臺灣高等法院刑事裁定110年度聲字第111號聲明異議人即 受刑人 莊睿峯上列聲明異議人即受刑人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，對於臺灣臺北地方檢察署檢察官109年執更緝節字第224號執行指揮書聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣臺北地方檢察署檢察官109年執更緝節字第224號執行指揮書撤銷。
其他聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議狀固記載對臺灣臺北地方法院檢察署109年度執更字第969號執行指揮書聲明異議，核其內容係就檢察官執行撤銷假釋後殘刑之指揮書聲明異議，此應為臺灣臺北地方檢察署檢察官109年執更緝節字第224號執行指揮書，聲明異議狀應係誤載執行指揮書案號，合先敘明。
二、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人莊睿峯（下稱受刑人）前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以102年度聲字第2535號裁定應執行有期徒刑9年8月確定，另因毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第537號判決判處有期徒刑9月確定，上開案件接續執行，於民國97年12月14日送監執行，嗣經法務部於105年3月11日核准假釋在案，惟受刑人於假釋期間再犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院以108年度簡上字第111號判決判處有期徒刑3月確定，法務部乃依刑法第78條第1項規定，以108年11月12日法授矯教字第10801095990號撤銷受刑人之假釋，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官核發109年執更緝節字第224號執行指揮書（聲明異議狀誤載為109年度執更字第969號執行指揮書）執行殘刑。惟刑法第78條第1項規定，因抵觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條人身保障自由之意旨有違，應自司法院釋字第796號解釋公布之日（即109年11月6日）起失其效力，本件撤銷假釋及執行指揮處分，未及依此解釋意旨，就受刑人之個案審酌有無有特別預防考量，而有必要使該受假釋人再入監執行殘刑之具體情狀（例如受刑人假釋期間所犯施用毒品情節、受有期徒刑3月之宣告刑、對社會之危害程度、再犯可能性及悛悔情形等），以決定假釋之撤銷，僅因受刑人於假釋期間故意更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即予撤銷假釋，難認適法。為此，請求撤銷法務部撤銷假釋函及臺灣臺北地方檢察署檢察官執行指揮書等語。
三、司法院釋字第796號解釋於109年11月6日公布解釋意旨：刑法第78條第1項本文規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。」不分受假釋人是否受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋等旨在案。
四、經查㈠受刑人1.前因①施用毒品案件，分經臺灣新北地方法院以97年
度簡字第4699號判決判處有期徒刑5月確定、同院以97年度簡字第3599號判決判處有期徒刑6月確定、同院以97年度易緝字第192號判決判處有期徒刑8月確定、同院以97年度易緝字第193號判決判處有期徒刑8月、8月、經同法院以97年度易字第2720號判決判處有期徒刑6月（減為有期徒刑3月）、8月、5月、8月，經本院以98年度上易字第434號判決上訴駁回確定；②因贓物、妨害自由案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第3482號判決判處有期徒刑5月、1年4月，經本院以99年度上訴字第152號判決撤銷關於妨害自由罪刑，另判處有期徒刑10月，贓物罪部分則上訴駁回確定；③因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以99年度易字第154號判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日確定；④因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第485號判決判處有期徒刑5月、5月確定；⑤再因槍砲案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第347號判決判處有期徒刑3年6月，經本院以99年度上訴字第1483號判決上訴駁回確定，上揭案件，經本院以102年度聲字第2535號裁定應執行有期徒刑9年8月確定，2.另因毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度審訴字第458號判決判處有期徒刑9月確定，前開1、2所示應執行刑接續執行，於105年3月22日縮短刑期假釋出監（指揮書執畢日期為108年2月24日），經本院以105年度聲字第740號裁定假釋期間交付保護管束。惟聲明異議人於假釋期間之108年2月11日，更犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院以108年度簡字第1040號判決處有期徒刑3月，經同法院以108年度簡上字第111號判決上訴駁回而確定，法務部遂依刑法第78條第1項規定，以108年11月12日法授矯教字第10801095990號函撤銷假釋，復經臺灣臺北地方檢察署檢察官核發109年執更緝節字第224號執行指揮書發監執行殘刑2年11月2日，自109年11月5日入監執行等情，有上開執行指揮書、法務部核准撤銷假釋函文及本院被告前案紀錄表各1份附卷可稽。㈡按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當
者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。受刑人以前揭槍砲等案件經法務部撤銷假釋，檢察官指揮執行為不當，而前揭㈠1.所示應執行有期徒刑9年8月案件中，本院為諭知裁判之最後事實法院，受刑人向本院聲明異議，於法尚無不合，先予敘明。㈢依前揭司法院釋字第796號解釋說明，刑法第78條第1項規定
，不分受假釋人是否受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，因牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違，應自該解釋公布日（即109年11月6日）起失其效力。法務部未及依前開解釋意旨，審酌特別預防需求之相關具體情狀，判斷有無使受刑人再入監執行殘刑之必要，僅以受刑人假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑宣告，遽依刑法第78條第1項規定撤銷其假釋，然刑法第78條第1項規定業因部分違憲而失其效力，則法務部撤銷假釋處分即生適法性之瑕疵，臺灣臺北地方檢察署檢察官據以核發指揮執行殘刑之適法性，同有瑕疵，尚非允當。異議意旨執此指摘，為有理由，因事涉受刑人之人身自由事項，自應由本院撤銷臺灣臺北地方檢察署檢察官核發109年執更緝節字第224號執行指揮書，由臺灣臺北地方檢察署檢察官依司法院釋字第796號解釋意旨另為適法處理。
㈣按受刑人對於廢止假釋、不予許可假釋或撤銷假釋之處分不
服，經依監獄行刑法提起復審而不服其決定，或提起復審逾二個月不為決定或延長復審決定期間逾二個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟，監獄行刑法第134條第1項定有明文。經查，法務部108年11月12日法授矯教字第10801095990號函撤銷假釋函文，係法務部依法所為決定，非為檢察官執行之指揮，受刑人若不服撤銷假釋處分，自應依監獄行刑法第134條第1項規定請求救濟，非依刑事訴訟法第484條聲明異議，本院就此部分自無管轄權，受刑人請求撤銷法務部108年11月12日法授矯教字第10801095990號函撤銷假釋決定，於法不合，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 15 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 曾德水法 官 俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 謝崴瀚中 華 民 國 110 年 1 月 18 日