臺灣高等法院刑事判決110年度醫上訴字第4號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 葉宗樺上列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣新竹地方法院110年度醫訴字第1號，中華民國110年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度醫偵字第4號、109年度醫偵字第13號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告(下稱被告)葉宗樺違反醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑1年，扣案之針灸用針共15支沒收等節，經核其認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官及被告上訴意旨各略以：㈠檢察官上訴意旨：
1.本件被告明知其未在我國取得合法醫師之資格，於民國109年5月19日15時許，為被害人范張阿密施行針灸行為，分別施以胸部6針、腳部4針，並收取費用，而擅自執行醫療業務，且於針灸時因過失使針刺刺穿被害人胸腔，致被害人受有氣胸、兩肺扁塌之傷害，經送醫急救仍因呼吸衰竭不治死亡。
2.被告非法執行醫師業務後，另因其重大疏失而導致被害人死亡，其所涉犯者係醫師法第28條前段非法執行醫療業務罪與刑法第276條之過失致死罪，被告非法執行醫師業務之行為，於其一開始著手為被害人施行針灸時，其犯行即已完成，其後因施針過程中之重大疏失，導致被害人死亡後，其過失致死罪之犯行始為成立，被告於上開犯行之主觀犯意迥然不同，且犯罪構成要件行為亦可明確區分，應予以分論併罰，原審認被告係以一行為觸犯上開兩罪名，而依刑法第55條想像競合之規定從一重論處，係屬認事用法之違誤云云。
㈡被告上訴意旨略以：被告家境困難，並患有直腸癌，剛剛開
過刀，為維持生活，不得已從事民俗療法之工作為生，協助鄉親以民俗療法減輕疼痛，不幸發生被害人死亡事件，被害人進入被告的工作間不到5分鐘，被害人本身宿疾究竟如何並未告知，非被告所能知曉，被告實在沒有能力賠償被害人，僅能由國家按「被害人保護法」先行給付，桃園地檢署也已起訴向被告求償新台幣1,700,000元，被告之妻子現亦因罹癌重症治療中，懇請給被告緩刑，讓被告有時間和家人相聚的機會云云。
三、經查：㈠按刑法第55條前段所謂一行為觸犯數罪名，即學理上所謂想
像競合犯，係以一個意思決定，實施一個行為，發生侵害數個法益之結果，符合數個犯罪構成要件，成立數個罪名，應從一重處罰，此種犯罪形態與數罪併罰，係出於各別之犯意，實施數個行為，獨立構成數個犯罪，應合併處罰之情形有別（最高法院92年度臺上字第237號判決意旨參照）。而故意犯某罪，因同一行為而犯另一過失罪名者，亦屬一行為觸犯數罪名，仍有想像競合犯之適用(最高法院104年度台非字第146號判決意旨參照)。查本案被告係擅自執行醫療業務，為針灸治療，且疏未注意不得使針刺刺穿胸腔，致范張阿密受有氣胸、兩肺扁塌之傷害，係以一非法執行醫療業務行為，同時觸犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪及刑法第276條之過失致人於死罪，為想像競合犯之裁判上一罪，並非以故意、過失「二行為」觸犯二罪名，原審依刑法第55條規定，從一重論以醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，尚無違誤。
㈡按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第74條
第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文。惟宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號判決意旨參照）。查被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可參(見本院卷第35至37頁)，然其所犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪及刑法第276條之過失致人於死罪之犯行，實具相當惡性，其違反注意義務之過失情節非輕，且其並未實際賠償告訴人，亦未取得告訴人之諒解。職是之故，若未對被告執行適當刑罰，實無法裨益其之再社會化，難期預防及矯正之成效，自不宜宣告緩刑。是被告上訴請求宣告緩刑云云，要無可採。
四、從而，檢察官及被告以前事由指摘原判決違誤等節，經核並無可採，其上訴均為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官王正皓到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 陳彥年法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 110 年 10 月 4 日附件臺灣新竹地方法院刑事判決110年度醫訴字第1號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 葉宗樺
上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（109年度醫偵字第4、13號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文葉宗樺犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑壹年。
扣案之針灸用針共拾伍支沒收。
犯罪事實
一、葉宗樺明知未在我國取得合法醫師資格，依法不得執行醫療業務，竟基於非法執行醫療業務之犯意，於民國109年5月19日15時許，在新竹縣○○鎮○○里00鄰○○○00○0號，於范張阿密向其求診帕金森氏症、血糖過高等疾病時，為范張阿密施行針灸行為，分別施以胸部6針、腳部4針，並收取費用，而擅自執行醫療業務，又葉宗樺本應注意於為針灸治療時，不得使針刺刺穿胸腔，依當時並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，於為范張阿密實施針灸治療時，使針刺刺穿胸腔，致范張阿密受有氣胸、兩肺扁塌之傷害，經送醫急救仍因呼吸衰竭，於同日17時41分不治死亡。
二、案經范德勲訴由新竹縣政府警察局新埔分局報告及臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官相驗簽分偵查後起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告葉宗樺於偵查中、本院準備及簡式
審判程序時坦承不諱（見醫偵4卷第9至10頁、醫訴卷第83至101頁），核與證人即告訴人范德勲於警詢時及偵查中之證述大致相符（見相卷第5、29至30頁、醫偵13卷第7至9頁），並有新竹地檢署相驗屍體證明書1紙、相驗暨現場照片共28張、法務部法醫研究所109年6月20日法醫理字第10900036220號函檢送解剖報告書暨鑑定報告書1份、國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書1紙、行政院衛生福利部（改制前衛生署）85年11月22日衛署醫字第85062110號函1紙、新竹縣政府警察局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、扣案針刺照片1張在卷可稽（見相卷第57、12至27、51至56、7頁、醫偵4卷第12頁、醫偵13卷第20至23頁），足認被告之任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告所為上開犯行，堪以認定，應依法論科。
㈡告訴代理人固主張被告以針刺刺穿被害人范張阿密之胸膛，
致其受有氣胸等傷害可能因此呼吸衰竭而死亡，從事此危險行為，應具保證人地位而有積極救護義務，卻逕自以按摩方式進行無效之急救，延誤將被害人送醫，實屬不作為及作為之殺人行為而有刑法第271條第1項之殺人罪嫌等語。經查：
1.證人范德勲於警詢時證稱：我堂嫂有給被告診療過，身體有比較好，所以我想說帶被害人去給被告看。被告當天先用不明儀器對被害人診斷，稱血管阻塞要用針灸疏通血管，就開始施針，當針灸被害人胸口時，被害人表示不太舒服，被告便將針拔出，後來被害人去廁所時就昏倒在地，我請被告通報119，但他當時稱被害人只是暈針不會死，請我不用擔心，過了約半小時我才請我姪子通報119送醫。我跟被告沒有其他糾紛等語（見醫偵13卷第7至9頁）。於偵查中證稱：被害人是其他親戚介紹第一次給被告針灸，被告先幫被害人量血糖，他說血糖過高要先針灸，我們同意先給他針灸，針完10針之後，被害人表示不舒服，被告就把針拔掉，被害人在廁所前昏倒等語（見相卷第29頁）。
2.被告則於警詢時供稱：我當天使用經絡探測儀得知被害人胸悶及糖分偏高之症狀，我就告訴她需要使用針灸來調理，如果有不舒服馬上告訴我，我實施針灸約3分鐘，被害人告訴我她不舒服，我就馬上拔針，之後她去廁所，我聽到看護大叫，我就衝進去發現被害人已經昏倒，我上前掐住被害人的人中穴急救，但她還是沒有恢復意識，被害人的配偶就馬上通報119，我在電話中依照指示對被害人進行CPR。我當天給被害人第一次看診，我們沒有任何仇恨糾紛等語（見相卷第6頁）。
3.是以被害人係因其他親戚介紹第一次找被告求診，其等間並無仇恨糾紛，且被告於被害人反映身體不適時，立即拔針處理，嗣於被害人昏倒後以其自認有效方式對被害人進行急救，要非全無作為，至被告未於第一時間通報119一節，應為其誤判情勢，認為被害人只是單純暈針而無致死風險，自難徒以被告延誤將被害人送醫而遽認其主觀上有藉此致被害人於死之故意。被告所為至多評價為刑法第14條第2項所定有認識之過失（確信其不發生）。是告訴代理人主張被告成立殺人罪，尚難憑採。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪及刑法第276條之過失致人於死罪。
㈡被告以一非法執行醫療業務行為，同時觸犯醫師法第28調前
段之非法執行醫療業務罪及刑法第276條之過失致人於死罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。起訴書認被告所犯2罪應分論併罰，容有未洽。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌醫師法嚴禁未取得合法醫師資
格之人擅自執行醫療業務，並對違反者處以刑事處罰，其目的除保障合法取得醫師資格之人執業權利外，更係保障社會大眾得以在安全無虞之醫療環境下，接受經過國家嚴格培訓篩選而取得合法資格醫師之醫療服務，並確保醫療體系健全與發展，及保障病患權益。被告並未取得合法醫師資格，其依憑曾參與「加拿大漢醫學院」之另類療法課程取得另類治療師證書（見相卷第8頁），率然非法執行醫療業務並向求診者收取費用，且事發後又誤判情勢，第一時間未立即通報119將被害人送醫，致被害人不治死亡，造成被害人家屬難以彌補的傷痛，迄今復未獲得告訴人及被害人家屬的諒解，所為實有不該。惟念及被告坦承犯行，兼衡其自陳高中畢業之智識程度，已婚，育有1名已成年子女，目前收入、身體狀況不佳之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
三、沒收：扣案如主文第2項所示物品為被告所有供本案犯罪所用，業據其供述明確，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈郁智提起公訴，檢察官高上茹到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 3 日
刑事第一庭 法 官 王凱平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 5 月 3 日
書記官 鍾佩芳附錄本案論罪科刑法條：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。刑法第276條因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。