斷㈠所謂裁判確定，係指當事人對該裁判在法律上已無聲明不服
之方法時之情形而言；非常上訴旨在糾正原確定裁判法律上之錯誤，其經非常上訴審認為有理由，依法撤銷原確定裁判另行改判，僅係代替原審依據原所認定之事實，就其裁判時應適用之法律而為裁判，使原確定裁判成為合法之裁判，並未使原確定裁判失其存在。是非常上訴判決僅在糾正原確定判決法律上之錯誤，既未使原確定判決失其效力，原確定判決之確定日期並不因非常上訴撤銷原確定判決另行改判而失效，仍應以原判決確定日期為界定數罪併合處罰之時點（最高法院108年度台抗字第463號、110年台聲字第13號裁定同此見解)。查受刑人所犯甲、乙案，雖均經非常上訴撤銷原確定判決，然原確定判決之確定日期並不因非常上訴撤銷原確定判決另行改判而失效，仍應以原判決確定日期為界定數罪併合處罰之時點，即甲案仍應以92年10月2日，乙案仍應以93年8月26日為判決確定日期。
㈡判決確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有二裁判以上
者，應依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，係指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日為基準，在該確定日期之前所犯各罪，應依刑法第51條規定，定其應執行之刑，在該確定日期之後所犯者，即無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，惟倘與他罪另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理。數罪併罰定應執行之刑，既有上揭基準可循，自無許任擇其中最為有利或不利於受刑人之數罪，合併定其應執行刑之理（最高法院107年度台抗字第123號裁定參照）。查甲案之犯罪時間係92年4月11日，原判決確定日為92年10月2日，乙案之犯罪時間為92年4月15日，原判決確定日為93年8月26日，丙案各罪之犯罪時間均於96年、97年1月間，首件裁判確定日為97年3月21日，有各該判決及本院被告前案紀錄表可查。是丙案諸罪均非於甲或乙案原判決確定日前所犯，揆諸前開說明，自未合於數罪併罰定應執行刑之規定，當無許受刑人任擇其中最為有利之數罪，合併定其應執行刑。
檢察官因而駁准受刑人定刑之聲請，於法並無不合。
㈢受刑人雖認檢察官之執行指揮係依高檢署決議所為，並指摘
該決議無法源依據云云。然本件檢察官執行之指揮，並未引據該高檢署決議為憑，受刑人逕謂檢察官係依該決議駁回其聲請，已屬率斷。又高檢署決議內容雖僅供檢察官辦案參考，並無拘束力，然本院亦認原確定判決之確定日期並不因非常上訴撤銷原確定判決另行改判而失效，已如前述，是縱檢察官執行之指揮適與高檢署決議結論相同，亦不因該決議有無法源依據或效力，致檢察官執行之指揮因而失當。
㈣受刑人另主張應向大法庭聲請統一解釋云云。惟依法院組織
法第51條之2規定，僅最高法院刑事庭得經評議後認採為裁判基礎之法律見解，與先前裁判之法律見解歧異者，方得提案予刑事大法庭裁判，本院無從提案予刑事大法庭裁判，受刑人所請自屬無據。
㈤再受刑人所犯乙案為宣告拘役之刑，丙案均為宣告有期徒刑
之案件，兩者既屬不同種類之刑，自無從適用刑法第53條規定，依同法第51條定應執行刑，受刑人併為聲明異議，亦屬無據。
㈥綜上，本件並無檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當之情形，受刑人聲明異議，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 郭豫珍法 官 謝梨敏以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 周彧亘中 華 民 國 110 年 5 月 27 日