臺灣高等法院刑事判決110年度軍原侵上訴字第2號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 高崇文選任辯護人 葉恕宏律師(法扶律師)被 告 鄧豪君指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人等因被告等違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度軍侵訴字第1號，中華民國110年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度軍偵字第248、257號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○均緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後壹年內應接受捌小時之法治教育課程，及履行如附表所示之給付。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以㈠上訴人即被告甲○○犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第3項之現役軍人對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪及兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為性交行為之電子訊號罪，各判處有期徒刑4月（共3罪），應執行有期徒刑10月、有期徒刑1年2月，並諭知沒收供其犯罪所用之扣案iPhone手機1支（含SIM卡1張），㈡被告乙○○犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，各判處有期徒刑4月（共3罪），應執行有期徒刑10月，認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告乙○○、甲○○僅為被害人AE000-A109497（民國00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱A女）之網友或甫認識1、2天等非熟識之男子，均明知被害人年僅14歲，當時離家出走且無工作能力，竟利用被害人此種行為處事不成熟及經濟無援之情況，將被害人帶回住處，趁機對被害人為性行為各3次，以滿足自身性慾，被告甲○○更以手機拍攝與被害人發生性行為之過程，縱該影片經被告甲○○刪除，然因現今科技發達、網路駭客盛行，難保該影片遭復原或外流之可能而對被害人造成無法彌補之危害；又被害人因被告2人上開犯行，須面對警詢、偵訊所造成之心理壓力及回想性行為過程所造成之不快，故被告2人所為已嚴重影響被害人之身心健全成長，並造成被害人身體及精神上之創傷，惟迄今均未與被害人、告訴人即A女之母達成和解並取得渠等諒解，導致被害人身心創傷無法撫平；再者，被告乙○○與被害人發生3次性行為之方式係1次性器接合、2次口交，被告甲○○與被害人發生3次性行為之方式均係性器接合，故被告2人犯案情節有所不同，然原審就被告2人此部分所為竟均諭知相同刑度。本件衡以被告2人犯行之惡性情節、被害人因此遭受之身心創傷及面臨之危害，原審判決量處刑度及所定之應執行刑，實有罪刑不相當而過輕之嫌等語。
三、被告甲○○上訴意旨略以：其於偵查及原審中均坦承犯行，願為自身之不法行為負起應負之責任，於原審審理時因告訴人不願接受和解方案或不願到庭致無法達成和解，現已與告訴人、被害人達成和解，請從輕量刑並給予緩刑之宣告等語。
四、經查：㈠按量刑係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，為事實審
法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入之情形，自不得任意指為不當或違法。
㈡原審以被告等犯行明確，審酌被告等均明知A女係14歲以上未
滿16歲之少女，其心智、判斷能力均未臻成熟，並無完全之性自主決定能力，為滿足一己之慾望，竟對A女為性交行為，被告甲○○更拍攝A女為性交行為之電子訊號，所為殊值非難；惟念被告等犯後均坦承犯行，被告甲○○拍攝電子訊號，手段尚屬平和，亦未見有散布之情事，所生危害尚屬得以控制，兼衡被告等之素行、智識程度、工作情形，及被告等雖願意賠償告訴人（下同）20萬元，然因告訴人難以原諒其等之所為，故未能成立調解等一切情狀，就被告甲○○判處有期徒刑4月（共3罪）、1年2月；就被告乙○○判處有期徒刑4月（共3罪），並就被告甲○○得易服勞役部分、被告乙○○所受之宣告刑，審酌其等所犯各罪之犯罪類型、動機、情節，對於法益侵害之加重效應，及社會對於未成年性侵案件之期待等情，整體評價其等應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，復考量刑罰邊際效應之遞減，均定應執行刑有期徒刑10月，堪認已具體審酌刑法第57條各款所列關於刑罰量定之相關情狀，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，亦無量刑不當之情形，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，是檢察官以前詞主張原審量刑過輕、被告甲○○則主張原審量刑過重，而提起上訴，均無理由，應予駁回。
五、緩刑宣告暨附條件之理由㈠按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之
一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項前段定有明文。
㈡查被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前
案紀錄表在卷可查，其因一時失慮，致罹刑典，已坦承犯行，深具悔意，並與被害人、告訴人成立和解，被害人、告訴人並表示願意給被告甲○○附條件之緩刑等情，有和解筆錄附卷可稽（見本院卷第197-198頁），堪認被告甲○○經此教訓，應知警惕，信無再犯之虞，本院因認前開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑5年，並依同法第93條第2項之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
㈢另為免被告甲○○於受緩刑宣告後未能依和解條件履行，爰併
依刑法第74條第2項第3款規定，諭知其應依和解筆錄所載內容，扣除已給付部分，再履行如附表所示之給付，且此部分依同條第4項規定，得為民事強制執行之名義；又為督促其日後能重視法紀，導正其偏差行為，爰併依刑法第74條第2項第8款規定，命其應接受法治教育課程8小時，俾收惕儆及啟新之雙效。
㈣末依刑法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上
開本院所定負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併此敘明。
六、被告甲○○、乙○○經合法傳喚，均無正當理由不到庭，爰不待其等陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林郁芬提起公訴，檢察官黃鈺斐提起上訴，檢察官卓俊吉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 邱筱涵法 官 李世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 110 年 12 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
陸海空軍刑法第76條（戰時從重處罰）現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第109條至第112條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之1、第185條之2、第185條之4、第190條之1或第191條之1之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表被告甲○○應給付被害人A女及A女之母新臺幣50萬元，給付方式為：自民國110年12月1日起，按月於每月10日前各給付1萬元（匯至中華郵政000-000000000000000號帳戶內），至全部清償止，如有1期未按時履行，視為全部到期。附件
臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度軍侵訴字第1號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○共 同指定辯護人 本院公設辯護人 廖彥傑上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109 年度軍偵字第248 號、第257 號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文乙○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，共參罪，各處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾月。
甲○○犯現役軍人對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，共參罪，各處有期徒刑肆月，應執行有期徒刑拾月；又犯拍攝少年為性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年貳月，扣案之iPhone手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號門號之SIM 卡壹張）沒收。
事 實
一、緣AE000-A109497 （民國00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱A 女）於109 年10月24日離家出走，同日稍晚與網友乙○○相約見面後，隨乙○○至其位於桃園市○○區○○○○○街00號2 樓之居所。乙○○明知A 女年僅14歲，竟基於對於14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，分別為下列犯行：
㈠於109 年10月24日起至同年11月1 日間某時許，在上開地點
，未違反A 女之意願，以陰莖插入陰道之方式，對A 女為性交行為。
㈡於109 年10月31日某時許，在上開地點，未違反A 女之意願，以由A 女口含其陰莖之方式，對A 女為性交行為。
㈢於109 年11月1 日某時許，在上開地點，未違反A 女之意願，以由A 女口含其陰莖之方式，對A 女為性交行為。
二、嗣於109 年11月1 日晚間，A 女自上址離去，旋於翌（2 ）日結識斯時為現役軍人之甲○○，隨甲○○至其位於桃園市○○區○○○路00號之住處。甲○○明知A 女年僅14歲，竟基於對14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，分別為下列犯行：
㈠於109 年11月2 日晚間某時許，在上開地點，未違反A 女之意願，以陰莖插入陰道之方式，對A 女為性交行為。
㈡於109 年11月3 日A 女洗澡前之某時許，在上開地點，未違
反A 女之意願，以陰莖插入陰道之方式，對A 女為性交行為。
㈢於109 年11月3 日A 女洗澡後之某時許，在上開地點，未違
反A 女之意願，以陰莖插入陰道之方式，對A 女為性交行為；並於該次性交過程中，另基於拍攝少年為性交行為電子訊號之犯意，在A 女知情且未違反其意願之情形下，持其所有之iPhone手機將該次之性交行為拍攝為影像檔案。
三、案經A 女之母訴由桃園市政府警察局龍潭分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法規定追訴、處罰；現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1 項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪；現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用本法處罰，刑事訴訟法第1 條第2 項、軍事審判法第1 條第2 項、陸海空軍刑法第3 條分別定有明文。查被告甲○○於107年9
月26日入伍，於109 年11月18日退伍，有其個人兵籍資料附卷足查（見本院卷第37頁），於本案行為時為現役軍人，現今又非政府依法宣布之戰時，揆諸上開規定，自應依照刑事訴訟法之規定追訴、處罰，本院自有審判權，合先敘明。
二、按刑事訴訟法第273 條之1 規定除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪、或高等法院管轄第一審案件者外，於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。經查，被告乙○○、甲○○被訴本案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，且經被告2 人於準備程序時就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知被告簡式審判程序之旨，聽取被告2 人及其等之辯護人、檢察官之意見後，本院裁定依簡式審判程序進行審判，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164條至第170 條規定之限制。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告2 人坦承不諱（見本院卷第119 至
120 頁、第139 頁），並據證人即被害人A 女於警詢及偵訊時、證人即A 女之友陳○怡、證人即被告甲○○之友金○然於警詢時證述在卷（見軍偵字第248 號卷第47至55頁、第59至61頁、第85頁及背面），復有桃園市政府警察局龍潭分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、A 女所繪之被告乙○○居所平面配置圖（見軍偵字第257 號卷第81至85頁、第89頁）、國軍桃園總醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見軍偵字第257 號不公開卷第27至31頁）在卷可佐，足認被告2 人前揭具任意性之自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告2 人之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電
話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相片等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」。是核被告乙○○所為，均係犯刑法第227 條第3 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；被告甲○○所為，分別係犯陸海空軍刑法第76條第1 項第7款、刑法第227 條第3 項之現役軍人對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，及兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為性交行為之電子訊號罪；公訴意旨認被告甲○○所為係「製造」少年為性交行為之電子訊號罪，尚有未洽，雖罪名不同，然因法條均為兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項，即無庸依刑事訴訟法第300 條變更起訴法條，附此敘明。
㈡被告乙○○所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪（三罪
）；被告甲○○所犯現役軍人對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪（三罪）、拍攝少年為性交行為之電子訊號罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈢又被告甲○○行為時為成年人，雖對於少年故意為本案犯行，
然因刑法第227 條第3 項、兒童及少年性剝削防制條例第36條分別已將「14歲以上未滿16歲之男女」、「兒童或少年」列為犯罪構成要件，自屬針對兒童及少年為被害人所定之特別處罰規定，均毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第11
2 條第1 項之規定加重其刑。㈣爰審酌被告2 人均明知A 女係14歲以上未滿16歲之少女，其
心智、判斷能力均未臻成熟，並無完全之性自主決定能力，為滿足一己之慾望，竟對A 女為性交行為，被告甲○○更拍攝
A 女為性交行為之電子訊號，所為殊值非難；惟念被告2人犯後均坦承犯行，且被告甲○○拍攝之上開電子訊號，手段尚屬平和，亦未見有散布之情事，所生危害尚屬得以控制，兼衡被告2 人之素行、智識程度、工作情形，及被告2 人雖願意賠償告訴人20萬元，然因告訴人難以原諒其等之所為，故未能成立調解（見本院卷第118 至119 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另再審酌被告2 人所犯上開各罪之犯罪類型、動機、情節，對於法益侵害之加重效應，以及社會對於未成年性侵案件、拍攝少年性交行為之電子訊號案件處罰之期待等情，整體評價其應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，復考量刑罰邊際效應之遞減，就被告乙○○所受之宣告刑、被告甲○○所受得易服社會勞動之宣告刑部分，分別定其應執行刑。至辯護人雖為被告2人均聲請為緩刑之宣告，然被告2 人並未與告訴人達成和解或尋得其原諒，業如前述；且本案被告2 人所為之犯行，次數均非單一，顯與一時不慎致罹刑章之情形有別，尚難認本案所宣告之刑以暫不執行為適當，是辯護人上開請求，尚難憑採，附此敘明。
四、沒收部分：扣案之iPHONE手機1 支（含門號0000000000號門號之SIM 卡1 張），為被告甲○○所有，供其為本案拍攝少年為性交行為之電子訊號犯行所用，業據其供承在卷（見本院卷第120頁），應依刑法第38條第2 項前段規定，於該罪名項下宣告沒收。又被告甲○○所拍攝之電子訊號，原存放在前開扣案手機內，然業經被告甲○○刪除，此亦經其陳明在卷（見偵字第257 號卷第51頁背面），卷內復無證據證明該電子訊號檔案仍存在，則該電子訊號自無庸再依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6 項之規定宣告沒收，應予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第1 條第2 項、第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，軍事審判法第1 條第2 項，陸海空軍刑法第3 條、第76條第1 項第7 款，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項，刑法第11條，第227 條第3 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林郁芬提起公訴，檢察官黃鈺斐到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 6 月 11 日
刑事第六庭 法 官 傅思綺以上正本證明與原本無異。