臺灣高等法院刑事裁定110年度聲字第3882號聲明異議人即受刑人 李篤詠代 理 人 黃重鋼律師
林詠嵐律師洪煜盛律師上列聲明異議人因強盜等案件，對於臺灣新北地方檢察署檢察官執行之指揮（110年執字第8349號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人李篤詠（下稱異議人）因強盜案件已經本院109年度上訴字第3822號判決確定，臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢）檢察官以110年執字第8349號執行命令，命異議人於民國110年10月19日上午11時攜帶票面金額各新臺幣（下同）600萬元之2張本票（下稱系爭本票）到署執行沒收程序，如無法提出，將追徵1200萬元。惟系爭本票因未扣押而無法執行沒收，檢察官執行追徵時，即應查明系爭本票是否業經兌現1200萬元而為異議人之犯罪所得，或已經異議人轉讓善意第三人而取得相對之財產上利益，況告訴人既係受恫嚇而簽發，亦有可能依民法第92條前段規定撤銷發票行為，或經票據權利人依法聲請公示催告、除權判決而使票據歸於無效，執行檢察官未予查明，即以2張本票金額各為600萬元，逕認異議人應予追徵1200萬元，難謂合法適當，爰聲明異議等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當而言；檢察官如依確定判決、裁定指揮執行，即無執行之指揮違法或其執行方法不當；所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判法院而言。異議人因強盜案件，經本院以109年度上訴字第3822號判決撤銷第一審判決，改判異議人「李篤詠犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案之本票貳張均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」經最高法院110年度台上字第4995號判決駁回異議人之上訴而確定，異議人向諭知該裁判之本院聲明異議，程序尚無不合，先予敘明。
三、修正前刑法第38條第1 項第3 款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考反貪腐公約及德國刑法第73條規定，於現行刑法第38條之1將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，由「得沒收之」修正為「應沒收之」，並參酌反貪腐公約第31條第1 項第a 款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額（參刑法第38條之1 立法理由）。刑法諭知沒收之標的，不論係犯罪所用、犯罪所生、犯罪預備之物或犯罪所得，於其客體之原物、原形仍存在時，自是直接沒收該「原客體」。惟於「原客體」不存在，將發生全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，即有以替代手段，對被沒收人之其他財產，執行沒收其替代價額，以實現沒收之目的。不因沒收標的之「原客體」為現行貨幣，或現行貨幣以外之其他財物或財產上利益而有不同。
四、異議人所犯強盜案件判決確定後，新北地檢檢察官以110年執字第8349號執行命令（傳票），命異議人於110年10月19日上午11時攜帶系爭本票到署執行沒收程序，如無法提出，將追徵1200萬元等情，有前揭執行命令（傳票）影本在卷可稽（本院卷第9頁），檢察官依確定判決通知異議人到場執行，本無違法或不當可言。而如前述，沒收係先就「原客體」執行，僅於「原客體」不存在，將發生全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，始以替代手段追徵之，對被沒收人之其他財產執行沒收其替代價額。本件檢察官執行命令（傳票）係通知異議人於110年10月19日到場執行沒收程序，並載明先執行系爭本票，於執行不能時，追徵其價額，因尚未實際執行，系爭本票是否執行不能，而應替代執行追徵，尚屬不明，亦即檢察官究為如何之執行，仍屬未明。有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，實務原採共犯連帶說，惟最高法院已於104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之等見解。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，自應依各人實際分配所得沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。系爭本票各共犯對之有共同處分權限，原確定判決因而宣示「未扣案之本票2張，為李篤詠、邱太煊、陳建丞取得之犯罪所得，雖未據提示，仍應依刑法第38條第2項前段、第4項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」倘他共同被告於執行時提出系爭本票，則應沒收物既已執行沒收，異議人亦解免提出責任。異議人於110年10月4日提起本件聲明異議狀，以前詞聲明異議，有本院收文章戳可稽，顯然是對檢察官尚未開始執行替代行為（追徵）聲明異議，自有未合，其聲明異議為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 18 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 郭豫珍法 官 許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 江采廷中 華 民 國 110 年 10 月 19 日