臺灣高等法院刑事判決110年度重上更一字第64號上 訴 人即 被 告 張惠慧選任辯護人 楊安騏律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴緝字第39號，中華民國107年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署99年度偵字第3659號、第13378號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分（即其附表一）所宣告之罪刑及沒收，暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之宣告刑及沒收。
被訴如附表二部分均無罪。
事 實
一、甲○○（綽號詠欣）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟仍意圖營利，分別與成年胞弟張傳明（所涉共同販賣海洛因犯行，業經法院判處罪刑確定）或真實姓名年籍不詳之成年男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）以營利之犯意聯絡，由甲○○持用附表三編號1、2所示行動電話，與持用0000000000號行動電話之余曉紅聯繫後，於附表一各編號所示時間、地點，共同販賣海洛因予余曉紅、劉世達，合計共4次，並均如數收得對價（各次交易之時間、地點、對象、方式、數量及價金，均詳如附表一各編號所載）。嗣經警依法對張傳明持用之0000000000號行動電話、余曉紅持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，並於99年1月28日晚間11時45分許，持搜索票前往桃園縣○○鄉○○○○○○○市○○區○○○○00○00號執行搜索，當場扣得如附表三編號2所示之行動電話等物，因而循線查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有關本院審理範圍之說明：就上訴人即被告甲○○（下稱被告）被訴如起訴書附表二編號
1、5、7所載之販賣第一級毒品部分，經原審判決諭知無罪（即原判決附表四部分）後，檢察官並未提起上訴，業已確定，此部分自非本院審理範圍，合先敘明。
乙、有罪（即附表一）部分：
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理中，均已表示「證據能力沒有意見」等語明確（本院卷第171、172、212至215頁），迄本院言詞辯論終結前，亦未就證據能力聲明異議；本院審酌該些傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自亦得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告坦承其為張傳明胞姐，99年1月28日晚間11時45分許，因另案遭發布通緝，為警在桃園市○○區○○○00○00號逮捕，並扣得其所有之海洛因、吸食器等物不諱（99年度訴字第746號卷《下稱746號原審卷》㈠第67頁正反面），惟矢口否認有何公訴意旨所指之販賣第一級毒品犯行，辯稱：扣案如附表三編號2所示行動電話，係其男友乙○○於99年1月間出境前，方交予伊使用，附表三編號1所示行動電話則始終非其所持用，對於該2支手機所涉及之交易毒品事宜，伊完全不知情亦未參與，也非綽號「詠欣」之女子，並未販賣海洛因予余曉紅、劉世達云云。經查：
㈠扣案如附表三編號2所示之0000000000號行動電話，確為被告
所持用，且被告即為綽號「詠欣」之女子，有下列證據可資證明：
⑴警方於99年1月28日晚間11時45分許，前往桃園市○○區○○○0
0○00號執行搜索、拘提時，被告及其胞弟張傳明均同在現場，且扣得如附表三編號2所示之0000000000號行動電話，確為被告所有乙節，已據被告於警詢時自承在卷（99年度偵字第3659號偵查卷《下稱3659號偵查卷》第15頁）；其再於99年1月29日檢察官訊問時供稱：「警詢筆錄（應指扣押物品目錄表之口誤）有簽名的都是我的」等語不諱（3659號偵查卷第127頁），核與卷附新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄，顯示扣案之「NOKIA手機（門號0000000000號）」係由被告在「所有人/持有人/保管人」欄位簽名確認之情節相符（3659號偵查卷第47頁）。又原審當庭播放本案相關通訊監察錄音檔案進行勘驗時，證人即被告胞弟張傳明復證稱：98年12月21日上午1時17分、99年1月13日下午8時1分、同日晚間9時31分及10時43分（即後述通訊監察譯文編號5、12至14），持用0000000000號行動電話對話之人，均像是被告聲音等情綦詳（746號原審卷㈠第253頁反面、256頁）。綜合上開證據，足認附表三編號2之0000000000號行動電話，確係由被告持用無訛。被告嗣於原審準備程序時雖辯稱：扣案之0000000000號行動電話非其所有云云，然仍坦承：其餘經簽名確認之海洛因、吸食器等物均係伊所有等情不諱（746號原審卷㈠第67頁），可見被告翻異前詞，改口並未持用0000000000號行動電話云云，洵屬臨訟卸責之虛詞，委無可採。
⑵觀諸卷附98年12月20日上午9時57分49秒之通訊監察譯文，
顯示被告持用0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之證人余曉紅聯繫時，被告即自稱「喂，嫂子，我詠欣」等語（99年偵字第11583號卷《下稱11583號偵查卷》第17頁），可見余曉紅於警詢、99年4月22日檢察官訊問及原審審理時始終證稱：甲○○綽號「詠欣」，伊都使用0000000000號行動電話向被告購買海洛因，「詠欣」就是在庭被告，因為伊見過被告1次，當時伊是向被告男友購買海洛因，被告也在場，上開通訊監察錄音中自稱「詠欣」之人應該就是被告等情（11583號偵查卷第5頁反面、43頁反面，746號原審卷㈠第152、155頁反面、252頁反面、253頁），確為實情，值堪採信。從而被告即為綽號「詠欣」之女子，亦堪予認定。
⑶余曉紅雖曾於99年6月1日檢察官訊問時表示「（警詢指認『
甲○○』是否實在？）我只知道我打電話給我的人叫『詠欣（筆錄依音譯記載為永馨，應予更正，下同）』，…但我並無與『詠欣』見過面」等語（3659號偵查卷第178頁）。然余曉紅已於原審審理時具結證稱：詠欣就是在庭被告，2人曾見過一次面等情，業如前述，並解釋：伊在警局裡指認「詠欣」，結果入監後被恐嚇，所以才在偵查中改口沒見過被告等情綦詳（746號原審卷㈠第155頁反面），可見余曉紅前揭偵查中有關「未見過詠欣」之證詞，乃受外力脅迫所為之迴護被告虛詞，辯護人執此辯稱：余曉紅指認「被告就是詠欣」僅係憑空臆測云云，洵非可採。
㈡被告亦曾持用附表三編號1所示0000000000號行動電話之事實
，另據張傳明於偵查證稱：「（99年《應為98年之口誤》12月17日12時28分你接獲0000000000撥打給你…，通話對象？意義？）我在徐文亮那裡，0000000000是我姐姐甲○○的電話，我姐姐甲○○打電話給我要我回家收東西」等語明確（3659號偵查卷第167頁），並有98年聲監字第971號、98年聲監續字第1217號通訊監察書暨上開通訊監察譯文存卷可按（99年度警聲搜字第152號卷第6、10頁反面，3659號偵查卷第50至53頁）。余曉紅亦於原審具結證稱：「（毒品海洛因來源？）我跟詠欣買的」、「（詠欣是否為剛才在庭的被告甲○○？）是」、「（本件案發期間為98年10月21日到98年12月20日，妳用的門號為何？）0000000000」、「（上開案發期間甲○○所持用的行動電話門號？）我記不住」、「（你記不住怎麼跟他聯繫？）我將他電話輸入在我手機設定為聯絡人，因他常常換手機，我有時輸入姓名，有時沒有，輸入名字應該是輸詠欣」等情明確（746號原審卷㈠第152頁正反面），核與余曉紅持用之0000000000號行動電話，經警實施通訊監察所得之卷附譯文（11583號偵查卷第16頁反面至40頁），確有多次向0000000000號行動電話持用人購買海洛因之對話紀錄等情，相互吻合。余曉紅復於原審101年2月3日當庭播放98年11月22日晚間6時10分許之通訊監察錄音檔案時（即後述通訊監察譯文編號1），明確指稱：這通是伊與持用0000000000號行動電話之被告對話等情綦詳（746號原審卷㈠第219頁正反面），可見被告有時亦會持用附表三編號1之0000000000號行動電話無訛。是以余曉紅雖另證稱：有時0000000000號行動電話也不是被告接聽，由她接聽的電話真的很少，有時是一些阿弟阿妹接，被告那邊有2、3個女生，伊不能確定對話者是否就是「詠欣」等語（746號原審卷㈠第152頁反面、155、220、253頁反面），然如佐以其他證據，足認該次海洛因交易係由被告持用0000000000號行動電話談定時，其自仍應負販賣第一級毒品罪責甚明。
㈢至本院前審將本案通訊監察錄音檔送請法務部調查局進行聲
紋鑑定，結果為：「一、送鑑2個錄音檔案譯文『99年1月13日下午8時1分33秒』、『99年1月13日下午10時43分39秒』所載之通話者『B』聲音（按即係持用0000000000號行動電話者），與本局採樣甲○○聲音比對結果，語音特徵相似值分別為59、62分，均無法研判待鑑聲音是否與甲○○聲音相似。二、送鑑7個錄音檔案譯文『98年11月21日凌晨2時28分39秒許』、『98年12月9日上午8時7分』、『98年12月20日上午9時57分49秒』、『98年12月21日凌晨0時30分15秒』、『98年12月28日下午5時52分3秒』、『99年1月12日下午10時48分44秒』及『99年1月13日下午9時31分34秒』等所載『B』之聲音，均因待鑑音不足或錄音品質不佳，不符合聲紋比對條件，歉難進行聲紋鑑定」等情，有該局109年5月4日調科參字第1090316160號聲紋鑑定書附卷可參（108年度上訴字第271號卷㈡第75至77頁）。
然由鑑定書備註欄二之說明，研判標準係以0～100分做判定兩者語音特徵相似值之範圍，若語音特徵相似值高於70分即判定《聲音相似》，介於40～70分者，為《聲音無法研判》，低於40分者，即判定《聲音不相似》；亦即前開囑託鑑定之錄音檔案，部分雖無法判斷與被告聲音相符，然亦無法確認與其聲音不符，而不足以排除，部分則因不符聲紋鑑定比對條件，而無從鑑定。是以，上開鑑定結果尚無從對被告為有利或不利之認定，亦不足動搖本院綜合前開各項證據結果所為「扣案0000000000號行動電話確係被告持用」及「被告有時亦會使用0000000000號行動電話」等事實之認定。
㈣被告有附表一編號1所示之販賣第一級毒品犯行，有下列證據可資證明：
⑴余曉紅、劉世達自98年11月22日晚間6時10分41秒許開始，
持用0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之被告進行下列對話，有通訊監察譯文附卷可憑，並經原審當庭播放勘驗明確（11583號偵查卷第16頁反面、23頁反面，746號原審卷㈠第219、220頁）：
編號 通話時間 門號持用人 門號持用人 通話內容 1 98年11月22日晚間6時10分41秒 0000000000余曉紅 （A） → 0000000000甲○○ （B） A:喂，有空嗎？ B:有阿，一下上去 A:快一點喔 B:好 A:謝謝 2 98年11月22日晚間7時2分50秒 0000000000余曉紅 （A） ← 0000000000 真實姓名年籍不詳之人 （B） A:喂 B:喂。到了 A:嗯 3 98年11月23日上午6時43分41秒 0000000000劉世達 （A） ← 0000000000甲○○ （B） A:喂 B:ㄟ，大哥 A:詠欣 B:嗯 A:昨天那東西怎麼沒有甚麼味道 B:你洗多少? A:洗08啊 B:洗多一點糖啦 A:啊 B:糖多洗一點啦 A:可以嗎? B:可以 A:那我多弄一點試試看 B:你再多洗一點 A:喔
⑵有關上開對話之意涵，業據余曉紅於偵查中具結證稱：編
號1是伊撥打電話給「詠欣」購買毒品，因為伊和劉世達是用捲煙吸食，消耗量很大；編號2（該次筆錄誤載為11月21日）是毒品送到了要伊下去拿；編號3「糖多洗一點」是多加一點葡萄糖，因為伊和劉世達嫌這次海洛因不好，沒味道，甲○○叫其等葡萄糖多加一點會比較好，當天會這樣講主要是抱怨純度等語明確（11583號偵查卷第44頁，3659號偵查卷第179、180頁）；再於原審當庭播放編號1錄音檔案進行勘驗時，證稱：編號1是伊與被告之對話等情綦詳（746號原審卷㈠第219頁反面）。又經原審勘驗編號3錄音檔案之結果，確認該通對話中持用0000000000號行動電話者為男性（746號原審卷㈠第219頁反面、220頁），且證人即余曉紅前夫劉世達於警詢、偵查時已證述：編號3這通對話是前一天跟被告購買海洛因，伊跟被告說這次海洛因純度不夠（99年度偵字第11584號卷《下稱11584號偵查卷》第6、19頁反面）；復於原審審理中證稱：編號3這則「是我跟詠欣的對話，我跟詠欣反應前一天拿的海洛因沒什麼味道，就是指純度不夠，他問我洗多少，指的是加葡萄糖的量，我說洗08，就是海洛因跟葡萄糖的比例是10比8，他又叫我再多洗一點糖」等情綦詳（746號原審卷㈡第21頁反面）。而被告即為綽號「詠欣」之女子乙節，亦據本院審認明確，業如前述。綜合上開證據，足認被告確有此次販賣海洛因予余曉紅、劉世達之犯行，已甚為明確。
⑶再者，余曉紅已於偵查中證稱：伊有時買新臺幣（下同）
幾千元，有時1萬元，1萬元就是0.9加0.9公克的海洛因；41表示海洛因0.9公克，是5,000元，75表示海洛因0.9加0.45公克，是7,500元等語明確（11583號偵查卷第44頁正反面）。劉世達亦證稱：伊和余曉紅共同購買之海洛因，99%都是由余曉紅出面處理，次數太多，無法記得每次的數量及價錢；一開始要跟「詠欣」購買海洛因時，因為伊和余曉紅住在鶯歌，「詠欣」認為距離較遠，希望一次要購買1萬元，後來比較熟，有時錢不太夠，買5,000元「詠欣」也會送，伊和余曉紅向「詠欣」購買之海洛因數量，大概在1萬元1.8公克到5,000元0.9公克之間，期間大概是98年10月至99年農曆年左右，購毒的錢是伊上班賺得，余曉紅去買海洛因回來和伊一起用等情在卷（746號原審卷㈡第21至25頁反面）。是以此次對話中雖未提及交易之海洛因數量及價格，然依余曉紅、劉世達前揭證詞，可知其等每次向被告購買海洛因，通常之最少價量為5,000元、0.9公克，卷內復無其他證據足認此次交易有高於前揭價量之情事，爰依利歸被告原則，認定此次交易對價為5,000元之海洛因0.9公克。
⑷至前揭編號2所示0000000000號行動電話之持用人身分不詳
，余曉紅、劉世達亦均證稱：因為余曉紅不會開車也沒有駕照，故被告通常都是指示身分不詳之人，將海洛因送至其等住處，有好幾個不同的人在送等語明確（11583號偵查卷第44頁，3659號偵查卷第178、179頁，11584號偵查卷第19頁反面、20頁，746號原審卷㈡第21頁），故此次應係被告指示姓名年籍不詳之人，將海洛因送至余曉紅、劉世達位於臺北縣○○鎮○○○○○○○市○○區○○○路000號住處，亦堪予認定。
㈤被告有附表一編號2所示之販賣第一級毒品犯行，有下列證據可資證明：
⑴余曉紅自98年12月21日凌晨0時30分15秒許開始，持用0000
000000號行動電話，與持用0000000000、0000000000號行動電話之被告，以及持用0000000000號行動電話之張傳明進行下列對話，有通訊監察譯文附卷可憑，並經原審當庭播放勘驗明確（11583號偵查卷第17頁正反面，746號原審卷㈠第253頁反面、254頁）：
編號 通話時間 門號持用人 門號持用人 通話內容 4 98年12月21日凌晨0時30分15秒 0000000000余曉紅 （A） → 0000000000甲○○ （B） A:喂 B:喂 B:要過去嗎？ A:對 B:要今天早上的藥。還是昨天的藥 A:跟昨天一樣的 B:要一下子喔。我現在從新竹回去 A:喔好 5 98年12月21日凌晨1時17分35秒 0000000000余曉紅 （A） ← 0000000000甲○○ （B） A:喂 B:你有車嗎？ A:沒有耶 B:有人可以載妳嗎？ A:沒辦法 B:都沒有人可以載？ A:恩。你那裏沒人是嗎 B:對啊 A:那再晚一點看看吧 B:好 6 98年12月21日上午6時2分59秒 0000000000余曉紅 （A） → 0000000000簡訊 （B） A:嫂子不好意思。我朋友一直在等。能儘快找人幫我送嗎？ 7 98年12月21日中午12時22分12秒 0000000000余曉紅 （A） ← 0000000000甲○○ （B） B:我叫人過去了 8 98年12月21日中午12時25分37秒 0000000000余曉紅 （A） → 0000000000甲○○ （B） A:喂 B:喂。我現在叫人送過去了 A:你現在要叫人過來是嗎？ B:對 A:喔好 9 98年12月21日中午12時26分53秒 0000000000余曉紅 （A） ← 0000000000 張傳明 （B） A:喂 B:喂。我現在過去可以嗎？ A:可以阿 B:好 A:恩
⑵有關上開對話之意涵，業據余曉紅於99年4月22日檢察官訊
問時，具結證稱：「因為甲○○每次拿海洛因過來都很慢，我是假裝我朋友在等，我想叫甲○○趕快幫我送過來」等語（11583號偵查卷第44頁）；99年6月1日檢察官訊問時證稱：上開對話是要向詠欣拿毒品及沒有人送的情況，所以伊發送簡訊要被告快一點，否則每次都拖很久，當天直到中午12時21分才送過來等語（3659號偵查卷第181頁）；再於原審證稱：前揭對話是伊跟被告聯繫購買海洛因之過程等情綦詳（746號原審卷㈠第153頁反面）。
⑶又0000000000號行動電話乃被告所持用，其有時亦會使用0
000000000號行動電話乙節，業經本院審認如前，此觀諸余曉紅傳送催促簡訊至被告持用之0000000000號行動電話後（編號6），0000000000號行動電話先傳送「我叫人過去了」之訊息（編號7），被告持用之0000000000號行動電話旋再回覆「現在叫人送過去了」等語（編號8），即臻明瞭。而原審當庭播放上開通訊監察錄音檔案進行勘驗時，余曉紅已證稱：編號4、5、8均是伊和同一女子之對話，是要向對方拿毒品，編號9是伊與某男子之對話，張傳明亦證稱：編號5像是被告聲音，編號9的男生聲音是伊，當天確實有過去拿到錢等情明確（746號原審卷㈠第253頁反面、254頁）。綜合上開證據，已足認此次確係被告分持0000000000、0000000000號行動電話，與余曉紅談定海洛因交易事宜後，指示張傳明送貨及收取價金，而販售海洛因予余曉紅、劉世達無訛。
⑷此次對話中雖亦未提及交易之海洛因數量或對價，然依余
曉紅、劉世達前揭證詞，可知其等每次向被告購買海洛因，通常之最少價量為5,000元、0.9公克，卷內復無其他證據足認此次交易有高於前揭價量之情事，爰依利歸被告原則，認定此次交易對價亦係5,000元之海洛因0.9公克。
㈥被告有附表一編號3所示之販賣第一級毒品犯行，有下列證據可資證明：
⑴余曉紅自99年1月12日下午10時48分44秒許開始，持用0000
000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之被告進行下列對話，有通訊監察譯文附卷可憑，並經原審當庭播放勘驗明確（11583號偵查卷第31頁反面，746號原審卷㈠第255頁反面、256頁）：
編號 通話時間 門號持用人 門號持用人 通話內容 10 99年1月12日下午10時48分44秒 0000000000余曉紅 （A） → 0000000000甲○○ （B） B:喂 A:喂 B:你有打給我喔 A:嗯對啊下午 B:是喔。幹麻 A:下午這邊滿欠的。別人也有叫我打啦 B:誰？ A:我說我朋友叫我打的。下午啦 B:你朋友誰我認識嗎？ A:嗯。你不認識。你那邊怎樣。 B:我。不錯啊 A:可是前段時間都那樣子 B:不會啦。最近不會啦你可以試試看啊 A:那我錢明天拿給你好不好？ B:嗯 A:我錢明天拿給你好不好？ B:好啊。你要很多嗎？ A:嗯。我要先。這一次喔 B:嗯 A:先不用很多。然後明天喔 B:嗯。 A:因為我老公也去上班了嗎。 B:嗯 A:然後我叫朋友也過來試。看怎樣。明天 先看東西啦。 B:喔。這樣是嗎？ A:啊。就是現在喔。我先拿少一點 B:四一 A:也可以。嗯。然後錢明天一起給你 B:好 A:嗯。那你那邊有人可以過來嗎？ B:有 A:好。掰掰。 11 99年1月13日凌晨0時31分 8秒 0000000000余曉紅 （A） ← 0000000000甲○○ （B） A:喂 B:我朋友到了。你下來開門 A:喔。好。
⑵有關上開對話之意涵，業據余曉紅於偵查中具結證稱：99
年1月12日晚間10時48分許，伊是撥打電話要向被告買海洛因，41是指海洛因5,000元，當天是伊自己要吸食，但怕被告拿品質不好的海洛因，因此騙被告是伊朋友要來試；99年1月13日凌晨這通電話，是被告打電話要伊趕快開門，伊有到拿到「41」的海洛因等語（3659號偵查卷182頁）；再於原審具結證稱：上開對話是伊向被告聯繫購買海洛因，41是毒品數量，多重伊不會說，就是5,000元代價的數量等語明確（746號偵查卷㈠第154頁）。而0000000000號行動電話確為被告所持用之事實，業如前述，再佐以劉世達於警詢證稱：「（你平時均如何稱呼海洛因毒品之數量？）我會說41，就是說要4分之1錢或是1個價錢就是5,000元」（11584號偵查卷第4頁反面），暨於原審證稱：伊和余曉紅向「詠欣」購買之海洛因數量，5,000元大概是海洛因0.9公克等情（746號原審卷㈡第22頁反面、25頁），足見余曉紅有關此次購買海洛因之證詞，乃信而有徵，值堪採信。從而被告確有以5,000元販賣海洛因0.9公克，並指示真實姓名年籍不詳之人送至余曉紅、劉世達住處之如附表一編號3所示犯行，亦甚為明確。
㈦被告有附表一編號4所示之販賣第一級毒品犯行，有下列證據可資證明：
⑴余曉紅、劉世達自99年1月13日下午8時1分33秒許開始，共
同使用0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之被告進行下列對話，有通訊監察譯文附卷可憑，並經原審當庭播放勘驗明確（11583號偵查卷第31頁反面、32頁，746號原審卷㈠第256頁正反面）：
編號 通話時間 門號持用人 門號持用人 通話內容 12 99年1月13日下午8時1分 33秒 0000000000余曉紅 （A） → 0000000000甲○○ （B） B:喂 A:喂 B:嗯 A:起床了喔 B:對啊。不好意思。要過去是嗎？ A:啊 B:要過去是嗎？ A:對啊 B:那你要等我一下。我先到新竹後再回頭 A:嗯。要很久嗎？ B:啊 A:要很久嗎？ B:不會丫。回來馬上打給你 A:10點前會來嗎？ B:10點以前會 A:因為我老公要出門 B:喔。好。我盡量趕在10點以前過去 A:嗯。你天你拿。就是連昨天先給你八千好不好 B:喔。加昨天的我八千就對啦 A:嗯。給你八 B:嗯。 13 99年1月13日下午9時31分34秒 0000000000余曉紅 （A） → 0000000000甲○○ （B） B:我現在叫人過去了 A:嗯。是喔 B:啊 A:好啦。謝謝 B:嗯 A:嗯。我老公一直叫我打 B:ㄟ。你是說湊昨天的加起來八千是嗎？ A:嗯。今天也給我跟昨天一樣的啦 B:喔。好。 A:然後少你二張。今天 B:好。ok A:給八張。我老公快來不及一直叫我打電話問 B:沒關係。我先叫人家拿過去 A:好。 14 99年1月13日下午10時43分39秒 0000000000 劉世達 （A） → 0000000000甲○○ （B） B:喂。他們人已在二高上面啦 A:在二高上面 B:因為今天擴大。他們有繞路啦 A:喔。啊現在呢 B:他們應該10來分鐘就到了吧 A:還要在10來分鐘喔 B:對啊。大概10鐘以內會到啦 A:好 B:他們已經上高速公路的 A:嗯 B:不好意思呢 A:好。 15 99年1月13日下午10時56分34秒 0000000000余曉紅 （A） ← 0000000000甲○○ （B） A:喂 B:到了。到了 A:好。謝謝
⑵有關上開對話之意涵，業據余曉紅於偵查中具結證稱：晚
間這次通話是伊要再向被告購買海洛因，連同較早（指附表一編號3）的「41」，約定共8,000元，這次是伊老公（指劉世達）下去拿海洛因，因為是他要用等語明確（3659號偵查卷第182頁）；再於原審具結證稱：譯文中所謂「給我跟昨天一樣的」，意指再向被告拿海洛因，並談論前一天之欠款返還事宜，編號14的男性聲音是劉世達，編號15的對話是說已經到了，這次應該有交付毒品等情綦詳（746號原審卷㈠第154頁反面、256、257頁）。張傳明於原審101年3月27日當庭播放上開譯文錄音檔案進行勘驗時，復供陳：編號12至14與余曉紅、劉世達通話之人，聲音有像是被告等情在卷（746號原審卷㈠第256頁反面），而0000000000號行動電話確為被告所持用之事實，復如前述。
綜合上開證據，足認被告確有此次販賣海洛因予余曉紅、劉世達之犯行，且收得與附表一編號3合計共8,000元之價款，而附表一編號3該次價金係5,000之事實，復如前述，則此次交易之對價即係以3,000元購買重量不詳之海洛因，亦堪予認定。
㈧販賣毒品乃嚴重違法行為，販毒者於交易時無不小心翼翼，
不敢公然為之，且毒品並無公定價格，又可任意分裝或增減其份量，不易認定販毒者之價差或量差，惟苟無利可圖，實無甘冒遭查緝法辦臨以嚴刑此等風險之可能，此觀諸余曉紅於偵查、原審證稱：「（是否認識『詠欣』的老公？）我認識她的老公，不過真實姓名不知道，只知道綽號是『可樂』。…我第一次打電話換詠欣接聽時，我問過可樂的下落，但是她理由很多，我想反正拿得到毒品，可樂去哪邊無所謂」、「（你如何得知甲○○有賣毒品？）綽號『小文』在中壢介紹我的」、「之前甲○○跟他男朋友在一起時我有見過他一次，那時我跟他男朋友拿毒品海洛因，後來電話就變成甲○○接的」等語（3659號偵查卷第182頁，11583號偵查卷第44頁，746號原審卷㈠第155頁反面）；以及劉世達證述：「（當時如何認識詠欣？）我透過朋友介紹，跟一個綽號可樂的男子購買海洛因，後來換一個女孩子來聽，他說可樂已經跑路去大陸了，該女子自稱詠欣，說要買毒品一樣可跟他拿」、「（你跟余曉紅與甲○○有無私交？）沒有，我與余曉紅不曾跟甲○○一起出去玩，我只會為了買毒品找甲○○」、「買多一點可能純度會比較高，因為上游買（應為『賣』之誤載）也會洗葡萄糖，買5千、1萬的純度不一樣」等情（746號原審卷㈡第20頁反面、21、25頁），益彰甚明。且依上開證詞，可知被告與余曉紅、劉世達交情一般，並非熟識，衡情自無不賺取任何利潤之理。是以就附表一各編號所示之販賣海洛因犯行，被告主觀上有營利意圖，客觀上亦確有價差利得無訛。
㈨辯護人雖另為被告辯稱：附表三編號2所示之行動電話，是被
告男友乙○○出境時才交予其使用，故被告取得系爭手機之時點，應係99年1月14日以後等情（本院卷第223頁）。然查：
警方於99年1月28日搜索扣得附表三編號2之行動電話時，被告即自承為其所有，且經原審當庭播放98年12月21日上午1時17分、99年1月13日下午8時1分、同日晚間9時31分及10時43分之通訊監察錄音檔案，張傳明復證稱：這幾通對話均像是被告聲音等情綦詳，足認0000000000號行動電話確係由被告持用之事實，業經本院依據卷內各項證據審認明確，已如前述。是以乙○○於99年1月12日離境出國之客觀事實，雖有入出境資訊連結作業存卷可按（本院卷第179頁），然此與被告如附表一所示之販賣海洛因犯行無關，無足資為有利於被告之認定，且乙○○既迄未返國，則辯護人聲請傳喚乙○○，欲證明被告並非協助乙○○販賣毒品之「詠欣」乙節（本院卷第173頁），核屬不能調查且無調查必要之證據，附此敘明。
㈩綜上所述，本案事證明確，被告確有如附表一所載之4次販賣海洛因犯行，堪予認定。
二、論罪及刑之加重減輕事由：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項之規定，業於109
年1月15日修正公布、自公布後6個月即同年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項係規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，修正後則提高為「得併科3千萬元以下罰金」，顯較不利於被告。是以依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前即行為時毒品危害防制條例第4條第1項論處。
㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之
販賣第一級毒品罪（共4罪）。被告為販賣而持有海洛因之低度行為，皆為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告就附表一所示犯行，分別與張傳明（附表一編號2）或真
實姓名年籍不詳之成年男子（附表一編號1、3、4）有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必
盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅係吸毒者友儕間謀取蠅頭小利之互通有無，所造成之危害社會程度自屬有異，惟法律科處此類犯罪所設之法定本刑，卻同為「死刑或無期徒刑」，罪刑甚重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告4次販賣予余曉紅、劉世達之海洛因，皆數量不多，價金不高，獲利有限，可見其危害社會程度較輕，惡性亦非重大，犯罪情節當不能與專以販賣毒品維生之中大盤毒梟相提並論，則被告因一時失慮鋌而走險，卻同犯法定最低本刑均為無期徒刑之販賣第一級毒品罪共4罪，實有情輕法重，足堪憫恕之客觀情狀，縱使科以最低刑度，依一般社會觀念及通常法律情感，猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑。
㈤本案並無刑事妥速審判法第7條減刑規定之適用：
⑴103年6月4日修正公布，並自同年月6日起施行之刑事妥速
審判法第7條明定：「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：
一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」，此係刑法量刑規定之補充規定，旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制給予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利，係重要之司法人權。而其中第1款所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言。
⑵本案乃99年7月20日繫屬於原審法院，有本院公務電話查詢
紀錄表附卷可憑（本院卷第235頁），並有原審法院99年度審訴字第1497號刑事卷宗卷皮記載之收案日期可資佐證，足見審理迄今已逾8年尚未判決確定，依上開修正後之妥速審判法第7條規定，本院自應依職權審酌被告有無依該條規定減輕其刑之適用。經查，被告經檢察官提起公訴後，自101年2月3日起即未遵期到庭，原審法院依法拘提亦無結果，因此於101年5月15日以101桃院晴刑勤緝字第418號發布通緝，至107年5月2日始為警緝獲，並由原審法院於107年6月15日以107桃院豪刑川銷字第724號撤銷通緝等情，業據原審法院101年2月3日、同年3月27日審判筆錄記載綦詳（746號原審卷㈠第217、218、242至244頁），並有臺灣新竹地方法院檢察署（現改制為臺灣新竹地方檢察署）101年4月27日竹檢家良101助101字第011641號函、桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）楊梅分局楊警分刑字第1018017976號函暨分別檢送之拘票、報告書、原審法院通緝書、新北市政府警察局蘆洲分局解送人犯報告書、調查筆錄、原審法院撤銷通緝書及被告通緝簡表在卷可稽（746號原審卷㈠第284至291、298頁，39號原審卷第1至5、31頁，本院卷第227、228頁）。由上可知，被告逃亡通緝期間長達將近6年，顯係可歸責於被告之個人事由，致本案審判程序超過8年仍未能確定，自無侵害被告受迅速審判之權利可言，無從依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑，附此說明。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告就附表一部分均罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟：
⑴販賣毒品罪之所謂販賣行為，係行為人意圖營利，將持有
之毒品讓與他人，使之擴散蔓延。即販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足構成；倘始終無營利之意思，縱有償讓與他人，亦難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處。故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件，應於判決事實明白記載，並於理由內敘明其依憑之證據及心證之理由。原判決就附表一部分，於犯罪事實欄內固記載被告意圖營利，基於販賣海洛因之犯意聯絡，以附表三編號1、2所示行動電話與余曉紅聯繫後，委由張傳明或不詳之人交付海洛因予余曉紅等情，惟於理由內就被告何以營利意圖之犯意，未見說明其依憑之證據及心證之理由，容有判決理由不備之違誤。
⑵毒品危害防制條例第4條第1項之規定，已於被告行為後之1
09年1月15日修正公布、同年7月15日生效施行，且以修正前即行為時法較為有利被告乙節，業如前述，原審未及為新舊法之比較適用，亦稍有未洽。
⑶刑法第38條以下關於沒收之規定，已於104年12月30日修正
公布，105年7月1日生效施行，且因本次刑法修正沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，已明白揭示「後法優於前法」之原則，即應回歸刑法，一體適用，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，始維持刑法第11條「特別法優於普通法」之原則。故為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，毒品危害防制條例第19條亦已於105年6月22日修正公布，自同年7月1日起生效施行，就供犯毒品危害防制條例第4條至第9條等罪所用之物，修正為「不問是否屬於犯罪行為人所有」，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生；且考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而蓋以追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第19條第1項後段「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償」之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，且原第19條第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。基此，有關違反毒品危害防制條例第4至9條等罪，其因犯罪所得之財物，應適用現行刑法第38條之1規定諭知沒收；至於供犯罪所用之物，現行毒品危害防制條例第19條第1項「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，乃現行刑法第38條第2項之特別規定，自應優先適用。原判決疏未注意，就被告持以聯繫毒品交易事宜之附表三編號1、2所示行動電話，仍以非屬被告所有為由，而認不得宣告沒收、追徵（原審判決書第23、24頁），於法復有未合。
㈡被告不服，提起上訴意旨略以：伊並非綽號「詠欣」之女子
，也未持用附表三編號1、2所示行動電話，沒有販賣海洛因予余曉紅、劉世達云云。然附表三編號2所示行動電話確為被告所持用，被告有時亦會使用附表三編號1之行動電話，且其即為綽號「詠欣」之女子，確有附表一所示之4次販賣海洛因犯行，暨其抗辯何以均無可採等節，俱經本院逐一審認明確，業如前述。被告就此部分猶執陳詞，空言否認犯罪提起上訴，固無理由，惟原判決就附表一部分既有如前所指之違誤，仍屬無可維持，自應由本院將原判決此部分（即原判決附表一編號1、4、6、7）所宣告之罪刑及沒收，暨定應執行刑部分均予撤銷改判。
四、量刑審酌事由：㈠爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告行為時正值青壯，
不思正途賺取所需，明知海洛因為政府嚴加查緝之第一級毒品，竟仍漠視法令禁制予以販賣，助長施用毒品之不良風氣，戕害國人身心健康，對社會治安亦構成潛在危害，實屬不該；又始終虛詞否認犯罪，犯後態度難認良好；惟其各次販賣之海洛因數量均非鉅大，獲利有限；兼衡其自陳高中肄業、入監前無業、育有未成年子女1名、現由其胞姐撫養等智識程度、家庭經濟生活等一切情狀，改量處如附表一各編號所示之刑。
㈡本院審酌就附表一所示4罪，檢察官、被告均仍可提起上訴，
就附表二無罪部分，檢察官亦不無上訴可能，被告復有其他案件業經判決確定，現正執行中，有本院被告前案紀錄表在卷可考。故認宜待被告所犯數罪均確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該管法院裁定應執行刑，以妥適保障被告定刑之聽審權，並減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，故尚無庸單就附表一部分先定其應執行刑（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照），附此敘明。
五、沒收：㈠毒品危害防制條例第19條及刑法第38條以下有關沒收之規定
，於被告行為後已經修正施行，應逕予適用乙節，業如前述。是以：
⑴如附表一各編號所示之犯罪所得5,000元、5,000元、5,000
元及3,000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在各次販賣之罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵扣案如附表三編號2所示之行動電話，係供被告聯繫附表表
一編號2至4販賣海洛因事宜所使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應在附表一編號2至4之罪刑項下諭知沒收；至供被告聯繫附表一編號1、2毒品交易事宜之如附表三編號1所示行動電話雖未扣案，然無證據證明業已滅失，仍應依同條例第19條第1項之規定，在附表一編號1、2之罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡其餘扣案之海洛因2包、吸食器2組、摻有海洛因之香菸2支、
殘渣袋4個、葡萄糖1包、葡萄糖1罐、研磨器1組、電子磅秤1台及分裝袋4包等物，乃警方於99年1月28日搜索桃園市○○區○○○00○00號時所查扣，無證據證明與本案犯罪事實有關，爰均不予宣告沒收銷燬或沒收。
丙、無罪（即附表二）部分：
壹、公訴意旨另以：被告與張傳明基於販賣海洛因之犯意聯絡，使用0000000000等行動電話門號，於附表二所示時間、地點，販賣海洛因與余曉紅、劉世達，合計共3次，此部分亦均觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年度上字第816號、40年度上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號等刑事判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告就附表二部分涉犯販賣第一級毒品罪嫌，無非以余曉紅、劉世達之證詞，以及卷附余曉紅所持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文，為其論述之依據。訊據被告則堅詞否認有何公訴意旨此部分所指犯行。
肆、經查：
一、附表二編號1部分：㈠檢察官認被告此次涉嫌販賣第一級毒品，無非係以下列通訊監察譯文為據（11583號偵查卷第16頁反面）：
編號 通話時間 門號持用人 門號持用人 通話內容 16 98年11月28日上午9時28分47秒 0000000000余曉紅 （A） → 0000000000 某女性聲音 （B） A:喂 B:喂 A:你可以弄兩口另外一種那個給我嗎？ B:喔好 17 98年11月28日上午11時58分43秒 0000000000某男性聲音 （A） ← 0000000000 某女性聲音 （B） A:喂 B:喂，大哥我弟弟到了在樓下 A:到了唷？ B:嗯
㈡然原審當庭播放上開通訊監察錄音檔進行勘驗時，余曉紅僅
證稱「第1通的A是我，跟誰對話我聽不出來，我應該是說請他弄另一種海洛因給我試試看。第2通A的男生聲音、B的女生聲音我都聽不出來，我也不確定B是不是甲○○」等語，張傳明亦證稱：聽不出來是不是被告聲音等情在卷（746號原審卷㈠第220頁反面）。而觀諸劉世達於原審之證詞，其亦僅證稱編號16之對話者A是余曉紅而已，且否認自己為編號17之男性對話者（746號原審卷㈡第22頁正反面）；再佐以余曉紅證稱：有時0000000000號行動電話也不是被告接聽，由她接聽的電話真的很少，有時是一些阿弟阿妹接，被告那邊有
2、3個女生等情（746號原審卷㈠第152頁反面、155、220、253頁反面），業如前述，則此次對話既乏證據足認被告即為當時0000000000號行動電話之持用人B，即尚難遽認被告有何公訴意旨所指之此次販賣海洛因犯行。
二、附表二編號2部分：㈠檢察官係依憑下列通訊監察譯文（11583號偵查卷第17頁），而認被告此次涉嫌販賣海洛因予余曉紅、劉世達：
編號 通話時間 門號持用人 門號持用人 通話內容 18 98年12月9日上午6時7分45秒 0000000000余曉紅 （A） → 0000000000 某女性聲音 （B） A:喂 B:嗯 A:有好一點的嗎？ B:又沒有了喔 A:嗯 B:都個不好嗎？ A:啊 B:那個不好嗎？ A:差不多 B:我是覺得可能是時常打。你有沒有看到我傳給你的簡訊 A:有啊。我有看阿 B:對啊。你又少一點。明天。明天啦明天就有換啦 A:因為昨天別人有拿一點。啊。我老公現在就回來了 B:喔。這樣子喔 A:今天比較早下班 B:我在問看看我朋友好不好 A:有的話給我七五好不好 B:好 A:因為昨天人家拿二五。我老公今天回來只有拿五張而已。太早下班了 B:好 A:嗯 19 98年12月10日中午11時13分53秒 0000000000余曉紅 （A） → 0000000000某女性聲音 （B） B:喂 A:可以過來嗎？ B:好。我弟還沒回來。他差不多半個小時會回來。我在叫他過去 A:喔。儘量快一點喔。快不行了 B:嗯 A:嗯七五喔 B:嗯。 20 98年12月10日中午12時24分49秒 0000000000余曉紅 （A） → 0000000000 簡訊 A:嫂子拜託了！快點來好嗎？ 21 98年12月10日中午12時29分24秒 0000000000余曉紅 （A） ← 0000000000某女性聲音 （B） B:嗯 A:喂 B:到了 A:喔 B:上來啦。快一點 A:好啦
㈡然原審當庭播放上開通訊監察錄音檔進行勘驗時，余曉紅仍
僅能確認其為對話中之A，並稱「對方是誰我不確定」、「B是誰我聽不出來，我打電話都是叫嫂子」、「我都打過去就是直接說我要毒品，不會管對方是誰接的」等情，張傳明亦無法確認該些對話中之B是否為被告聲音（746號原審卷㈠第222頁），即尚無證據足認此次係由被告持用0000000000號行動電話談定買賣事宜。況余曉紅於偵查中就編號18之通訊監察譯文，乃稱「我是說總共要還甲○○7,500元的意思」等情（11583號偵查卷第44頁），並未提及此次係要購買海洛因；原審100年3月5日審理時又改稱：編號18至21之對話應該是要拿毒品，但好像沒有拿來，是要拿7,500元代價之海洛因云云（746號原審卷㈠第153頁），可見余曉紅就此次通話之目的，亦前後供述不一，是否確係為購買7,500元之海洛因，即要非無疑，益徵尚乏積極證據足認被告確有公訴意旨所指之此次販賣海洛因行為。
三、附表二編號3部分：㈠檢察官認被告此次涉嫌販賣第一級毒品，無非係以下列通訊監察譯文為據（11583號偵查卷第18頁反面）：
編號 通話時間 門號持用人 門號持用人 通話內容 22 98年12月28日下午5時52分3 秒 0000000000余曉紅 （A） → 0000000000某女性聲音 （B） B:喂 A:喂 B:昨天怎麼沒聽到聲音 A:昨天在睡覺。(開始閒聊 ) B:那天你沒上班嗎？ A:最近斷斷續續。去了都沒什麼人都回來 B:那你怎麼辦？ A:他去喝藥。我偶爾..反正就喝藥。蠻會睡的。偶而朋友來家裡有拿一些來 B:朋友那邊的好嗎？ A:她們拿來的好像蠻濃的。現在好嗎那邊 B:還不錯啊。有較好啦。抽煙的不錯 A:幫我拿七五好嗎？ B:好啊 A:現在可以過來嗎？ B:可以啊。我在家 A:好掰。 23 98年12月28日下午6 時48分58秒 0000000000余曉紅 （A） → 0000000000某女性聲音 （B） A:喂 B:他去了路上了可能塞車吧 A:喔好
㈡然余曉紅於原審100年3月5日審理時，已具結證稱：「（該通
聯譯文《即指前揭編號22、23》是否為你與甲○○聯繫購買海洛因？）沒有」等語（746號原審卷㈠第154頁）。經原審當庭播放上開通訊監察錄音檔案進行勘驗，余曉紅、張傳明亦均證稱：聽不出來對話中B是誰的聲音；余曉紅另證述：編號23對話沒有下文，只說「在來的路上」，一般正常來說如果毒品有送到，會說「我到了」或「請下來」，但這通沒有，所以伊不確定通話內容究竟指什麼等情在卷（746號原審卷㈠第255頁正反面）。綜合上開證據，可見尚難遽認被告即為前揭對話中之0000000000號行動電話持用人，且余曉紅於99年6月1日檢察官訊問時，證稱此次對話是「我跟詠欣買毒品，『75』意義相同，下午那通是我在催促詠欣將毒品趕快送過來」等情（第3659號偵查卷182頁），亦與其於原審之前揭證詞顯有扞格，難以遽信為真，故仍欠缺此次係被告持用0000000000號行動電話販賣海洛因之積極證據。
伍、綜上所述，檢察官此部分所舉證據，在客觀上尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即不足以證明被告有公訴意旨所指之附表二所示販賣第一級毒品犯行，揆諸首開說明，本於罪疑唯輕原則，自應為被告此部分無罪之諭知。原審未予詳酌，遽認被告此部分亦係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，共3罪，而分別為罪刑之諭知（即原判決附表一編號2、3、5部分），即有未當。被告堅詞否認犯罪，上訴指摘原判決前揭部分不當，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院將原判決關於其附表一編號2、3、5所宣告之罪刑及沒收均予撤銷，另為被告被訴如附表二部分均無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第28條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官許育銓提起公訴，被告提起上訴後，檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 胡宜如法 官 劉元斐以上正本證明與原本無異。
檢察官就附表一、二部分及被告就附表一部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜雅中 華 民 國 111 年 1 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一（有罪部分）編號 時間 地點 購毒者 方式及數量 本院宣告之罪刑及沒收 備註 1 98年11月22日下午7時5 分許 余曉紅、劉世達位於新北市○○區○○路000 號住處 余曉紅劉世達 余曉紅使用0000000000號行動電話，與持用附表三編號1所示行動電話之甲○○聯繫後，由甲○○指示姓名年籍不詳之成年人前往左揭地點，以5,000元之價格販賣約0.9公克海洛因予余曉紅、劉世達，並當場收得對價。 甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元及如附表三編號1所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書附表二編號2即原判決附表一編號1 2 98年12月21日下午1時許 同上 余曉紅 劉世達 余曉紅使用0000000000號行動電話，與持用附表三編號1、2所示行動電話之甲○○聯繫後，由甲○○指示張傳明開車至左揭地點，以5,000元之價格販賣約0.9公克海洛因予余曉紅、劉世達，並當場收得對價。 甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案如附表三編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元及如附表三編號1所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書附表二編號6即原判決附表一編號4 3 99年1月13日凌晨0時40分許 同上 余曉紅 劉世達 余曉紅使用0000000000號行動電話，與持用附表三編號2所示行動電話之甲○○聯繫後，由甲○○指示姓名年籍不詳之成年人前往左揭地點，以5,000元之價格販賣約0.9公克之海洛因予余曉紅、劉世達，並於同日晚間11時許，連同附表一編號4之交易一併收得對價。 甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案如附表三編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書附表二編號9即原判決附表一編號6 4 99年1月13日晚間11時許 同上 余曉紅 劉世達 余曉紅使用0000000000號行動電話，與持用附表三編號2所示行動電話之甲○○聯繫後，由甲○○指示姓名年籍不詳之成年人前往左揭地點，販售3,000元之重量不詳海洛因予余曉紅、劉世達，並當場收得對價。 甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案如附表三編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書附表二編號10即原判決附表一編號7附表二（無罪部分）編號 甲○○被訴之犯罪事實 備註 時間 地點 購毒者 交易方式 1 98年11月28日中午12時許 同上 余曉紅 劉世達 甲○○指示張傳明開車至交易地點，將價錢重量不詳之海洛因交付予余曉紅 起訴書附表二編號3即原判決附表一編號2 2 98年12月10日中午12時35分許 同上 余曉紅 劉世達 甲○○指示張傳明開車至交易地點，將7,500元、重量不詳之海洛因交付予余曉紅 起訴書附表二編號4即原判決附表一編號3 3 98年12月28日下午7時許 同上 余曉紅 劉世達 販賣7,500元、重量不詳之海洛因予余曉紅、劉世達 起訴書附表二編號8即原判決附表一編號5附表三編號 行動電話及其門號 備註 1 行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 未扣案 2 NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 已扣案