臺灣高等法院刑事判決110年度金上訴字第14號上 訴 人即 被 告 蔡明芳選任辯護人 陳業鑫律師
張仁興律師上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度金訴字第44號，中華民國110年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第2315、5513號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡明芳犯銀行法第一百二十五條之二第一項前段之背信罪，處有期徒刑參年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟陸佰零捌萬柒仟柒佰玖拾玖元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表十所示之物均沒收。
事 實
一、蔡明芳於民國100年7月4日起任職於玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行），先後於玉山銀行南京東路分行、財富處、北市四區財富中心、新北三區財富中心、內湖分行、埔墘分行歷任試用專員、專員、助理襄理、代襄理及襄理等職務，長期負責處理存匯、個人金融及理財等業務，為從事銀行業務之人，亦係銀行法第125條之2第1項所稱之銀行職員。
二、蔡明芳因簽賭而積欠債務，竟基於為自己不法所有意圖且違背其銀行職員職務行為之集合犯意，同時基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，利用其於玉山銀行長期經辦上述業務，深獲客戶馬德敏、蔡添源信任之機會，接續以下述方式挪用馬德敏、蔡添源之資金：
㈠蔡明芳於102年8月2日至108年4月25日間（詳附表二「日期
及交易時間」欄所示時間），接續向馬德敏佯稱要為伊申辦投資手續，使馬德敏陷於錯誤而交付附表一編號1、2帳戶印章及存摺給蔡明芳，蔡明芳即將空白取款憑條或匯出匯款申請書夾藏在投資交易資料中，盜蓋馬德敏印章於其上並填入附表二各編號「金額」欄之金額，再持向不知情之玉山銀行南京東路分行行員行使，使行員陷於錯誤而交付附表二編號1至9、12、14、15之金額給蔡明芳，將附表二編號10、11之金額匯至由蔡明芳持有支配之附表一編號5洪詩淳外幣帳戶，將附表二編號13金額匯至由蔡明芳持有支配之附表一編號7馬德敏外幣帳戶。蔡明芳以此違背其玉山銀行職員職務行為之方式，將玉山銀行基於存款契約所收取之馬德敏附表二編號1至15款項共新臺幣（下同）7,712,868元詐得入己，侵害馬德敏之財產法益，並生損害於玉山銀行之利益。
㈡蔡明芳欲簡化其挪用馬德敏所有之資金流程，復為下列行為：
⒈蔡明芳未經馬德敏之同意或授權，於104年9月30日前某
時，委由不知情之刻印店人員偽刻「馬德敏」印章1顆後，分別於104年9月30日及105年3月1日，於玉山銀行開戶申請書上偽造「馬德敏」之印文及署押（偽造印文及署押數量詳如附表一編號6、7備註欄所示)，持之向不知情之玉山銀行某分行行員行使，用以申設附表一編號6、7馬德敏名義之新臺幣及外幣帳戶，俾供後續掌控馬德敏，足以生損害於馬德敏之權益及玉山銀行對帳戶管理之正確性。
⒉蔡明芳取得附表一編號6、7馬德敏新臺幣及外幣帳戶後
，即於附表四編號1至13所載之「申請日期」，於「玉山銀行特定金錢信託變更條件申請書」之「變更入款帳號欄位」，填入附表一編號6、7帳戶，並在委託人欄位偽造「馬德敏」之印文（偽造印文數量詳如附表四編號1至13「偽造印文」欄所示)後，持向不知情之玉山銀行南京分行行員行使，足以生損害於馬德敏之權益及玉山銀行對帳戶管理之正確性。
⒊蔡明芳又於106年10月18日（即附表四編號14「申請日期
」）前某時，未經馬德敏之同意或授權，在「安聯人壽保險股份有限公司（下稱安聯保險公司）保險契約解約申請書」偽造「馬德敏」之署押（偽造署押次數詳如附表四編號14「偽造署押」欄所示)，並填入附表一編號6馬德敏新臺幣帳戶，而偽造該解約申請書，持向不知情之安聯保險公司人員行使，致使該人員誤信馬德敏有解除保險契約，足以生損害於馬德敏之權益及安聯保險公司對保險契約管理之正確性。
⒋蔡明芳未經馬德敏之同意或授權，先於附表三所示日期
及金額，以馬德敏附表一編號1、2新臺幣或外幣帳戶結購南非幣，再於附表五編號1所示日期將結購之南非幣匯至附表一編號7帳戶；於附表五編號2至6及附表六所示日期及方式，將馬德敏投資之基金贖回及保單解約，再將所得款項轉至附表一編號6、7帳戶（交易帳戶、日期、金額及其後金流情形如附表五、六、七之1、七之2所示），且於轉帳時偽造馬德敏之印文以偽造取款憑條（偽造日期、印文如附表七之1編號4、5、9、11、17、
19、21至22、25至35所示)，再持以向不知情之玉山銀行南京東路、成功及埔乾等分行行員行使，使各該行員陷於錯誤而交付如附表七之1編號4、5、9、11、17、19、21至22、25至35所示金額給蔡明芳，共計15,517,264元，詳如附表七之2所示），以此詐取存戶存款、違背其玉山銀行職員職務之方式，侵害玉山銀行及馬德敏之財產，致生損害於玉山銀行之利益。
㈢蔡明芳於103年7月14日至106年9月7日間（詳附表五所示時
間），在不詳地點，接續向蔡添源佯稱為伊投資基金，使蔡添源陷於錯誤而將附表一編號3帳戶之存摺及印章交給蔡明芳，蔡明芳即於附表八所示日期，接續盜蓋蔡添源印章及偽造蔡添源署押於匯出匯款申請書上而偽造之（盜用印文及偽造署押數量詳如附表八所示)，再接續持向玉山銀行南京東路分行不知情之行員行使，致各該行員先後陷於錯誤而將附表八所示金額匯至蔡明芳持有支配之附表一編號5帳戶，蔡明芳以此違背其玉山銀行職員職務行為之方式，將玉山銀行基於存款契約所收取之蔡添源附表八款項共計12,857,667元詐得入己，以此方式侵害蔡添源之財產法益，侵害蔡添源之財產法益，並生損害於玉山銀行之利益。
㈣蔡明芳之犯罪所得共計36,087,799元（如附表九所示）。
三、案經蔡明芳自首及臺北市政府警察局內湖分局報告暨玉山銀行訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、本院認定被告蔡明芳犯罪事實之證據方法，其中屬供述證據者，檢察官、被告及辯護人於本院均同意有證據能力，本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，亦有證據能力。
二、上開事實，業據被告於警詢、調查局詢問、檢察事務官詢問、原審及本院中坦承不諱，核與證人奚筱蕙於警詢、調詢之證述(偵一卷第17至19頁；偵二卷第85至90頁)、證人蔡添源於警詢、調詢及偵訊之證述(偵一卷第21至23、113至115頁；偵二卷第97至101頁)、證人洪詩淳於調詢時證述(偵二卷第103至107頁)、證人蔡積辰於調詢及檢察事務官詢問時證稱(偵一卷第130至131頁；偵二卷第77至83、389至391頁)、證人許慈敏、張瑜珍於調詢時證述(偵二卷第77至83頁)相符，並有玉山銀行人力資源資料表、107年12月5日、108年2月13日匯入匯款買匯水單（交易憑證)、108年2月13日結購美金水單影本各1份（臺北地檢署108年度他字第10576號卷《下稱他一卷》第11至13頁；原審卷第161至165頁)；復有如附表一至八證據欄各項證據在卷可證。足認被告自白與事實相符，應可採信。其犯行事證明確，至堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，比較時應綜合其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文，所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內，易刑處分係刑罰執行問題，既與罪刑無關，自應分別就新舊法所規定之有利不利為比較，而適用最有利於行為人之規定以定其易刑之折算標準。查被告於事實二㈠部分行為（附表二編號1至10）後，刑法第339條於103年6月18日修正公布，並自同年6月20日起施行。修正前刑法第339條第1項原規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，修正後規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，且增訂刑法第339條之4第1項「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、3人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」修正前刑法第339條第1項之罰金刑規定為1千元以下罰金，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定經換算為新臺幣3萬元，修正後同條項則提高罰金刑額度為新臺幣50萬元，復對於特殊型態之詐欺犯罪，增訂刑法第339條之4規定，此乃加重詐欺罪處罰規定，並將法定刑定為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，經比較新舊法結果，103年6月18日修正後之刑法規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用103年6月18日修正前之刑法第339條第1項之詐欺罪規定論處。
四、論罪：㈠核被告所為：
⒈就事實二㈠部分，係犯103年6月18日修正前刑法第339條
第1項詐欺取財罪（附表二編號1至10）、刑法第339條第1項詐欺取財罪（附表二編號11至15）、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及銀行法第125條之2第1項前段之背信罪。
⒉就事實二㈡⒈部分，係犯刑法第216條、第210條行使偽造
私文書罪及銀行法第125條之2第1項前段之背信罪；事實二㈡⒉部分，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪及銀行法第125條之2第1項前段之背信罪；事實二㈡⒊部分，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪；事實二㈡⒋部分，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪及銀行法第125條之2第1項前段之背信罪。
⒊就事實二㈢部分，係犯刑法第339條第1項詐欺罪、刑法第
216條、第210條之行使偽造私文書罪及銀行法第125條之2第1項前段之背信罪。
㈡間接正犯：
被告就事實二㈡⒈利用不知情業者刻製「馬德敏」印章，就事實二㈠、㈡⒋利用不知情支玉山銀行行員交付金額及轉帳，就事實二㈡⒉利用不知情之玉山銀行行員變更入款帳號，及就事實二㈡⒊利用不知情之安聯保險公司人員解除保險契約等行為，均為間接正犯。
㈢偽造印文署押、偽造私文書、侵占均不另論罪：
被告就事實二於取款憑條、開戶申請書、玉山銀行特定金錢信託變更條件申請書、安聯保險公司保險契約解約申請書、匯出匯款申請書及臨櫃作業關懷顧客作業表等空白交易文件偽造馬德敏、蔡添源印文及署押之行為，均為其偽造私文書之階段行為，另被告偽造私文書後復持以行使，各該偽造私文書之低度行為，則均應為其後行使偽造私文書之高度行為所吸收，均僅論行使偽造私文書罪，不另論偽造印文署押或偽造私文書罪。被告就事實二㈠、㈡⒋、㈢犯行，雖以侵占業務上保管客戶帳戶內存款之手法犯之，惟銀行法第125條之2第1項背信罪之不法內涵已包括侵占，而為侵占罪之特別規定，是僅論銀行法背信罪即為已足，不再論刑法侵占罪。
㈣所犯詐欺取財、行使偽造私文書、銀行法背信均依接續犯論以一罪：
被告就事實二㈠及㈡對馬德敏及玉山銀行犯詐欺、行使偽造私文書及銀行法背信犯行，就事實二㈢對蔡添源及玉山銀行犯詐欺、行使偽造私文書及銀行法背信犯行，均分別在密切接近之時、地所為，在時空上具有密切關係，且分別侵害同一人（馬德敏、蔡添源、玉山銀行）法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行而分別論以一罪。是被告在時間密接情形下，接續數次對玉山銀行詐欺、行使偽造私文書及銀行法背信犯行，應分別論以詐欺取財、行使偽造私文書、銀行法背信之接續犯一罪；其在時間密接情形下，分別對馬德敏、蔡添源詐欺，亦應分別論以詐欺取財之接續犯一罪。
㈤想像競合：
被告係以接續一行為同時犯上揭詐欺取財、行使偽造私文書、銀行法背信罪，此三罪保護法益各異，是應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以銀行法背信罪。
㈥變更起訴法條：
公訴意旨雖認被告係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書及銀行法第125條之2第1項前段背信罪，但被告就事實二㈠及二㈢部分尚犯103年6月18日修正前刑法第339條第1項詐欺罪及刑法第339條第1項詐欺罪，惟本院認定之犯罪事實與檢察官起訴之社會基本事實同一，依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
㈦擴張起訴範圍：
起訴書漏載前揭事實二㈠（附表二編號13），及事實二㈡⒋關於該保險解約及令該保險解約款匯至被告持有支配之附表一編號7所示帳戶等事實，惟此部分事實與經本院認定被告有罪部分事實屬實質上一罪之接續犯，該漏載部分自為起訴效力所及，本院並應審究，併此敘明。
㈧自首減輕其刑：
被告係在尚未為任何有偵查犯罪職權之公務員或機關知悉前之108年9月9日，主動向臺北市政府警察局內湖分局東湖派出所警員坦承前開犯行等情，有被告警詢之調查筆錄1份附卷可佐（偵一卷第9至11頁）。被告對於未發覺之罪自首而受裁判，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
㈨不依刑法第59條規定減刑：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等）以為判斷（最高法院100年度台上字第3301、2855號判決意旨參照）。被告雖以其有年幼子女3名及高齡母親需要扶養而主張有刑法第59條之適用，然被告係因好賭而累積鉅額賭債，不思以正常管道尋求解決，反利用自己身為銀行行員、取得客戶信任之機會，以前揭詐欺、偽造文書、背信手法詐取、侵占客戶存款，犯罪動機毫無足憫，就損害彌補而言，被告僅稱願就玉山銀行主張之賠償金額為自認、願於服刑完畢後以工作所得二分之一按月清償，及願先提出5萬元賠償玉山銀行等情（本院卷第96、109至111頁），但未見任何具體明確之清償方案，客觀上並無足以引起一般同情之情形，更何況被告已因自首而獲減刑寬典，法定最低度刑已無過重情形，是不再依刑法第59條規定減輕其刑。
五、部分被訴事實不另為無罪判決：㈠公訴意旨略以：被告蔡明芳就前揭事實二犯行，亦涉犯洗
錢防制法第14條第1項掩飾或隱匿犯罪所得來源與去向之洗錢罪嫌等語。
㈡按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事
實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判決意旨參照）。
㈢次按洗錢行為之防制，旨在打擊犯罪，促進金流之透明，
防止洗錢者利用洗錢活動掩飾或隱匿特定犯罪所得財物或利益，妨礙犯罪之追查及打擊。是洗錢防制法之洗錢罪，應以行為人有為逃避或妨礙所犯重大犯罪之追查或處罰之犯意及客觀上具有「移轉或變更特定犯罪所得」、「掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者」等行為，始克相當。因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，不僅須行為人客觀上有掩飾或隱匿犯罪所得之財物或財產上利益之具體作為，主觀上更須具有掩飾或隱匿其犯罪所得或變得之財產或財產上利益與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化之犯罪意思，始克相當。若非為掩飾或隱匿犯罪所得之本質、來源、去向或所在，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，或並未合法化犯罪所得或利益之來源，而能一目了然來源之不法性，自非洗錢防制法所規範之洗錢行為。㈣經查，被告蔡明芳前開犯行挪用馬德敏所有之資金及蔡添
源所有如附表一編號3所示帳戶款項後，除提轉存至被告所有之玉山銀行帳戶（帳號：0000000000000號；下稱被告所有之玉山銀行帳戶）外，最終均分別匯入被告持有支配附表一編號5至7所示帳戶等情，已如前述（見附表二、
三、五至八所列證據）。被告自附表一編號1所示帳戶內直接領出贓款，雖因此發生掩飾或隱匿贓款去向或所在之效果，然此實屬乃銀行職員背信罪之結果。被告使用附表一編號5至7所帳戶直接存取盜領之款項，未能使贓款來源合法化或製造金流斷點或妨礙金融秩序，亦無從掩飾或切斷該財物與詐欺取財、銀行職員背信罪犯罪之關聯性，客觀上亦不能達成「掩飾或隱匿犯罪所得來源及去向」之效果。是被告所為尚不構成前述洗錢防制法所定之洗錢行為。
㈤綜上，依檢察官所提證據，尚無法確實證明被告有洗錢防
制法所定之洗錢犯行，本應為無罪判決，惟檢察官主張此部分與前開經論罪科刑之部分，具有想像競合犯之一罪關係，是不另為無罪之諭知。
六、撤銷原判決之理由：原審以被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟：
㈠被告所犯上揭刑法詐欺取財、行使偽造私文書及銀行法背
信等罪名，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重論以銀行法背信罪，而銀行法背信罪係藉由規範銀行負責人及職員不得為背信行為，以健全銀行業務經營，及保護銀行之經營信用及財產，而非在保護各別存款戶之財產或利益，是就被告接續數次背信行為之罪數判斷，應認均係侵害同一之玉山銀行經營信用及財產法益，而論以一罪，不應以其背信行為係針對不同存款戶（即馬德敏、蔡添源）而論以數罪。原判決僅以被告係針對不同玉山銀行存戶，即認其係基於不同犯意為不同之背信犯行，而予分論併罰，即有誤會。
㈡被告上訴主張其係基於接續犯意而犯本案，是就所犯銀行
法背信罪應論以接續犯一罪，原審竟予分論併罰有誤；又其曾與玉山銀行進行協商並曾提出和解方案，但原審竟以被告「犯後始終未提出任何還款計畫及和解方案」為由，不依刑法第59條給予被告減刑亦屬有誤。惟依前述，經審酌被告犯罪一切情狀，全盤考量後，客觀上並無任何特殊之原因或環境，足認被告犯罪有足以引起一般人同情之情堪憫恕事由，況被告已依刑法自首規定減刑，如處以法定最低度刑亦無過重情形，自不能濫用刑法第59條規定再予減刑，原審同此認定而未予被告刑法第59條之減刑寬典，並無錯誤，被告此部分上訴無理由。但被告上訴另主張其所犯銀行法背信罪應依接續犯論以一罪，原判決竟予分論併罰，顯然有誤等情，則有理由，自應由本院撤銷改判之。
七、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為玉山銀行之職員，未謹守誠信義務和銀行法之規範，不思以正道管道賺取金錢而為前開犯行，其犯行期間甚長，犯行手段相較於一般詐欺之人所實行之行為巧妙、具反覆性，對於銀行和客戶之財產侵害甚鉅，並衡酌其犯後玉山銀行雖已先行代為償還被害人金錢，然被告迄今卻僅願意先賠償5萬元給玉山銀行，其所造成之法益侵害並未有恢復，及參酌告訴代理人之意見，其犯行所造成之結果不法、行為不法實非輕微。及審酌被告為償還個人債務之犯罪動機、目的及違反銀行職員所應遵守之義務程度，復於責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，且被告於偵查階段起始終坦承犯行，對釐清犯罪事實有所助益，且審理過程中並無妨害法庭活動之行為，犯後態度尚可，又考量其所受教育程度為大學畢業，畢業後曾在台新銀行、萬泰銀行、國泰世華銀行擔任理財專員，其後至玉山銀行任職，陸續擔任理財專員、儲備理財主管、投資諮詢顧問、資深理財顧問，目前經免職後無業，離婚，3名子女（12歲、9歲、6歲）與其前妻同住，其與母親（69歲）同住，經濟來源靠家人接濟，其除本件為返還之犯罪所得外，尚有積欠信貸、卡債約80萬元至100萬元等一切情狀(偵二卷第20頁；原審卷第57、174至177頁、198頁)，綜合評價被告上開量刑事實及評價因子，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處如主文第二項所示之刑。
八、沒收：㈠按刑法有關沒收部分之條文業於104年12月30日、105年6月
22日修正公布，並均自105年7月1日起施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是於新法施行後，關於沒收部分應一律適用裁判時法，無新舊法比較問題，先予敘明。次按，犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條之1第1項定有明文。而銀行法第136條之1關於沒收之規定，乃屬於刑法沒收之特別規定。再者，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條第5項亦有明文。又銀行法第136條之1業於107年1月31日修正公布施行，修正後之規定為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，揆諸其立法理由二謂「原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之「得請求損害賠償之人」恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後一年內提出聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。」已指明犯銀行法之罪，為使權利人經由發還之程序早日填補其所受損害，應適用新修正之銀行法第136條之1之規定，而不再適用刑法第38條之1第1項之規定一律諭知沒收。從而，關於本案之沒收部分，就詐欺取財部分應適用現行刑法關於沒收之規定；就違反銀行法之部分，應適用107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1之規定。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第2項定有明文。又偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文。然盜用印章，乃無使用權人，擅自以他人真正之印章持以蓋用，並當然產生該真正印章之印文，只論以盜用印章罪，倘盜用印章所產生之印文，係屬偽造私文書行為之一部，則不另構成盜用印章罪，此與偽造印文罪之犯罪態樣顯然有別，該盜用印章所生之印文，並非偽造之印文，毋庸依刑法第219條規定宣告沒收。（最高法院96年台上字第6164號判決意旨參照）。又行為人用以犯罪之偽造、變造等書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747號判決意旨可資參照）。
㈢被告所申設附表一編號6帳戶係被告自行盜開之帳戶，起訴
書雖以該帳戶出金數額（即16,054,400元）作為被告於此部分之犯罪所得，然該帳戶中部分資金無法認定其來源是否為馬德敏之資金，不能排除被告以自己資金匯入之情形，是該帳戶內資金有混同使用，依罪疑唯輕原則，應以得確實認定為被告犯罪所得之金額為事實二㈡⒋之犯罪所得數額，即為15,517,264元。是被告本案犯行之犯罪所得共計36,087,799元（計算式詳附表九所示），未經自動繳交或扣案，此部分除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。
㈣未扣案之偽造「馬德敏」印章1顆係供被告為事實二㈡犯罪
所用之物，不能證明業已滅失，應依刑法第219條之規定宣告沒收。
㈤被告於事實二㈡⒈之開戶申請書上偽造「馬德敏」之印文及
署押（偽造印文及署押之數量詳如附表一編號6、7備註欄所示），事實二㈡⒉之玉山銀行特定金錢信託變更條件申請書上偽造「馬德敏」之印文（偽造印文之數量詳如附表四偽造印文欄所示），事實二㈡⒊之安聯保險公司保險契約解約申請書、遺失聲明書上偽造「馬德敏」之署押（偽造署押之數量詳如附表四偽造署押欄所示），事實二㈡⒋之取款憑條上偽造「馬德敏」之印文（偽造印文之數量詳如附表七之1偽造印文欄所示）部分，均為被告所偽造，不問是否屬於被告與否，亦均應依刑法第219條之規定宣告沒收。
㈥被告於事實二㈠、及事實㈢取款憑條、匯出匯款申請書上盜
蓋之印文，並非刑法第219條所規定之偽造印文，及事實二㈡⒉之玉山銀行特定金錢信託變更條件申請書，及事實二㈡⒊之安聯保險公司保險契約解約申請書，雖係因犯罪所生之物，然既已交付予馬德敏、玉山銀行、安聯保險公司相關人員收受，已非被告所有，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官邱曉華提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官黃士元到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 8 日
刑事第二十四庭審判長法 官 陳德民
法 官 葉力旗法 官 紀凱峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 嚴昌榮中 華 民 國 110 年 9 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第125條之2第1項銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
103年6月18日修正前刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。