臺灣高等法院刑事判決110年度金上更一字第5號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 呂宣儀選任辯護人 翁偉倫律師
陳金圍律師江苡銘律師上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院108年度金訴字第29號，中華民國109年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第21619號），提起上訴，經本院前審判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於呂宣儀有罪部分撤銷。
呂宣儀犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟玖佰壹拾肆萬貳仟玖佰捌拾肆元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、呂宣儀明知未經主管機關許可經營銀行業務，不得經營收受存款業務，且不得以借款、收受投資等名義，向不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，猶基於非法經營準收受存款業務之故意，自民國97年11月6日起至103年12月3日（詳附表一所示投資時間）止，向附表一「投資人」欄所示之人（下合稱黃元杰等人）表示自己具有理財之專業知識及豐富經驗，願協助其等投資並保證還本，與黃元杰等人分別約定如附表一「約定報酬率」欄所示與本金顯不相當之高額報酬。黃元杰等人遂分別依呂宣儀指示交付現金，或匯款至呂宣儀台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）帳號000000000000號帳戶（下稱呂宣儀富邦銀行帳戶），給付附表一「收受金額」欄所示之款項，呂宣儀即以此方式非法經營準收受存款業務，非法吸收資金達新臺幣（下同）90,720,800元。
二、案經黃元杰、林惠萍、王孟珠告訴暨法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、審理範圍：公訴人起訴被告之犯罪事實，其中有關被告於102年9月26日至103年10月31日間，向陳依宸表示保證還本並承諾給付週年利率15%之報酬，乃收受如附表二所示之投資款約2,444萬元，所涉違反銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪嫌，經原審及本院前審審理後，均不另為無罪之諭知，因被告及檢察官均僅就本院前審判決之有罪部分提起第三審上訴，故前揭不另為無罪諭知部分，業已確定，本院之審理範圍僅限於原判決關於被告有罪部分，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5刑事訴訟法定有明文。經查，本案據以認定被告犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據（見本院金上更一卷一第199頁），本院審酌該等傳聞證據作成之情況亦無違法或不當情事，因而認為適當。是以，依照刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據。
㈡、被告及辯護人雖認所有證人於調查官詢問時所為之供述均無證據能力，惟本院並未採用該等陳述作為認定被告有罪之證據，自毋庸贅述其證據能力之有無。
㈢、又本案認定事實所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。
貳、認定犯罪之證據與理由：
一、訊據被告固坦承其有向附表一所示黃元杰等人收取資金，被告除保證返還本金外，另約定給付如附表一「約定報酬率」欄所示利息等情，然矢口否認有何違反銀行法違法吸金之犯行，辯稱：其僅係向黃元杰等人借款，且於收取款項後確有為投資操作行為，另黃元杰等人均為與其有特定信賴關係之人，其並未對外招攬投資，故附表一所示之人並非銀行法第29條之1規定所稱「多數人」或「不特定人」。又被告與黃元杰等人約定給付之利息並未逾越一般民間借貸範圍，亦難認係顯不相當云云。
二、經查，被告自97年11月6日起至103年12月3日止，以其個人名義向附表一所示黃元杰等人收取資金，除保證還本，另分別約定給付如附表一「約定報酬率」欄所示利息，黃元杰等人乃分別以交付現金或依被告指示匯款至呂宣儀富邦銀行帳戶（詳附表一「款項交付方式」欄）等方式，給付附表一「收受金額」欄所示之款項予被告等情，為被告所是認（見本院金上更一卷一第127頁），且有呂宣儀富邦銀行帳戶交易明細可參（見106年度偵字第21619卷【下稱偵21619卷】一第205至223頁、偵21619卷二第93至322、485至559頁），並有下列證據可資佐證：
㈠、證人黃元杰於偵查中結證稱：我與被告是國中同學，他自己有開公司，也有在新竹投資餐廳，我有去過那個餐廳，他表示他是那間餐廳的股東，看起來他有經營那個餐廳。他說他有事業在做桃園到台北的機場接送，所以我相信他至少在生意經營上不錯，看起來頗有誠信。我們有談一些理財規劃，他說他自己本身有在投資，投資績效也不錯，所以可以幫我做投資。在100年4月間開始，被告說有一些投資的機會，投資機會會有保證獲利，所以在4月下旬談妥第一筆資金200萬元匯入，獲利約定一年後保證20%的獲利。之後陸續以相同方式進行15次的投資，就如同我的庭呈明細資料所載，總金額達1,700萬元，前後簽了3份合約書，分別是明細表第一項（本院按：即附表一「款項編號」1-1）、第二項（本院按：即附表一「款項編號」1-2）及第七、八項合起來（本院按：即附表一「款項編號」1-7、1-8）的投資有簽合約書。
其餘未簽合約書部分也是進行相同的投資，因為我在新竹，被告在台北，所以是以口頭約定方式將錢匯過去，我都是匯到契約書上面所載的呂宣儀富邦銀行帳戶內，投資款項都是以我的兆豐銀行帳戶匯出。我們在103年有份合約，合約上有寫說除了保證獲利外，每個月會匯6萬元到我的帳戶，我只收到5筆6萬元，共30萬元。我問過他投資標的為何，他說是投資美股跟外幣。每一件投資的投資期間為1年，1年後終止契約可拿回本金及保證20%的投資報酬，最多可以拿30%報酬。期滿後，若不拿回本利，可以以同樣條件繼續投資等語（見偵21619卷一第242、243頁），證人黃元杰復於本院審理時雖證稱：103年4月13日第三份投資管理授權合約簽約的金額450萬元是分次匯款，103年3月16日150萬元（本院按：
即附表一「款項編號」1-8）、103年5月19日300萬元（本院按：即附表一「款項編號」1-10）等語（見本院金上更一卷一第413頁），與其於偵查中所述係如附表一「款項編號」1-7、1-8之資金有所出入，惟考量證人黃元杰於偵查中證述時距離案發時間較近，記憶較為清晰，其當時所為之證言較為可採，故其於本院之前揭證詞，本院不採之。此外，並有100年4月18日、100年7月7日、103年4月13日投資管理授權合約、臺灣臺北地方法院104年度重訴字第634號民事判決及確定證明書、證人黃元杰兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）帳號00000000000號帳戶、台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）帳號00000000000000號帳戶存摺明細、代收票據明細表、台新銀行及兆豐銀行國內匯款申請書（兼取款憑條）、兆豐銀行網路銀行交易紀錄查詢、證人黃元杰及被告通訊軟體交談文字檔、104年4月19日對話錄音譯文等件在卷可稽（見偵21619卷一第13至21、267至
269、299至365頁）。
㈡、證人孔祥雲偵查中證稱：我在元大證券股份有限公司（下稱元大證券公司）開戶做股票投資，元大的營業員介紹被告給我認識。被告說他玩期貨很會投資，有和我說他的身價3億左右，他常常幫朋友做投資，獲利很高。他有給我看他與一個茶農簽的投資合約，因為我與他交往，也信任他，所以與他簽了第一份投資合約，第一份是1,000萬元，隔了不到一個月，他說需要錢，還要再簽一份200萬元的合約。依合約，我先後投資1,000萬元、200萬元，一個月後可以連同獲利取回1,250萬元、250萬元。簽約前他說要幫我投資期貨，我給他的1,200萬元是投資，不是借款，他說他幫很多人簽約，才會給我看與茶農簽的合約。被告後來經我催討多次方陸續還我1,200萬元，但沒有給我合約的利息等語（見偵21619卷二第609至610頁），並有102年6月2日、102年6月17日投資管理授權合約等件存卷可考（見偵21619卷一第23至25頁）。
㈢、證人鍾文英於偵查中證稱：被告與我是小學同學，約在100年開始被告說可以幫我投資，給我看一份投資授權合約，裡面提及他可以幫我管理投資款項，每個月可以給我多少錢，合約內幾乎都有約定一年20%以上獲利，我第一年投資850萬元，以現金加上匯款方式，之後加碼一次30萬元，後來於103年又陸續投資多筆資金，共470萬元。投資情形就如同我所提出的投資管理授權合約資金流動記錄，該記錄左手邊匯出部分就是我投資的款項，右手邊匯入部分就是被告還給我的金額。共簽了5份合約，有3份合約是第一次投資的850萬元，另兩份合約是續約的合約，合約金額有含投資報酬。資金流動記錄中下方所示單筆資金流動記錄之各筆投資金額並沒有簽約，被告以電話的方式說以短期的方式投資，一個月約5%的報酬，他是說他金融市場有看中一些商品，或者有門路可以投資。以合約內最低獲利金額除以授權投資款項就可以看出20%的獲利。最後一份合約的獲利比例就不到20%，被告有跟我說現在市場不是那麼好，所以續約的報酬金額較低。他沒有明確的講投資標的為何，他就說金融市場他有做功課，他幾歲就賺到人生第一桶金，依他做的功課可以保證我有一定的獲利等語（見偵21619卷一第244至245頁），證人鍾文英復於本院結證稱：我和被告就是小學同學，但因為被告出國念書，中間很長一段時間沒有聯絡，後來我出社會，被告也從國外回來，後來就重新取得聯絡。我們之前都有簽投資授權管理合約，上面寫多少錢我就是匯足多少錢，有時候是給現金。之所以簽約日期是西元2011年6月22日，而合約卻載明「乙方須於2011年5月26日之前匯轉新臺幣壹佰肆拾萬元整」，是因為在100年5月26日我與被告就已經先約定好投資，6月才正式簽約，我錢有到位就先匯給被告，因為我和被告要約見面不是那麼好約，可能就約到6月才見面，就見面那天才簽約。我匯款給被告都是請被告幫我投資，不是借款。除了基於友情，我也是因為被告投資的獲利很高才會答應被告幫我投資等語（見本院金上更一卷一第427、429、
437、438頁），並有100年5月17日、100年6月10日、100年6月22日、101年7月12日、102年8月12日投資管理授權合約、被告於104年1月23日、104年4月23日分別開立票面金額200萬、1,083萬之商業本票、投資管理授權合約資金流動紀錄、證人鍾文英所使用之合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）五洲分行帳號0000000000000號帳戶及富邦銀行忠孝分行帳號000000000000號帳戶存摺明細等件附卷為憑（見偵21619卷一第27至47、95至105頁）。
㈣、證人黃雅琳於原審審理中證稱：之前我透過朋友介紹認識被告，被告說可以幫我投資，當時說買黃金之類的，比較穩定，因此我分別匯款20萬元澳幣、4萬元澳幣、5萬元澳幣、4萬元澳幣至呂宣儀富邦銀行帳戶，雙方並簽訂一些投資管理授權合約契約，約定保證還本，報酬均至少為週年利率20％計算。此外，我第一個合約結束時，有結算，以結算之金額重新投資，簽立一份契約。被告有還我2萬澳幣，另外還有陸續匯給我一些小額款項，加總應該是222萬6,000元，我後來將其中200萬元又匯給被告投資。被告告訴我投資內容時，曾說會保本等語（見原審卷一第105至115頁），並有100年9月29日、101年6月24日、101年6月24日、101年11月5日、101年11月5日、102年7月24日投資管理授權合約及資金匯轉備忘錄等件在卷可參（見偵21619卷一第133至155頁）。
㈤、證人林惠萍於本院審理時結證稱：被告當時說他在做海外基金的操盤，學習到很多相關的技能，所以基於朋友的立場可以幫我們賺到更多的錢，希望我們可以把錢交給他去操盤，去投資海內外的基金，主要是海外，保證有週年利率15％以上之獲利，我就同意被告幫我操作，簽了一些合約。後來我與被告於101年1月31日結算投資總金額，雙方再行簽訂1份投資管理合約，確認我投資之金額為230萬元。103年11月被告又叫我投資20萬元，保證3個月內有20%的獲利，並承諾在3個月內投資款與連同20%的獲利一起還給我。我確實給了被告共250萬元等語（見本院金上更一卷二第9至25頁），並有97年11月6日、98年2月7日、98年2月7日、98年10月30日、98年11月18日、100年2月13日、101年1月31日投資管理合約、證人林惠萍與被告之往來電子郵件及通訊軟體對話內容、證人林惠萍所使用之合作金庫銀行古亭分行帳號0000000000000號帳戶（下稱林惠萍合作金庫帳戶）存摺明細、元大人壽保險股份有限公司保險單借款約定書等件可參（見105年度他字第1673號卷【下稱他1673卷】第9至25頁）。
㈥、證人王孟珠於本院前審審理時證稱：被告於102年間告訴我他幫很多人投資，他跟我保證獲利，我當時有質疑他說一定是保證獲利嗎？他說如果賠錢他就自己吸收，我才把錢交給他。我在102年4月17日到20日，每日提領現金10萬元，共計40萬元，當面交給被告，另外在4月22日、4月30日、5月7日分別匯款60萬元、15萬元、5萬元，總共80萬元到呂宣儀富邦銀行帳戶，所以我總共交給被告120萬元。當時被告跟我說至少有10%多至20%的獲利。然而被告於1年期滿後並未將款項交付給我，他才在103年5月12日與我簽訂投資管理授權合約，載明我所投資之款項，並約定被告應於1年後給付本金及保證獲利15萬元，總計135萬元給我，然而被告只有給我20萬元等語（見本院金上訴卷一第265至273頁），並有103年5月20日投資管理授權合約、證人王孟珠所使用中華郵政台中五權路郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱王孟珠中華郵政帳戶）存摺明細、郵政跨行匯款申請書、證人王孟珠與被告之通訊軟體對話內容等件存卷可考（見104年度他字第10439號卷【下稱他10439卷】第14至27頁）。
三、被告非銀行而違法經營收受存款業務之認定：
㈠、被告以受託投資等名義，約定到期保證還本及支付利息等報酬，符合銀行法「準收受存款」之要件：
⒈銀行法第29條第1項規定：除法律另有規定者外，非銀行不得
經營收受存款等業務。所謂收受存款，依同法第5條之1規定，指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；同法第29條之1規定以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。故不論自然人或法人，「不論以何名目」，凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均為銀行法所稱之「收受存款」，皆應依同法第125條規定處罰。又銀行法第29條之1關於「以收受存款論」之規定（或稱「準收受存款」），旨在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金，以規避同法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，因此除例示最常見之借款、收受投資、使加入為股東等名義之情形外，並以「其他名義」作概括規定，將向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，俾保障社會投資大眾權益及經濟金融秩序。從而，「經營視為收受存款業務」之行為，以假借任何之名義，向多數人或不特定之人收受款項或資金，而約定或給付與本金顯不相當之重利，並以之為業務加以經營即為已足（最高法院101年度台上字第4979號判決意旨參照）。又所謂業務，係指以繼續之意思，反覆實行同種類行為為目的之社會活動。所謂經營收受存款業務，不限於單純之收受存款，舉凡與其相同之返還本金、提領存款、支付利息等業務，均應包括在內（最高法院108年度台上字第2403號判決意旨參照）。
⒉被告於附表一所示時間，向黃元杰等人收受資金，並保證獲
利等情，業已敘述如前。至被告雖辯稱其確實有為相關股票、期貨投資操作行為云云，然被告自97年11月起至103年間多次向不同投資人招攬投資，即係以繼續之意思，反覆實行。據此，應可認被告確有以從事收受存款行為，並以之為業務加以經營之情形。且本案認定被告之犯行，係銀行法第29條之1、第29條第1項準收受存款行為，以借款、收受投資等名義，向不特定之人收受款項，而約定或給付與本金顯不相當之利息或其他報酬，並經營該業務為構成要件，若有前述行為，即已該當準收受存款之罪。至於被告取得款項後是否投資股票、期貨、是否單純以此為業，均非所問。辯護人以此等事由為被告辯護而認未構成犯罪，均無可採。
⒊又被告雖另辯稱其僅係向黃元杰等人為借款，而非受託投資
之行為，因此其並未違反銀行法云云。然被告於偵查中自承：我的確有跟黃元杰等人說我會拿錢去投資等語（見偵21619卷一第473頁），且證人黃元杰、鍾文英、王孟珠、孔祥雲、林惠萍、黃雅琳亦均證稱係將款項交予被告投資等情，業如前述，且被告與附表一所示投資人簽訂之相關契約即名為投資管理授權合約或投資管理合約，其內均明載被告受各投資人委託代為管理授權投資款項，並分別約定獲利目標（見偵21619卷一第13至45、133至153頁、他1673卷第9至15頁、他10439卷第20頁），而細譯上開被告與投資人簽訂之契約文義，實與當事人一方移轉金錢於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還，並約定有利息或其他報償之消費借貸契約有別，尚難認定被告與附表一所示投資人間係借貸之法律關係。
㈡、被告有向「多數人或不特定之人」招攬投資之行為：銀行法第29條之1所稱之「多數人」，係指具有特定對象之多數人；所稱「不特定之人」，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂（最高法院108年度台上字第2403號判決意旨參照）。本案被告收受款項，係對不特定對象以一般性勸誘而為反覆性之招攬，且因被招攬之人於交付款項時，與被告並無特殊深厚的私誼或友情，對於被告真正資力狀況、收受款項用途及未來清償能力之瞭解均屬薄弱等情，業經：
⒈證人黃元杰證稱：我與被告是國中同學，被告於100年同學會
的場合跟我說，如果我有資金可以幫我投資，因為被告當時開保時捷名車，帶我去好餐廳，所以我相信被告有投資管道等語（見本院金上訴卷第197、199、203頁）；⒉證人鍾文英於本院前審證稱：被告是我小學同學，在100年跟
我說他會投資，說要幫我投資，我沒問他投資標的，他只說每個月會給我5萬元利息等語（見本院金上訴卷第229-230頁）；證人鍾文英復於本院審理時結證稱：我和被告就是小學同學，但因為被告出國念書，中間很長一段時間沒有聯絡，後來我出社會，被告也從國外回來，後來就重新取得聯絡。除了基於友情，我也是因為被告投資的獲利很高才會答應被告幫我投資等語（見本院金上更一卷一第427、429、438頁）；⒊證人王孟珠證稱：我在90幾年時認識被告，在102年時被告一
直要我給他錢投資，他說他運用很多人的投資款項，可能還有動產、不動產及一些物件的投資等語（見本院金上訴卷第
265、268頁）；⒋證人孔祥雲證稱：我當時去元大證券VIP室開戶，當時元大證
券的營業員帶被告來認識我，營業員說被告從國外留學回來只要賺錢就會請客，很大方也蠻厲害的，被告也說他對投資很有經驗且一定獲利，我相信他所以才簽約，我沒有問他拿我的錢去做什麼投資，因為我也不懂等語（見本院金上訴卷第274-276頁）；⒌證人林惠萍於本院審理時結證稱：被告當時說他在做海外基
金的操盤，學習到很多相關的技能，所以基於朋友的立場可以幫我們賺到更多的錢，希望我們可以把錢交給他去操盤，去投資海內外的基金，主要是海外，保證有週年利率15％以上之獲利，我就同意被告幫我操作，簽了一些合約等語（見本院金上更一卷二第9至25頁）；⒍證人黃雅琳於原審審理中證稱：之前我透過朋友介紹認識被
告，被告說可以幫我投資，當時說買黃金之類的，比較穩定。雙方並簽訂一些投資管理授權合約契約，約定保證還本，報酬均至少為週年利率20％計算。被告告訴我投資內容時，曾說會保本等語（見原審卷一第105至115頁）；⒎綜上，顯見被告招攬之對象並無限定，即使初識或久未聯繫
之先前同學、同事，亦予以主動勸誘、吸收加入投資，彼此間雖有同學、同事之情誼，但並無特殊深厚的私誼、友情或信任關係，且投資人實際上就被告如何使用資金亦不甚了解，則其等願意將鉅額款項交付與被告，自係因為被告承諾在投資期滿可以全額領回投資款且另有高額報酬之條件（保本、高獲利）所引誘。又被告招攬投資之對象並不限於特定對象，而係基於可隨時增加投資人之態度，廣泛對外招募、隨時能接受不特定人交付款項，所為符合前述向不特定之人招攬投資之要件。其既非僅向少數親友或具有一定信賴關係之特定人招攬，而係不斷擴張勸誘之對象成為不特定人之情形，當不同於僅為特定少數人理財投資之行為。且其招攬行為自97年11月起持續至103年間，即係以繼續之意思，反覆實行。據此，應可認被告確有從事收受存款行為，並以之為業務加以經營，且對於社會一般公眾資金或金融市場秩序造成損害，自屬違法吸金罪處罰之範圍。是被告稱：本件不合於銀行法之「多數人或不特定多數人」構成要件云云，要無可採。
四、被告與黃元杰等人約定之投資報酬，與本金顯不相當：
㈠、參酌銀行法第29條之1之立法意旨，該條所定「以收受存款論」之行為，以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件，其目的乃在於維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風險，自與刑法重利罪有所不同；又該條規定處罰之對象為收受存款之人，並非放款之人，亦與刑法重利罪處罰之行為態樣不同，則上開條文立法理由所參考刑法第344條重利罪規定之意旨，應僅係參考其立法用語，而非認為應與刑法重利罪適用同一標準而為解釋。則是否「與本金顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者，以決定之。如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，甚至於並保證保本及獲利，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金與該非銀行之行為人，即與銀行法第29條之1所謂「與本金顯不相當」相符，非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定上開銀行法所定「與本金顯不相當」之標準（最高法院108年度台上字第2403號判決意旨參照）。
㈡、經查，依中央銀行全球資訊網所彙整公告之歷史利率，本案行為期間之臺灣銀行1年期定期存款固定週年利率於2.17％至
1.355％不等（原審卷一第439至440頁）；而被告約定給付如附表一「約定報酬率」欄所示之借款利息或投資報酬，均在週年利率10％以上，甚至有高達月利率25％（即週年利率300％）以上者，非但遠遠高於當時銀行之存款利率，且相較於一般市場上合法投資理財商品之年化或期待報酬率，已有顯著之超額，得使多數人或不特定之人受此優厚利息所吸引，而交付款項或資金予非銀行之被告，自已該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。故被告以投資為名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，並約定或給付前述與本金顯不相當之利息，已然違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定。
㈢、被告雖辯稱：一般民間借款利息多在月息2至3分，即週年利率24％至36％，據此被告所給付如附表一所示利息並未高於一般民間借貸範圍，應不得認定違反銀行法第29條之1云云。
惟民間借貸之借款者，多是因借款金額較小，致平均處理成本較高，或因信用條件較差、風險成本較大，而未能獲得正式金融體系融通，如非付出足以彌補此情之較高利率，當無可能吸引資金供給者予以融資。又民間借貸利率相當於金融機構之「放款」利率，與金融機構之「存款」利率有本質上之差異，本不宜混為一談而作為比較基礎。尤其借貸利率常因有無擔保品以及個人信用狀況之不同，致使每一個案之利率水準有甚大差異，亦無法以之作為相較基準。再者，民間借貸利率之高低，係屬私人、家庭與企業等「特定人」間之約定，著重在彼此之間的信任關係（尤其是無擔保借款），亦與銀行法第29條之1係對「多數人或不特定之人收受款項或吸收資金」而為規定者無關，自不能以民間借貸之債務利息作為有無前揭銀行法所規定「顯不相當」情形之判斷依據。辯護意旨執民間借貸利率主張本案約定利息與本金並非顯不相當云云，尚無可採。
五、被告違法吸金之規模：
㈠、按銀行法第125條第1項後段規定，旨在處罰違法吸金規模較高、危害金融秩序影響較大之情形，因此「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，自以行為人對外經辦收受款項、吸收資金或收受存款業務，所收取之全部款項金額或財產上利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模。是被害人投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，於計算共同犯罪所獲取之財物時，均應計入。若投資人於舊投資期間屆至，先領回本金，再以同額本金為新投資，既與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資之情形無異，則該舊投資期滿後重新投資之本金及同額之新投資之本金，均應計入，以呈現吸金真正規模。縱投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回舊投資本金，即以該本金為新投資，於法律上仍屬不同之投資。且其情形與舊投資期間屆至，先取回本金，再交付該本金為新投資者無異，該新舊投資之本金均應計入，並非重複列計（最高法院108年度台上字第434號判決意旨參照）。
㈡、經查，證人黃雅琳前給付被告之款項分別為澳幣20萬元、4萬元、5萬元、4萬元及新臺幣200萬元，本院以上開澳幣給付款於100年10月5日、101年1月9日、101年5月18日、101年7月10日之臺灣銀行當日澳幣買入匯率折合新臺幣之金額分別為5,824,000元、1,245,200元、1,460,500元、1,216,000元（詳附表一「款項編號」4-1、4-2、4-3「備註」欄所載），先予敘明。
㈢、本院認投資人於投資方案期滿後，以原先資金繼續投入其他投資方案，乃是就期滿領回之資金重新投入，為不同之投資，此部分之資金亦應計入被告等人之吸金規模內。依此標準計算，被告就本案之違法吸金規模為90,720,800元（計算詳如附表一）。
六、綜上所述，被告所為否認犯罪之辯解，均屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪部分
一、新舊法比較：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
㈡、查被告行為後，銀行法第125條第1項業於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起生效施行，修正前原規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正後規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，觀諸其立法理由謂：104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段（指修正前銀行法第125條第1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同，鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確等語，可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並無不同，尚非屬法律變更，是本案應逕適用修正後銀行法第125條第1項規定處斷。又銀行法第125條雖再於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。
二、論罪：
㈠、核被告所為，係犯違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定，應依同法第125條第1項前段論處之非法經營銀行業務罪。
㈡、刑事法若干犯罪之行為態樣本質上原具反覆、延續實行之特徵，立法既予特別歸類定為犯罪構成要件之行為要素，若按社會通念，行為人於密切接近之一定時、地持續實行之複次行為客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念者，刑法評價便該僅只成立一罪，學理所指「集合犯」之職業性、營業性或收集性等類具有重複特質之犯罪俱屬之，例如經營、從事業務、收集、散布之行為概念。亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，屬包括一罪之實質上一罪，應僅成立一罪。被告所違反銀行法第29條之1、第29條第1項之犯行，其中銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即屬持續實行之複次行為，揆諸前開說明，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。
㈢、被告於103年12月3日向附表一編號5投資人林惠萍收取20萬元之投資款部分（即附表一款項編號5-8），業據本院認定為被告吸金之款項，此部分雖未據起訴，惟此為被告違法吸金之一部分，與起訴部分具集合犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈣、本院認被告之行為不構成證券投資信託及顧問法第107條第1款、期貨交易法第112條第5款之罪：
⒈按證券投資信託及顧問法第4條第1至3項分別規定：「本法所
稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。」「本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。」「證券投資顧問事業經營之業務種類如下：證券投資顧問業務。全權委託投資業務。其他經主管機關核准之有關業務。」另同法第5條第10款規定：「全權委託投資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務。」準此，可知全權委託投資業務，係證券投資顧問事業所列舉之營業項目之一，而證券投資顧問事業，既係以經營證券投資顧問為業之機關，而投資顧問之內涵係以取得報酬為要件，是以如並無約定或取得報酬之事，則縱有經營全權委託投資業務，亦非該法所規範之對象。本案被告雖坦承有證券投資信託及顧問法第107條第1款之罪，然其為附表一所示之投資人投資股票並未收取報酬乙情，為證人黃元杰、鍾文英、林惠萍證述明確（見本院金上更一卷一第423、437頁、本院金上更一卷二第19頁），是被告與附表一所示投資委託人間不過係無償委任關係而已，本件既無報酬約定及給付之事，則被告無償為渠等處理投資股票之情，自非證券投資信託及顧問法所規範之對象，亦難論以同法第107條第1款之罪。
⒉未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧
問事業或其他期貨服務事業者，處7年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金，期貨交易法第82條第1項、修正前期貨交易法第112條第5款（105年11月9日修正公布改列為同法第112條第5項第5款）分別定有明文。又期貨經理事業設置標準第2條規定，經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行期貨交易或投資之業務者，為期貨經理事業。期貨經理事業管理規則第2條第1款亦有明定，期貨經理事業所經營之業務包括接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。是受委任而全權代委託人從事期貨交易者，只須有以之營利之事實，即屬經營期貨經理事業，自係以取得報酬為要件，是以如並無約定或取得報酬之事，則縱有受委任而全權代委託人從事期貨交易，亦非該法所規範之對象。經查，本案被告雖坦承有期貨交易法第112條第5款之罪，然其為附表一所示之投資人投資期貨並未收取報酬乙情，為證人黃元杰、鍾文英、林惠萍證述明確（見本院金上更一卷一第42
3、437頁、本院金上更一卷二第19頁），是被告與附表一所示投資委託人間不過係無償委任關係而已，本件既無報酬約定及給付之事，則被告無償受附表一所示之投資人委任而全權代委託人從事期貨交易，自不構成期貨交易法第112條第5款之罪。
㈤、被告收受黃元杰之投資款項，尚不構成詐欺罪：檢察官對本院前審判決曾以被告收受如附表一編號1-1至1-15之黃元杰投資款項部分構成詐欺罪為由提起上訴，惟檢察官業於起訴書載明「經參閱卷附被告臺北富邦銀行帳戶交易明細資料，該帳戶於101年至103年間尚有與統一期貨、大華期貨、元大寶來期貨、永豐期貨等帳戶有資金往來紀錄，自難認被告於收受告訴人黃元杰款項後均未有從事投資行為，尚難遽認被告有何施用詐術之情，而難以詐欺罪責相繩，然此部分若成立犯罪，與前揭起訴之部分事實同一，應為起訴效力所及，爰不另為不起訴處分，附此敘明」等語，足見檢察官認其所提出之證據尚無法證明被告就前揭部分涉犯詐欺取財罪，本院綜觀全部卷證，亦無法形成此部分構成詐欺取財罪之確信，附此敘明。
肆、撤銷改判之理由原判決對於被告論罪處刑、為相關沒收，固非無見，惟查：
一、被告於103年12月3日向附表一編號5投資人林惠萍收取20萬元之投資款部分（即附表一款項編號5-8），業據本院認定為被告違法吸金之款項，原審認定此部分並非違法吸金，認事用法尚有未當。
二、被告違法吸金之規模為90,720,800元，業據本院析論理由認定如上，原審認被告違法吸金之規模為57,726,597元，認定事實有誤，且本院認定被告違法吸金之規模較原審認定多3000多萬元，被告之量刑基礎有所變更。
三、如附表一款項編號1-3、1-6、1-8、3-9、3-10部分，原判決有前揭各該編號「備註」欄所載之錯誤。又如附表一款項編號4-1、4-2、4-3、4-4部分，原判決以呂宣儀富邦銀行帳戶結售澳幣之金額認定為黃雅琳投資之金額，然被告結售澳幣之金額有部分高於黃雅琳匯入之澳幣金額之情形，故應依臺灣銀行當日澳幣匯率折合新臺幣之金額作為黃雅琳投資之金額，原審認定事實有誤。
四、被告應沒收之犯罪所得為29,142,984元（詳後述），原審認定之沒收金額有誤。
五、被告上訴否認犯罪固無理由（如上述），惟檢察官上訴認被告收取告訴人林惠萍給付之20萬元亦屬本案犯行之一部及量刑過輕等語，為有理由，應由本院就原判決關於被告有罪部分撤銷改判。
伍、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知經營收受存款，係銀行等金融機構之專業，仍為圖一己私利，不思憑己力賺取所需財物，而以高額報酬誘惑投資人，致使黃元杰等人受其所提出之優厚條件所吸引，相繼投入高額款項，令投資人蒙受重大損失，且其違法吸金規模高達9千多萬元，並已具體妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，行為實有不該。且被告於犯後迄今僅實際返還部分款項，仍有投資人之損失尚未受償，又僅空言表示有還款誠意，卻未積極提出清償計畫，犯後態度難認良好。另兼衡被告之犯罪動機、目的、素行及其大學畢業之智識程度暨目前未在固定公司上班，實際收入為接翻譯案件之收入，去年年收入不到10萬元，目前扶養父、母親等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
陸、沒收
一、刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105年7月1日修正施行，依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均不再適用，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍應優先適用該特別法之規定。嗣銀行法第136條之1於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，修正後規定為：
「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此規定既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依上開說明，違反銀行法案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後銀行法第136條之1規定處理，至新法未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得之追徵、排除、過苛等項），仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。
二、犯罪所得應沒收數額之認定：
㈠、修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項等規定，旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益。惟如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人賠償而完全填補其損害者，即不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將和解賠償之金額給付被害人，或實際犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵，始符合沒收新制之立法本旨（最高法院108年度台上字第2896號判決意旨參照）。
㈡、本院計算被告所應沒收之犯罪所得，係以被告如附表一之違法吸金款項（不含到期續約）之57,745,700元，扣減投資人明確指出分潤投資人、返還投資人款項後所得之金額為被告應沒收之犯罪所得，先予敘明。
㈢、本案投資人之分潤及受返還之情形：⒈附表一編號1所示黃元杰部分：
證人黃元杰證稱：我總共進行15次投資，總金額達1700萬元，目標是本利要有3,000萬元，但除了103年4月起約定保證獲利每月匯6萬元到我帳戶，只有收到5筆6萬元共30萬元外，之後就沒有匯進來等語（見偵21619卷一第242頁、本院金上訴卷第198-200頁），被告對此亦坦承在卷，並稱：希望告訴人黃元杰給我機會償還這1,700萬元等語（見本院金上訴卷第193頁）。嗣被告於本院前審審理時再當庭給付證人黃元杰5萬元，堪認被告已實際返還黃元杰35萬元，雖被告、黃元杰均認此35萬元係利息，惟被告自黃元杰處取得投資款後，返還35萬元，足認被告並未實際掌控此35萬元，難認係犯罪所得，自應予以扣除。
⒉附表一編號2所示孔祥雲部分：
證人孔祥雲於偵查中證稱：被告後來有還我1,200萬元，但沒有給我合約利息等語（見偵21619卷二第610頁），並於本院前審證稱：被告就1,200萬元本金部分是全部還完了等語（見本院金上訴卷第277頁），堪認證人孔祥雲就本金部分已全數受償，無再行沒收被告此部分犯罪所得之必要。⒊附表一編號3所示鍾文英部分：
被告自100年6月9日起迄104年1月9日止，共已給付證人鍾文英11,301,716元，各次給付金額及認定依據詳如附表三。又被告於證人鍾文英至本院前審作證後，另行給付其3萬元，有鍾文英刑事陳報狀1紙可參（見本院金上訴卷第411頁），其雖未載明該3萬元之性質，然以有利於被告之方式認定，仍應充作本金之償還。故被告給付予鍾文英之11,331,716元（計算式：11,301,716+30,000=11,331,716）應予扣除。
⒋附表一編號4所示黃雅琳部分：
被告自101年8月12日起迄104年1月7日止，共已給付證人黃雅琳3,580,000元，各次給付金額及認定依據詳如附表四，此部分應自被告之犯罪所得中扣除。
⒌附表一編號5所示林惠萍部分：
證人林惠萍於偵查時證稱：我於101年12月有先向被告索討110萬元投資款，被告遲至102年3月才還，剩下166萬元則繼續投資，之後103年11月被告又說情勢大好可以投資，我就又拿20萬元，說只能投資3個月，但之後被告都沒還等語（見調偵1216卷第64頁），並有林惠萍合作金庫帳戶存摺明細1紙可參（見他1673卷第18頁），被告亦當庭自承，告訴人林惠萍之前請我返還110萬元，其餘166萬元則繼續投資，我積欠告訴人林惠萍的款項我會盡力返還等語（見調偵1216卷第64頁），則告訴人林惠萍原先似已給付276萬元予被告。
然依告訴人林惠萍所提之告訴狀所載，上開166萬實含120萬元本金及46萬元獲利（見他1673卷第3頁），此雖非林惠萍依法具結所證述之事實，仍得作為有利於被告認定之證據，是告訴人林惠萍實際上應係給付被告230萬元本金（110萬元+120萬元＝230萬元）。就被告業已返還之110萬元部分，自應於該230萬元中扣除。又被告與林惠萍簽訂債務承認協議書，約定20萬元分期賠償，惟被告僅賠償1000元（見本院金上訴卷告訴人書狀卷第13頁、本院金上訴卷被告書狀卷第23頁）及被告於110年4月19日還款2萬元予林惠萍，有合作金庫銀行存款憑條在卷可佐（見本院金上訴卷第351頁），且經證人林惠萍證述屬實（見本院金上更一卷二第24頁），故此21,000元亦應予以扣除。
⒍附表一編號6所示王孟珠部分：
證人王孟珠於本院證稱：我之前給付投資款共計120萬元，但期滿被告並沒有給付我本金及報酬，我向被告催討後，被告才還我20萬元等語（見本院金上訴卷第266-268頁），另有王孟珠中華郵政帳戶存摺明細1紙附卷可佐（見他10439卷第21頁），故可認定證人王孟珠已取回本金20萬元。又被告於110年4月19日還款2萬元予王孟珠，有郵局無摺存款收執聯在卷可證（見本院金上訴卷第352頁），此部分亦應予以扣除。⒎從而，被告所收受之投資款尚未返還部分應為29,142,984元
（計算式為：57,745,700-28,602,716＝29,142,984元），應依法宣告沒收。上揭應沒收之犯罪所得未經自動繳交或扣案，故除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒏扣案期貨交易對帳單1箱雖為被告所有（見原審卷一第29頁扣
押物品清單），然該等物品非供被告為本案犯行所用之物，且無證據證明為犯罪所得變得之物，亦非違禁物，爰無庸為沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官黃育仁提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官邱智宏到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
刑事第二十四庭審判長法 官 陳德民
法 官 紀凱峰法 官 鄭富城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子婷中 華 民 國 111 年 12 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1（視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。