臺灣高等法院刑事判決110年度醫上訴字第6號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 蔡育瑛選任辯護人 黃清濱律師
李冠廷律師上列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度醫訴字第2號，中華民國110年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度調偵字第716號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡育瑛犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑柒月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣貳萬元，並接受法治教育課程貳場次。
未扣案之犯罪所得新臺幣參萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蔡育瑛明知其未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療行為，竟意圖為自己不法所有，基於執行醫療業務及詐欺取財之犯意，於民國109年5、6月間承租臺北市○○區○○○路0段00號11樓作為醫學美容工作室，嗣於109年6月24日某時，經由網路軟體FACEBOOK(下稱臉書)「Comei Wu」帳號姓名年籍不詳之人以口耳相傳及拍攝照片等方式招攬客戶，嗣蔡琦翎經由友人介紹，遂向蔡育瑛詢問「牙齒美白手術-瓷化牙雕貼片」療程，蔡育瑛竟向蔡琦翎佯稱：該手術完全不會傷到琺瑯質，術後不滿意可拆除貼片等語，致蔡琦翎陷於錯誤，與蔡育瑛約定以新臺幣(下同)3萬2,000元美白上下顎共16顆牙齒，於109年7月6日晚上9時9分許，先匯款5,000元訂金至蔡育瑛所有之國泰世華商業銀行帳號000000000000號之帳戶；蔡育瑛於同年月9日中午12時許在上述工作室內，對蔡琦翎進行牙齒瓷化牙雕貼片、洗牙等醫療行為後，蔡琦翎當場交付2萬7,000元尾款，蔡育瑛以上述手法詐得共計3萬2,000元。
嗣蔡琦翎術後身體不適，業經牙醫師告知拆除上述貼片會傷及牙齦，報警循線查悉上情。
二、案經蔡琦翎訴由臺北市政府警察局大安分局(下稱大安分局)報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、證據能力部分：本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官及被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（本院卷第52至53頁、第93至95頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法規定，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述事實業據被告蔡育瑛於偵查、原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱（臺北地檢署110年度偵字第2627號卷【下稱偵卷】第15至17頁、原審卷第25至29頁、第46頁、第54頁、本院卷第51頁、第96頁），核與告訴人蔡琦翎於警詢之指述相符（臺北地檢署109年度他字第10591號卷【下稱他卷】第99至103頁），復有臉書對話紀錄、施作過程照片、衛生福利部109年10月26日衛部醫字第1091667056號函、國泰世華商業銀行存匯作業管理部109年9月25日國世存匯作業字第1090142430號函暨交易往來明細、通聯調閱查詢單、大安分局偵查隊查訪表及蒐證照片各1份等件在卷可佐（他卷第17至55頁、第59至63頁、第113至131頁），足認被告上述任意性自白核與事實相符，得作為認定事實之依據。從而，本件事證明確，被告犯行均堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡罪數關係：
⒈按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪
，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。醫師法第28條所謂「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100年度台上字第5169號刑事判決意旨參照）。被告自109年5月起，在上述工作室內所為非法執行醫療業務之犯行，係以相同之方式持續進行其醫療業務，乃係基於同一目的，反覆為同種行為，在行為概念上，縱有多次執行醫療業務之舉措，依上述說明，仍應以集合犯之實質上一罪評價較為合理，僅論以一罪。
⒉被告以一行為而觸犯非法執行醫療業務、詐欺取財等罪名，
為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪處斷。
三、撤銷改判及科刑之理由㈠撤銷理由：原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見
。惟查：原判決理由以被告未取得合法醫師資格，竟擅自執行醫療業務，對於患者造成重大潛在危害，並向被害人訛稱牙雕貼片可隨時拆除，而詐取診療費之犯行，應予非難，而醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪之法定刑為「6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金」，原審卻量處最低刑度「有期徒刑6月」，顯有矛盾。且准予緩刑宣告，惟被告迄今未與告訴人達成和解，緩刑宣告所附條件僅向公庫支付2萬元，亦嫌過輕。是檢察官此部分之上訴，則為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌醫師法嚴格禁止未取得合法
醫師資格之人擅自執行醫療業務，並對違反者處以刑事處罰，其目的除保障合法取得醫師資格之人執業權利外，更係保障社會大眾得以在安全無虞之醫療環境下，接受經過國家嚴格培訓篩選而取得合法資格醫師之醫療服務，並確保醫療體系健全與發展，從而任意破壞上述制度者，其惡性及對病患權益所生危害自屬重大，是被告未取得合法醫師資格，違法執行醫療業務，對於患者造成重大潛在危害，並向被害人訛稱牙雕貼片可隨時拆除，而詐取診療費之犯行，應予非難。且被告雖於偵查、原審及本院均坦承犯行，惟於本院審理中，被告雖亦提出願以8萬元與告訴人和解，告訴人仍表明無意願與被告和解等情，有本院公務電話紀錄表、告訴人之刑事陳述意見狀等在卷可憑（本院卷第71、81-82頁），致雙方迄今未達成和解；另參以被告前均無任何論罪科刑前案紀錄，素行良好，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，兼衡被告自陳二專畢業，現經營美髮工作室，有正當之工作及收入、未婚、尚有父母待扶養之家庭經濟生活狀況（原審卷第55頁、本院卷第96頁），暨其動機、目的、手段、情節、犯罪所生之損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、附條件緩刑之諭知：㈠被告所為上開犯行，雖有不該，然其於偵查、原審、本院審
理中均坦承罪行，尚見悔意，非無悔悟之心；且被告有和解之意願，並提出具體方案，惟因告訴人無意願與被告和解，而未能達成和解，已如前述，故難以未達成和解即認被告無和解誠意與悔改之意。本院審酌上情，被告應係一時失慮所為，而被告前無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其經此偵、審程序及罪刑之宣告，應知所警惕。復審酌本案犯罪情節、犯後態度，本院考量被告所為本件犯行及犯後態度，顯因法治觀念尚有欠缺，為使被告獲取正確法治觀念，是審酌於機構外完成法治教育之替代措施有效性，及短期自由刑對於被告生活、職業等所可能產生負面效果，實宜使被告有機會得以改過遷善，是以本院認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第4、8款規定，對被告宣告緩刑3年，同時諭知被告應於本判決確定日起1年內，向公庫支付新臺幣2萬元，並完成法治教育2場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其於緩刑期間徹底改過，建立正確法治觀念，以達再社會化之人格重建目的。又上揭被告所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。㈡緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告，刑法第74條第5
項定有明文。沒收新制修正、施行後，關於沒收，雖非從刑，而係具有獨立法律效果之處分，但就緩刑宣告而言，當同無暫緩執行之效，換言之，緩刑之效力不及於沒收，並不因沒收新制之改變而受影響，乃當然之法理，此從2種制度設計之立法目的不同且不相衝突，即可明瞭（最高法院107年度台上字第4177號判決意旨參照）。從而，本院所為宣告沒收之物（詳後述），均不受被告受附條件緩刑宣告之影響，均無暫緩執行之問題，附此敘明。
五、沒收被告因違反執行醫療業務而自告訴人處詐得之3萬2,000元，係其因本案犯罪之違法行為所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱舜韶提起公訴，檢察官林淑玲提起上訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰法 官 王惟琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君中 華 民 國 111 年 1 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第28條前段未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。